Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 92/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 139/2021 de 22 de Febrero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 32 min
Orden: Penal
Fecha: 22 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: ORTEGA LORENTE, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 92/2021
Núm. Cendoj: 46250370022021100077
Núm. Ecli: ES:APV:2021:1095
Núm. Roj: SAP V 1095:2021
Encabezamiento
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46190-41-2-2018-0002273
===========================
Composición del Tribunal:
D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE -ponente-
Dª. DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA D. SALVADOR CAMARENA GRAU
===========================
En Valencia, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los/as Magistrados/as anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 8 de octubre de 2020, dictada por el Magistrado Titular del JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 DE VALENCIA en el procedimiento abreviado 000257/2020 de dicho Juzgado.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante D. Eugenio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANA FERRER GONZALEZ y dirigido por la Letrada Dª. NURIA MARTÍNEZ BIOSCA; y en calidad de apelados, Dª. Flora, representada por la Procuradora Dª. INMACULADA IRENE GÓMEZ SAMPEDRO y defendida por la Abogada Dª. ANA MARÍA ESTEVE OLIVARES y el MINISTERIO FISCAL, representado por D. ALVARO TEROL GARAULET; ha sido Ponente D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
Hechos
Fundamentos
A criterio de la parte, la prueba practicada revela que la señora Flora, a partir de que el señor Eugenio le expresó su voluntad de cumplimiento riguroso del régimen de guarda y custodia compartida respecto de los dos menores, a través del correo electrónico que le remitió el 6 de marzo de 2018, hizo todo lo posible para evitar dar cumplimiento a dicho régimen, aprobado por la sentencia de divorcio de 12 de noviembre de 2015. Y en ejecución de dicho plan, habría evitado que sus hijos, menores de edad, pasaran con su padre los periodos procedentes entre el 16 de abril y el 24 de junio de 2018. A criterio de la acusación particular, la prueba documental acredita que la acusada, conocedora de las diversas resoluciones que desestimaron su pretensión de adopción de medidas cautelares que suspendieran el régimen de guarda y custodia y de su obligación de facilitar el cumplimiento d dicho régimen, hizo todo aquello que estuvo en su mano -incluído un cambio de colegio- para que sus hijos no estuvieran con su padre, ni tuvieran contacto alguno con él y si, finalmente, cesó su conducta ilícita, fue por la intervención policial de 24 de junio de 2018.
Según la recurrente, el análisis de las resoluciones judiciales dictadas en dicho periodo de tiempo permite comprobar cómo existían resoluciones judiciales que ordenaban el cumplimiento del régimen de guarda y custodia aprobado por la sentencia de divorcio, con lo que la conducta de la acusada, sería expresiva de su oposición al cumplimiento de lo ordenado judicialmente.
Igualmente, señala la parte cómo no puede admitirse que la acusada actuara del modo que lo hizo, a la espera de lo que se resolviera en los procedimientos judiciales en trámite, ni que no conociera que judicialmente se le había ordenado dar cumplimiento al régimen de custodia aprobado por la sentencia de divorcio.
Añade que la misma actitud acreditada que tuvo la señora Flora el día 24 de junio de 2018, que intento evitar dar cumplimiento a la resolución que había adoptado el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Valencia, inadmitiendo las medidas cautelares interesadas por ella -suspensión de visitas del padre-, es expresiva de su actitud rebelde a dar cumplimiento a la obligación de dar cumplimiento al régimen de guarda y custodia.
Por último, se señala que, en todo caso, la eventual concurrencia de causas de justificación alegadas y aceptadas en la sentencia, para no hacer entrega de la menor Mercedes -que era respecto de la que se habían denunciados posibles abusos sexuales por parte del padre-, no ampararía la falta de entrega del otro hijo - Genaro-.
1. Hechos de la acusación.
En la conclusión primera del escrito de acusación -hechos que no fueron modificados en la vista oral-, tras recogerse lo acordado en la sentencia de divorcio en relación al régimen de guarda y custodia de los dos hijos de Eugenio y Flora, se señala cómo dicho régimen venía cumpliéndose hasta que se interrumpió para el ejercicio del régimen de visitas extraordinarias de Semana Santa, lo que motivó que el padre entregara a sus hijos a la madre el 3 de abril de 2018. En dicho escrito se considera que la señora Flora debía reintegrarlos bajo la custodia del padre el 9 de abril de 2018 y, sin embargo, no lo hizo,
Sigue diciendo el escrito de acusación que la acusada, conocedora de que no existía resolución judicial impeditiva de la continuación del régimen de custodia compartida, retuvo a los niños con ella y para evitar que el padre tuviera contacto con ellos, dejó de llevarlos al colegio a partir del 11 de abril, se los llevó fuera de su domicilio unos días y no permitió siquiera que contactara telefónicamente con sus hijos.
