Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 00092/2021
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Domicilio: PLAZA DE GALICIA S/N
Telf: 981184876 Fax: 981184887
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: NS
Modelo:001100
N.I.G.:36057 43 2 2018 0011382
ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000093 /2021
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000057 /2019
RECURRENTE: Cristobal
Procurador/a: LAURA ISABEL QUEIRUGA ALVAREZ
Abogado/a: PABLO ULFE BUGALLO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Zulima
Procurador/a: , ALBERTO VIDAL RUIBAL
Abogado/a: , MARIA DEL CARMEN VIRIATO FERNANDEZ
S E N T E N C I a nº 92/2021
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don José Antonio Varela Agrelo
Don Fernando Alañón Olmedo - Ponente
Don Carlos Suárez-Mira Rodríguez
A Coruña, a nueve de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados arriba expresados, vio en grado de apelación, con el número 93/2021, el Procedimiento Sumario seguido en la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra (rollo número 57/2019), partiendo de la causa que con el número 1849/2018 tramitó el Juzgado de Instrucción número 4 de Vigo por delito de abusos sexuales contra el acusado Cristobal. Son partes en este recurso, como apelantes el reseñado acusado y condenado Cristobal, representado por la procuradora doña Laura Isabel Queiruga Álvarez y asistido del letrado don Pablo Ulfe Bugallo; y como apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Zulima, representada por el procurador don Alberto Vidal Ruibal y asistido de la letrada doña Mª Carmen Viriato Fernández.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Fernando Alañón Olmedo.
Antecedentes
PRIMERO:La sentencia dictada con fecha 26/11/2020 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra contiene los siguientes hechos probados:
'Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos probado que:
1.-En el mes de julio de 2018, como quiera que le había expirado el contrato de alquiler de la vivienda que venía ocupando Zulima, por mediación de unas amigas suyas, Antonia y Araceli, primas del aquí procesado, Cristobal, ya circunstanciado, y con antecedentes penales no computables, que le propusieron que se podía ir a vivir a la casa de éste, sita en la CALLE000, número NUM000, de esta ciudad de Vigo, lo que así llevó a cabo, tras una conversar telefónicamente con el procesado.
2.-Ya instalada en el domicilio del procesado, y aunque Zulima disponía de su propia habitación, en ocasiones se quedaba dormida en el sofá del salón de la vivienda, sofá que era donde dormía habitualmente el procesado.
3.-El acusado se sentía atraído por Zulima, y en esas ocasiones en que dormían ambos en el sofá, y cuando ya llevaban unos quince días de convivencia, le intentó 'meter mano', pero sin llegar a sus partes íntimas, mientras que en una segunda ocasión, sí que llegó a meterle el dedo en la vagina. Zulima, que era consciente de esta conducta, le preguntó qué hacía, pidiéndole perdón el procesado, que le manifestó que lo había hecho sin darse cuenta, continuando viviendo en la casa del procesado, con entera normalidad.
4.-Dos días después de esta conducta, Zulima habló con el procesado, y le dijo que ella no estaba interesada para nada en él, y que no quería líos.
5.- Zulima, que no dio más importancia a estos hechos, continuó viviendo en la casa del procesado, sin que conste que se repitieran estos sucesos, hasta la noche del 20 al 21 de Agosto, de ese mismo año, en que Zulima se quedó dormida en el sofá, ocasión que aprovechó el procesado, de manera consciente, y movido por un ánimo libidinoso, comenzó a meter el pene en la vagina de Zulima, la cual se despertó en ese momento, sacándose de encima al procesado, llamando a su madre, que se personó con su hija Coro, a los pocos minutos en la casa del procesado, y avisando a la policía, que procedió a la detención del procesado.'
SEGUNDO:El fallo de la mencionada sentencia es como sigue:
'QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Cristobal, como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se impone a Cristobal, la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de quinientos metros de Zulima, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él por un tiempo de CINCO AÑOS, y DE COMUNICARSE con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por un tiempo de CINCO AÑOS que se cumplirá necesariamente por el condenado de forma simultánea con la pena de prisión.
Se impone a Cristobal la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una duración de CINCO AÑOS, concretándose las obligaciones y prohibiciones que procedan a propuesta del Juez de Vigilancia antes de finalizar el cumplimiento de la pena de prisión.
Se imponen al procesado las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.'
En fecha 15/02/2021 dictó la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra auto de rectificación-aclaración que contiene los siguientes párrafos:
'En el caso presente consta una clara omisión, como es que en la parte dispositiva no se contiene ningún pronunciamiento referente a la responsabilidad civil, sobre la que se ha argumentado al respecto en el fundamento jurídico de dicha resolución.
Es evidente, por tanto que procede adicionar al fallo la omisión padecida.
POR todo cuanto antecede y se deja expuesto, LA SALA ACUERDA: SUBSANAR la omisión padecida en la parte dispositiva de la sentencia dictada en esta causa, en el sentido de que se condena al acusado a pago de una responsabilidad civil de 10.000 euros.'
TERCERO:La representación procesal del acusado y condenado, Cristobal, interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, presentando el Ministerio Fiscal y la acusación particular sendos escritos de impugnación del mismo.
CUARTO:Mediante providencia del pasado 20/09/2021 la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose como Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. don Fernando Alañón Olmedo.
QUINTO:La Sala, por providencia del pasado día 05/10/2021, señaló el siguiente día 02/11/2021 para votación y fallo del recurso.
Fundamentos
PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 26 de noviembre de 2020, se alza la representación procesal de Cristobal, condenado en la anterior, interesando un pronunciamiento revocatorio y el dictado de nueva resolución que tenga por contenido su absolución. La construcción de la impugnación que se proyecta sobre la culpabilidad del acusado descansa en un único motivo, vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 CE, en relación con el art. 5.4Ley orgánica del Poder Judicial, al que se añade la infracción del artículo 181 del Código Penal.
En el desarrollo del motivo sintetiza la recurrente que la sentencia recurrida se apoya en pruebas con insuficiente contenido incriminatorio, que la única prueba de cargo es el testimonio de la víctima en el que no concurren los requisitos necesarios para fundamentar una resolución condenatoria. Tras exponer lo anterior, la recurrente ofrece una digresión teórica sobre al alcance del recurso de apelación, sobre los requisitos que deben presentar las declaraciones testificales cuando son la única prueba para fundamentar un pronunciamiento condenatorio. Concreta la recurrente su análisis concluyendo que la declaración de Zulima es inválida para enervar la presunción de inocencia y que la valoración que se hace de la prueba de ADN resulta errónea.
Singularizando el examen de la declaración de Zulima, afirma la recurrente que hay ausencia de credibilidad subjetiva pues existe un móvil espurio lo que lleva a la testigo a presentar una denuncia falsa. La circunstancia que lleva a configurar ese móvil es que Cristobal no pretendía que Zulima continuara residiendo en la vivienda de su propiedad como consecuencia de los problemas de convivencia que se venían desarrollando.
En segundo lugar se dice que no concurre la necesaria credibilidad objetiva por cuanto no es verosímil el relato de Zulima quien necesariamente se habría de percatar de los preparativos de Cristobal para alcanzar su propósito; tampoco es verosímil que la primera reacción no fuese llamar a la policía y por el contrario, permanecer en la vivienda y llamar a una prima del acusado, permaneciendo en todo momento en una actitud tranquila.
En cuanto al análisis de la persistencia de la incriminación, la recurrente señala que existen múltiples contradicciones respecto al tipo de relación que mantenían Zulima y Cristobal.
En lo que atañe a las pruebas de ADN sostiene la apelante que la presencia de células epiteliales no puede servir para fundar la condena de Cristobal; si la presencia de esas células puede llegar a mantenerse durante una semana y habiendo existido contactos íntimos de ambos con carácter previo al día donde supuestamente se consuma el abuso, aquella presencia puede tener un origen distinto a aquel que fundamenta la valoración del tribunal a quo.
Por último se significa que el hecho de haberse quedado dormida Zulima no puede equipararse a una pérdida de sentido.