Termina el escrito afirmando que finalmente, la acusada entregó a los menores el 24 de junio de 2018 bajo apercibimiento policial de ser detenida si no lo hacía y que durante el periodo comprendido entre el 9 de abril y el 24 de junio de 2018, el señor Eugenio no tuvo conocimiento del paradero y estado de sus dos hijos.
2. Fundamentos de la sentencia.
2.1. Hechos que declara probados.
La sentencia, de los hechos recogidos en el escrito de acusación, declara probada la existencia de la resolución judicial que aprobaba el régimen de guarda y custodia compartida, la quiebra del régimen por decisión de la acusada a partir del 16 de abril de 2018 -fecha en la que, pasada la Semana Santa, debía poner a sus hijos bajo la custodia DIRECCION001-, la coincidencia de dicha quiebra con la interposición de una denuncia de la acusada contra el padre por posibles abusos sexuales sobre la hija -nacida el NUM000 de 2014- y la sucesión de procedimientos que se incoaron y las decisiones que en ellos se adoptaron. Sigue la sentencia señalando que tras resoluciones contradictorias -del Juzgado nº 7 de DIRECCION000 y el Juzgado de Instrucción nº 20 de Valencia-, una vez se desestimaron y cesaron las medidas que de facto suspendían el régimen de guarda y custodia y prohibían al padre aproximarse a sus hijos -medidas que duraron dos días, entre el 18 y 19 de abril de 2018-, quedó pendiente de resolución una petición de adopción de medidas de protección al amparo del art. 158 del Código Civil -la acusada volvía a solicitar la suspensión del régimen de custodia compartida en atención a las sospechas de abuso sexual del padre para con la hija-, siendo desestimada la petición por auto de 15 de junio de 2018 -dictado por el Juzgado nº 1 de Violencia sobre la Mujer de Valencia- y siendo notificada dicha resolución el 22 de junio de 2018.
Finaliza la sentencia afirmando que la acusada hizo entrega de los menores a Eugenio el día 24 de junio de 2018 y que
2.2. Fundamentos jurídicos.
La sentencia, considera que de las dos conductas típicas previstas en el art. 225. Bis. 2, la susceptible de amparar los hechos probados es la prevista en el apartado 2. En el apartado 1 se tipifica como delito de sustracción de menores el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviera confiada su guarda o custodia.
Parece evidente que los hechos probados no son subsumibles en dicho tipo penal, puesto que la acusada tenía la guarda y custodia de los menores -compartida con el acusado- y no trasladó de residencia a sus hijos.
Consiguientemente, la conducta en que pudieran incardinarse los hechos sería la prevista en el apartado segundo: retener a un menor incumpliendo gravemente el deber establecido en resolución judicial o administrativa.
La sentencia cita como referencia jurisprudencial de apoyo, la SAP, 4ª, Tarragona, de 10 de enero de 2019 - Roj: SAP T 469/2019 - en la que se afirma:
La sentencia recurrida, compartiendo el criterio identificativo del ámbito fáctico amparado por la conducta típica que recoge la SAP citada, afirma:
La sentencia, con los argumentos antes transcritos, efectúa, a nuestro criterio, una adecuada valoración de la entidad de la gravedad del incumplimiento del régimen de guarda y custodia judicialmente aprobado. Cierto es que dicho régimen estaba acordado judicialmente y que las resoluciones judiciales que fueron recayendo en el periodo comprendido entre el 16 de abril y el 24 de junio de 2018, rechazaron -salvo en el corto periodo comprendido entre el 18 y el 19 de abril de 2020- adoptar medidas que implicaran la suspensión o cese cautelar del régimen de guarda y custodia compartido. Pero cierto es, también, que hasta el dictado del auto denegatorio de medidas de protección por parte del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Valencia, notificado a la representación procesal de la acusada el 22 de junio de 2020, no se cerró el debate -en ese periodo inicial- sobre la cuestión. No siendo, por lo demás, irrelevante, que las peticiones de la acusada llegaran, posteriormente, a ser admitidas pues, como señala la propia sentencia recurrida, el 1 de febrero de 2019 se acordó suspender el régimen de visitas del padre y el 5 de febrero de 2019 se atribuyó la guarda y custodia a la madre y se acordó que el padre tendría régimen de visitas supervisados en un punto de encuentro familiar.