Como segundo motivo de impugnación se cuestiona la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil, denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal.
segundo.-Acerca de la vulneración del principio de presunción de inocencia, es reiterada la doctrina expuesta tanto por el Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como por el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 125/2017 de 13 noviembre) que expone que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste. En esas circunstancias, el control que un tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión, reiteramos, se proyecta sobre la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada, lo que sí sería materia propia de la alegación atinente al error en la valoración de la prueba. Por tanto, en el examen de la denunciada vulneración del principio de presunción de inocencia, el tribunal ad quem se limita a verificar si el tribunal a quo se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. A lo anterior debe añadirse que para que una resolución considere enervada la presunción de inocencia deberá plasmar en su contenido la motivación, las razones por las que se ha considerado culpable al acusado. Estas posiciones, se reitera, aparecen contestes en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, 300/2005, de 21 de noviembre, 328/2006, de 20 de noviembre, 117/2007, de 21 de mayo, 111/2008 de 22 de septiembre y 25/2011, de 14 de marzo; y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, 822/2015, de 14 de diciembre, 474/2016, de 2 de junio y 948/2016, de 15 de diciembre).
Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo 671/2019, de 15 de enero, sintetizando la doctrina que se refleja en las sentencias del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio, 111/2011, de 4 de julio, 126/2011, de 18 de julio y 16/2012, de 13 de febrero, determina que ' se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'. En igual sentido la más próxima sentencia de 24 de marzo de 2021, con cita de las 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre y 52/2008 de 5 de febrero, ubica la valoración de las pruebas en el tribunal de instancia, reduciendo el análisis de la presunción de inocencia a la comprobación de si la condena se apoya en suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y practicada de conformidad con los principios rectores del proceso penal, oralidad, publicidad, inmediación y contradicción para, finalmente, determinar si el razonamiento que se contiene en la motivación de la sentencia no infringe básicos postulados de la lógica y de la experiencia.
Sobre la posibilidad de control de las valoraciones de la prueba testifical llevada a cabo por el tribunal de instancia, no está de más recordar la posición que se mantiene en la sentencia 162/2019, de 26 de marzo que fija el ámbito de conocimiento del recurso de apelación en orden a la revisión del juicio fáctico que se contiene en la sentencia apelada. A diferencia del recurso de casación, donde la revisión del juicio fáctico es posible llevarla a cabo a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) o por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), en el recurso de apelación las posibilidades del tribunal ad quem se amplían notablemente porque, ' además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes', o lo que es lo mismo, el error en la valoración de la prueba que se puede analizar en apelación no se limita a los documentos sino que se extiende a cualquier tipo de prueba. A través del recurso de apelación es posible una revisión del juicio fáctico más allá de la que es propia de la invocación del quebranto del principio de presunción de inocencia, es posible un análisis completo de la valoración probatoria para dilucidar si ha habido error. Por el contrario, cuando se analiza el quebranto de la presunción de inocencia, nos dice la sentencia indicada, el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta, simplemente le cabe un juicio de razón sobre la valoración de la prueba y su justificación efectuada por el tribunal de instancia, un control del ejercicio de la función jurisdiccional, un juicio del juicio, en definitiva. Lo anterior se ve mediatizado por el control a verificar sobre las sentencias absolutorias o cuando la pretensión del recurrente se centra en la agravación de la condena que combate, extremos que son ajenos a la cuestión que ahora se plantea. En palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 157/1995, de 6 de noviembre ' existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )'. Sin embargo lo anterior, la capacidad valorativa del tribunal ad quem tiene un límite y es el derivado del principio de inmediación, de la directa percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. La citada sentencia 162/2019, de 26 de marzo, afirma que ' el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación'. La conclusión que se alcanza es que la inmediación opera cómo límite para el análisis revisorio que se contiene en el recurso de apelación recogido en el artículo 790 de la Ley de enjuiciamiento criminal, si bien ese límite debe flexibilizarse cuando precisamente la prueba que se valora a la luz de la inmediación arroja un resultado absurdo, ilógico, arbitrario o aparece desvirtuada por otros elementos probatorios de indudable y más sólido valor persuasivo.
Más recientemente la sentencia 341/2021, de 23 de abril, al referirse al recurso de casación, contempla que es objeto de este el ' realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino también de la supervisión que realizaron de la valoración de la prueba hecha por el órgano de enjuiciamiento'. Esa verificación se limita a la constatación de la existencia de prueba de cargo, que se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, que su práctica se acomode al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, que el Juzgador ha plasmado el proceso fundamental de su razonamiento, que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos, y se añade que el control de la apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia, no exige que se detallen y analicen todas y cada una de las pruebas presentadas sino que es suficiente con que se fijen claramente las razones contempladas para llegar a la conclusión que se representa en los hechos declarados probados. Además, ese control de la inferencia que ha de llevar a cabo el Tribunal de apelación, debe ser particularmente prudente puesto que en la valoración de la prueba ha sido el Tribunal de instancia el que ha gozado de la inmediación 'de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras)'. En similares términos la sentencia 326/2021, de 22 de abril, define el contenido de la actuación del Tribunal de apelación con proyección sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas o la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Y debemos añadir que las cuestiones afectantes a la credibilidad de los testigos quedan fuera de ese ámbito de control, al margen claro está, de la irracionalidad, arbitrariedad o falta de lógica de aquella.
No obstante lo anterior, como señala la sentencia 806/2021, de 20 de octubre, la inmediación no puede convertirse en coartada para que el tribunal de apelación eluda cualquier análisis crítico de la prueba personal practicada en el plenario. Efectivamente, una vez considerada una prueba regularmente obtenida, bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases, la percepción sensorial y su estructura racional. La percepción sensorial viene determinada por la inmediación, la directa percepción de las pruebas de contenido personal desplegadas ante el tribunal permite a este fijar criterios de veracidad sobre la base de circunstancias propias del compareciente, de la manera en que ha vertido su testimonio, la seguridad que transmite, las reacciones que muestra, entre otras. Pero una vez valorada aquella circunstancia será preciso que el encargado de valorar aquel testimonio tamice su contenido con criterios de ciencia, experiencia y lógica, con el resultado de atribuir plena veracidad a aquel testimonio, o no. Como fácilmente puede advertirse, solo el tribunal a quo puede válidamente llevar a cabo esa primera fase de apreciación del testimonio, sin embargo, en la segunda de las operaciones intelectuales de valoración ya no existe esa exclusividad de modo que el tribunal ad quem puede válidamente entrar a valorar la aplicación que hace el órgano de instancia de las reglas anteriormente citadas. Estas consideraciones, nos dice la resolución que se glosa, con cita de la 1507/2005, de 9 de diciembre, vienen dadas por los artículos 717 y 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Para este el tribunal dictará sentencia ' apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio' y para aquel, el criterio racional será el que debe tenerse en cuenta en la valoración de las pruebas testificales.
tercero.-Sobre la aptitud del testimonio de la víctima para enervar la presunción de inocencia, es cuestión absolutamente indiscutida. Así, como ejemplo y citando reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sentencia 257/2021, de 18 de marzo, con cita de la 298/2019, de 8 de junio, recogiendo abundantes citas de resoluciones del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1.994, de 28 de febrero; y 195/2.002, de 28 de octubre y SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre: 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, entre otras) viene a indicar que es frecuente que esa declaración sea la única prueba disponible en delitos contra la libertad sexual al producirse los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros. Se alude a que la credibilidad del testimonio corresponde hacerla al tribunal de instancia u órgano de enjuiciamiento mientras que la función del tribunal de casación, y debemos entender que con proyección sobre el de apelación en todo aquello que no dependa de la inmediación, viene configurada por el control de la valoración, verificando parámetros de racionalidad proporcionada por la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia. Y para ponderar esa racionalidad, desarrollando lo anterior, se fijan pautas o patrones que, sin ser exigencia necesaria para la validez del testimonio, sí contribuyen a facilitar una adecuada valoración de aquel pues, nos dice la sentencia '[...] la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre'. Y sobre la absoluta necesidad, preconizada por el recurrente, de la inexcusable concurrencia de los tres requisitos, la resolución indicada, con cita de las sentencias 938/2016, de 15 de diciembre, 514/2017, de 6 de julio, 434/2017, de 15 de junio, y 573/2017, de 18 de julio, dice que la deficiencia de uno de los criterios no supone que la declaración de la víctima sea inválida sino que puede ser reforzada con otro de los aspectos a considerar y solo cuando se aprecie una ausencia de los módulos de contraste es posible excluir ese medio de prueba como apto para enervar el principio de presunción de inocencia.
En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, viene constituida por la ausencia de deficiencias físicas o psíquicas que impidan a la víctima tomar pleno conocimiento de lo sucedido; además de las anteriores se ponderan en este parámetro la ausencia de móviles espurios que condicionen la veracidad de la declaración
Sobre la verosimilitud del testimonio, o credibilidad subjetiva, se concreta en la lógica de la declaración, o coherencia interna, y en la presencia de datos de corroboración de carácter periférico, lo que se conoce como coherencia externa.