La sentencia funda descartar la concurrencia de un grave incumplimiento -que es el exigido para atribuir relevancia penal a la retención del menor por el progenitor- en el hecho de que el periodo durante el que la acusada impidió el normal ejercicio del régimen de guarda y custodia compartida, coincidió con aquél en el que se adoptaron decisiones en relación a la orden de protección solicitada en los procedimientos incoados a raíz de la denuncia que había interpuesto contra el señor Eugenio por presuntos abusos sexuales a su hija Mercedes. Cierto es que atendiendo a las decisiones adoptadas por el Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION000 y el Juzgado de Instrucción nº 20 de Valencia, desde el 19 de abril de 2018 no había medida que amparara la decisión de la acusada. Pero también es cierto que, coetáneamente, la acusada solicitó en el procedimiento de divorcio la adopción de medidas cautelares -suspensión del régimen de visitas del padre- y que dicha petición, remitida al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Valencia, no se resolvió hasta el 15 de junio de 2018 y no se notificó hasta el 22 de junio de 2018 -fs. 153 a 155 y 133, tomo I-. La proximidad en el tiempo entre la notificación de la resolución del Juzgado de Violencia y la restitución de los niños bajo la custodia DIRECCION001 -aun cuando para ello fuera precisa la intervención policial- rebaja la entidad de la gravedad de la conducta, en tanto existía una expectativa razonable de adopción de medidas de protección -como revela el hecho cierto de que medidas como las que fueron denegadas en abril y junio de 2018, fueran adoptadas en febrero de 2019-. En tales circunstancias, no cabe identificar una conducta contumaz, manifiestamente rebelde al cumplimento de resoluciones judiciales.
Pero es más, aprecia la sentencia recurrida que la acusada actuaba en un contexto circunstancial revelador de que su conducta estaba ordenada a evitar perjuicios posibles y graves a sus hijos. No descartando la sentencia dicho ánimo y, también, dicha significación objetiva de la conducta, la no apreciación de gravedad en el incumplimiento se revela consecuencia de una valoración posible, no arbitraria, de la información ofrecida por la prueba practicada. Consecuencia que, para ser modificada por vía de apelación, exigiría, obviamente, no sólo una nueva y distinta valoración de la prueba documental, sino una nueva y distinta valoración de la prueba personal.
Debe tenerse en cuenta que, como señala la sentencia, la acusada en juicio manifestó:
Se revela que la sentencia admite como cierta o, al menos, no descartable, la alegación efectuada por la acusada en juicio de que actuó movida por la intención de evitar que sus hijos pudieran sufrir daño o perjuicio, lo que, de ser ciertos los hechos que dijo que su hija relató, no era despreciable prever para el caso de que continuaran manteniendo la relación con el padre -tanto respecto de la hija, que era la que, según lo denunciado, podría haber sufrido abusos sexuales, cuanto su hermano, de la misma edad, muy pequeño y que, de ser ciertos los hechos denunciados, aun no siendo él víctima de los mismos, pudiera verse en situación de riesgo ante eventuales reacciones que pudiera adoptar el padre, insistimos, de ser ciertos los hechos denunciados, y que pudieran proyectarse sobre él-.
El crédito atribuido por el Juez de lo Penal a lo manifestado por la acusada en juicio no se revela fruto de una decisión arbitraria o de una motivación que omita valorar prueba practicada que cuestione frontalmente que actuara por las razones expuestas en juicio.
Cierto es que la acusación, en su recurso, propone una interpretación alternativa de la prueba practicada para sostener como hecho probado que la acusada, desde un primer momento, falseó hechos o forzó la denuncia de hechos inciertos para poder conseguir lo que realmente pretendía, que no era sino poner fin al régimen de custodia compartida y, aún más, impedir que el señor Eugenio se relacionara con sus hijos. Sin embargo, para alcanzar dicha conclusión habría que reinterpretar, no sólo la prueba documental practicada, sino, obviamente, también la prueba personal, algo que, como luego recordaremos, le está vedado a este Tribunal.
Por lo demás, ni la parte recurrente señala, ni se identifica por este Tribunal, que los elementos subjetivos de la conducta desarrollada por la acusada que admite el Juez de lo Penal, se aprecien sin que obre prueba apta para alcanzar dicha conclusión. Tampoco se alega, ni se aprecia por este Tribunal, que el Juez de lo Penal al admitir como posible que la acusada actuara, exclusivamente, con carácter reactivo al conocimiento de lo que dijo que le manifestó su hija y a la espera de si los Tribunales atendían sus peticiones coetáneas de medidas cautelares, efectúe una valoración arbitraria o irracional de la prueba practicada, se aparte manifiestamente de máximas de experiencia u omita valorar pruebas relevantes que conllevaran o pudieran conllevar la exclusión de la hipótesis exculpatoria.
La solución, en tales casos -si concurriera la infracción valorativa grave a la que alude el art. 790.2 L.e.crim.-, es la anulación de la sentencia absolutoria y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.