Finalmente y en lo referente a la persistencia de la incriminación, se proyecta esta sobre la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.
cuarto.-La sentencia apelada señala en su fundamento primero, tras descartar un primer incidente habido entre el acusado y la víctima de los hechos denunciados lo que habría tenido lugar antes del 28 de julio, que desde aquella fecha hasta la madrugada del día 21 de agosto de 2018 no hubo entre ambos ningún tipo de contacto de naturaleza sexual. Lo que razona la sentencia es que procede descartar la justificación ofrecida por la defensa sobre la presencia de restos epiteliales en la vagina de Zulima atribuyéndolos a aquel primer suceso. El tribunal, sobre la base de las manifestaciones de la Médico Forense y de la pericial practicada con la intervención del INT llega a la conclusión de que los restos biológicos del acusado deberían necesariamente corresponderse, por el tiempo de su recogida, con el suceso típico que fundamenta la condena. Este, señala la sentencia, es un dato corroborador de la versión incriminatoria de la víctima, negada por el acusado y permite considerar necesariamente, sin duda, afirma la resolución, que Cristobal penetró vaginalmente con su pene a Zulima mientras se hallaba en el sofá de la casa.
Es incuestionable el valor de la prueba pericial y desde luego no cabe otra explicación a la presencia de restos epiteliales con un perfil genético que pertenece al procesado hallados en el monte de venus, la vagina y en el cuello que conduce de ésta al útero, que la realidad de una penetración, negada por el acusado y declarada por Zulima. Adviértase, por otra parte, que Cristobal niega cualquier tipo de penetración, cualquier incidente habida y simplemente tilda de falsa la versión de la víctima cuando alude a la ausencia de credibilidad subjetiva.
No resulta probado que existiera alguna animadversión de Zulima a Cristobal que le llevara a simular aquella penetración pero es que la misma es incuestionable a la vista del dato pericial corroborador. A mayor abundamiento, no detalla la recurrente qué concreta prueba debe ser valorada, en su caso, para poder determinar esa posible animadversión pues simplemente se alude a los testimonios de Antonia y Araceli, primas del acusado, cuyo contenido no ha sido ponderado por la Sala para justificar la realidad de esa animadversión; esa falta de concreción impide de todo punto atender a una posible falta de racionalidad en la valoración de los testimonios de las anteriores cuyo descarte en lo que atañe a la animadversión que se pretende acreditar no parece absurdo o ilógico o al menos no ofrece la recurrente argumentos para poder afirmarlo.
Sobre la credibilidad objetiva no podemos sino atender a la realidad, negada por el acusado, de la penetración, sin que en modo alguno se haya intentado mostrar una suerte de consentimiento para ello de Zulima pues la defensa se ha limitado a negar esa incuestionable situación.
Finalmente y en lo que se refiere a la persistencia de la incriminación, lo que este concepto abarca es el mantenimiento de un relato unívoco, sin fisuras sustanciales, sin contradicciones, extremos muy alejados de la existencia de contradicciones entre la víctima y el acusado sobre el tipo de relación que mantenían ambos. No detalla la recurrente que discordancias han existido a lo largo del tiempo en el relato de la víctima que pudieran justificar su escasa atribución de verosimilitud y, desde luego, la justificación de los restos biológicos de Cristobal en el cuerpo de Zulima no parece que obedezcan a otra causa que la que ha resultado probada y, añádase, ni el propio Cristobal ha ofrecido versión que pudiera justificar aquella realidad pues en todo momento negó la penetración.
El alegato que lleva a cabo la defensa sobre la prueba de ADN carece de consistencia para sustentar su posición. En primer lugar porque no es la presencia de restos epiteliales la que fundamenta la condena sino que esta presencia es un sólido dato corroborador de la versión ofrecida por Zulima sobre los hechos. El incidente acaecido durante el que Cristobal introdujo sus dedos en la vagina de Zulima tuvo lugar antes del 28 de julio de 2018, más de 20 días antes de tener lugar el incidente que ahora analizamos. La sentencia da por cierto que entre aquel incidente y el que fundamenta la condena no existió ninguna relación entre ambos de naturaleza sexual de modo que la presencia de restos biológicos correspondientes a Cristobal solo puede tener una etiología que es la contemplada en la sentencia, sin que quepa cuestionar su atribución a Cristobal pues de conformidad con el informe del INT ' es 2559 veces más probable el resultado obtenido si consideramos que los restos del varón observado proceden de Cristobal (o de cualquier familiar que comparta línea paterna con él) frente a los que no procedan de él' lo que unido a la realidad del contacto entre ambos permite establecer una conclusión prácticamente irrefutable o cuando menos más allá de toda duda razonable.