En el presente caso, la acusación particular, expresamente, solicita, no la nulidad de la sentencia, sino la revocación de la absolución y el dictado, por el Tribunal de Apelación, de una sentencia que condene a la acusada conforme a las peticiones formuladas ante el Juzgado de lo Penal, por considerar que ello es posible sin necesidad de revisar la valoración de la prueba personal. Sin embargo, como hemos visto antes, la modificación del pronunciamiento condenatorio no es posible sin volver a valorar la prueba personal y, en concreto, la versión ofrecida en juicio por la acusada.
Pero es que, además, es discutible que, en el supuesto de que la absolución fuera exclusivamente vinculable a una errónea valoración de la prueba documental, cupiera revocar la absolución del modo interesado por la parte recurrente. Antes de la entrada en vigor de la reforma operada en la L.e.crim por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, la jurisprudencia del TEDH y del TC consideraba que no existía infracción del derecho a un proceso con todas las garantías por el hecho de que el órgano de apelación revocara una absolución y condenara, si el fundamento exclusivo de tan trascedente cambio decisional era la revaloración de prueba documental.
Conforme a dicha jurisprudencia, cabía la modificación de la declaración de hechos probados que conducía a la absolución, a partir de una nueva valoración, en segunda instancia, de la prueba documental -o de las periciales documentadas cuando los peritos no han intervenido en la vista oral por ausencia de proposición de su intervención o por renuncia a la misma por ausencia de impugnación del contenido del informe pericial-. Ahora bien, si la diferente valoración de la prueba documental conllevaba una distinta valoración de la fiabilidad de pruebas personales practicadas, se estaría efectuando, como consecuencia de la nueva valoración de la prueba documental, una distinta valoración de la prueba personal, lo que estaba excluido del ámbito de alcance de la segunda instancia (V. STC 271/2005 de 24 de octubre ó 120/2009).
Conforme al art. 790.2.III L.e.crim., vigente desde el 6 de diciembre de 2015,
Consiguientemente, por vía de recurso de apelación, en principio, no sería factible revocar una absolución aunque la misma estuviera fundada, exclusivamente, en un error manifiesto en la valoración de prueba documental. Por el contrario, no existiría inconveniente, en principio, en revocar y condenar por vía de recurso de casación - art. 849.2º L.e.crim-.
La Exposición de Motivos de la Ley 41/2015 justificó la modificación de la regulación del recurso de apelación, señalando que se había considerado oportuno completar la regulación del mismo con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podría dictar en tales circunstancias, para ajustarla a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias dimanantes del principio de inmediación.
Aún hoy, cabría considerar revocable una absolución y condenar por vía de apelación, cuando la absolución tuviera como único fundamento la errónea valoración de la prueba documental, en el supuesto de sentencias absolutorias dictadas en procedimientos incoados con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la L.e.crim operada por la Ley 41/20151.
Atendiendo al fundamento de la reforma y al hecho de que aún hoy cabría, en sede de recurso de apelación, revocar -sin afectación del derecho a un juicio con todas las garantías - una sentencia absolutoria, si la absolución se debiera, exclusivamente al error de valoración de la prueba documental, quizás cupiera sostener una interpretación del art. 790.2 L.e.crim que no exigiera, en tales casos, anular la sentencia absolutoria.
En todo caso, los argumentos expuestos, aparte de las dudas que presenta la posibilidad de revocar la absolución sin anular la sentencia cuando el error de valoración afecta exclusivamente a la prueba documental, corroboran la improsperabilidad del recurso analizado. Como resulta de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, la decisión absolutoria, en el presente caso, no deriva, en exclusiva, de la valoración de la prueba documental, sino de la identificación de la inexistencia de gravedad suficiente en el incumplimiento del régimen de guarda y custodia para alcanzar la entidad exigible para alcanzar la tipicidad abarcada por el art. 225.bis.2 CP, a partir de la conducta observada por la acusada y del contexto en el que la misma se produjo. Las características contextuales admitidas por la sentencia recurrida se apoyan en la información aportada, tanto por la prueba documental, cuanto por la prueba personal. Modificar la entidad de la gravedad identificable en la conducta incumplidora exigiría una revisión de la valoración del conjunto probatorio que ha provocado la consideración de la ausencia de gravedad suficiente en la conducta de la acusada. Y, por lo expuesto, ese conjunto probatorio no viene integrado exclusivamente por prueba documental.
Consecuentemente, dado que no se ha interesado la nulidad de la sentencia recurrida y que, aun en el caso de que se hubiera solicitado, no se detectan errores en la valoración de la prueba de la sentencia recurrida -y, consiguientemente, no concurren errores como los exigidos para poder anular una sentencia absolutoria-, procede la desestimación del recurso analizado.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,
Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución o dese el trámite correspondiente si se anunciara debidamente la interposición de recurso de casación.
Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.