Finalmente y en lo que se refiere a la privación de sentido de Zulima, evidentemente el hecho de estar dormida supone que en el momento en el que se produce la penetración carecía de consciencia y fue precisamente la penetración la que la despertó. Sobre la privación de sentido, la sentencia 142/2013, de 26 de febrero, afirma incluso que para que concurran los presupuestos típicos del abuso sexual no es preciso que concurra una absoluta pérdida de conciencia sino que es suficiente la ' pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes'.Es incuestionable, sin que merezca mayores comentarios, que la situación de una persona que se encuentra dormida dista de ser aquella en la que las facultades anímicas están presentes. No hay posibilidad de consciente determinación si no se abandona el sueño, la situación letárgica. En el relato de hechos probados se tiene por cierto que fue precisamente el hecho típico el que despertó a Zulima lo que supone necesariamente atender a esa falta de posibilidad de libre determinación de la víctima cuando se consuma el delito sin que la cuestión, por evidente, merezca mayores comentarios.
quinto.-Sobre la impugnación de la cantidad reconocida como daño moral, es constante y reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 351/2021, de 28 de abril, 554/2021, de 23 de junio y 650/2021, de 20 de julio, entre otras) que señala, en primer lugar, que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico, lo que resulta indisoluble de las agresiones que afectan a relevantes bienes jurídicos, como la libertad sexual, que pueden ser calificadas de graves, como es el abuso sexual que contemplamos. En segundo lugar que la cuantificación de la indemnización por daños morales puede realizarse mediante la ponderación del hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho puede constituir la base que fundamente el 'quantum' indemnizatorio. En tercer lugar, que no es necesario que los daños morales hayan de concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas, bastando que se considere ' la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y la singulares circunstancias de la víctima'( STS 650/2021, de 20 de julio ). En cuarto lugar, que la cuantificación económica de la indemnización por daño moral es función que compete al Tribunal de instancia. En quinto lugar que ' cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan 'x' euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión' ( STS 957/2007 y 554/2021, de 23 de junio ). En sexto lugar que la determinación de que determinada cantidad se aleja de los estándares habituales exige que quien alega tal eventualidad ofrezca ' al tribunal algún criterio legal o precedentes de casos similares que permitan apreciar la desproporción'(554/2021, de 23 de junio). La sentencia 169/2021, de 15 de febrero, contempla que solo en determinados supuestos es posible reducir la indemnización fijada en la instancia y entre estos supuestos se contemplan, el exceso sobre lo solicitado por las partes, la fijación defectuosa de las bases correspondientes, la discordancia entre las bases y la cantidad fijada, el relevante apartamiento de las sumas señaladas en supuestos semejantes, el error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada, la aplicación defectuosa del baremo que corresponda cuando la misma sea imperativa o haya sido acogida orientativamente por el Tribunal.
Así las cosas es evidente que los argumentos de la recurrente carecen de eficacia reductora, ni es precisa la acreditación de especiales daños o secuelas ni tampoco parece desproporcionada la cantidad fijada como indemnización para un supuesto como el que se contempla de evidente gravedad no solo por el bien jurídico afectado sino por la propia conducta desplegada por el acusado y las consecuencias que suponen para la víctima en cuanto ve aniquilada su libertad sexual.
SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de enjuiciamiento criminal así como por la aplicación supletoria de las normas contenidas en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil, las costas devengadas se imponen a la parte recurrente, incluida las de la acusación particular cuya intervención no se considera redundante o innecesaria, antes al contrario, ha sido la que ha mantenido la acusación a la postre acogida en la sentencia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de auto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado y condenado, Cristobal contra la sentencia dictada en fecha 26/11/2020 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el (Procedimiento Ordinario nº 57/2019), confirmando por consiguiente la sentencia apelada con imposición de costas, incluidas las de la acusación particular, a la parte recurrente.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
