Sentencia Penal Nº 92/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 70/2022 de 08 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2017/0107216

ProcedimientoRecurso de Apelación 70/2022

Materia:Abusos sexuales

Apelante:D./Dña. Javier

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR HORNERO HERNANDEZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 92/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO

D. DAVID SUÁREZ LEOZ

En Madrid, a 8 de marzo de 2022.

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 53/2022 (ASUNTO PENAL 70/22), correspondiente al Procedimiento Sumario ordinario 1495/2017, procedente de la Sección nº 7 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante Dña. María del Mar Hornero Hernández, Procuradora de los Tribunales, y de don Javier, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. DAVID SUAREZ LEOZ.

Antecedentes

PRIMERO. - SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. -Por la Sección nº 7 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 25 de octubre de 2021, en autos Procedimiento sumario ordinario 1495/2017, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO. - Ha resultado probado y así se declara que el acusado Javier, con las circunstancias detalladas en los antecedentes de hecho de esta resolución, en horas de la madrugada del día 29 de junio de 2017 se encontraba en el domicilio de Dña. Erica, sito en la CALLE000, número NUM000- NUM001 de Madrid, al que había acudido en compañía de otras personas, reunión a la que también luego se incorporó Dña. Florinda.

En torno a las seis de la madrugada de ese mismo día, alguna de las personas allí se presentes se marcharon del domicilio, quedándose en esta vivienda el acusado junto con su moradora Erica, Hortensia y Florinda, para en un momento dado retirarse a descansar las tres mujeres a la habitación de Erica, tumbándose las tres en una cama del dormitorio.

Posteriormente el acusado entró en ese dormitorio donde estaban las tres mujeres durmiendo, y dado que Florinda permanecía en la cama dormida boca abajo, se bajó sus propios pantalones y también bajó el pantalón que llevaba Florinda rompiéndole la tanga de color rosa que tenía puesta, y aprovechando que Florinda estaba profundamente dormida, con ánimo libidinoso, se colocó encima del cuerpo de la mujer, lo que provocó que ésta se despertara y al incorporarse en la cama y ver al acusado en esta posición le preguntó qué hacía y comenzó a llamar a su amiga Erica, por lo que el acusado salió corriendo y se marchó del domicilio.

Como consecuencia de estos hechos Florinda no sufrió lesión física alguna.

No ha resultado probado que el acusado penetrara vaginalmente a la mujer.

SEGUNDO. - Por auto de 30 de junio de 2017 el Juzgado de Instrucción n° 12 de Madrid , adoptó medida cautelar por la que prohibía a Javier acercarse a menos de 200 metros de Florinda y de su domicilio, o de cualquier lugar en el cual se encuentre, así como comunicarse con ella por cualquier medio, prohibiciones ambas hasta el fin del procedimiento.'

TERCERO. -La referida Sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva: 'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Javier, como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal .

Se impone a Javier, la prohibición de acercarse a menos de 200 metros a Florinda, o al lugar donde ésta se encuentre, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de CUATRO AÑOS; así mismo, procede imponer al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, consistente en participar en programas de educación sexual durante el plazo de CUATRO años

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Florinda, en la cantidad de 6.000 euros en concepto de daños morales, cantidad que devengará el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de detención policial sufrida por esta causa.'

CUARTO. -Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Javier, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se absuelva a su defendido del delito contra la libertad sexual, con los demás pronunciamientos de rigor.

QUINTO. -Admitidos a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas, solicitando la desestimación del recurso.

SEXTO. -Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución con fecha 8 de marzo de 2022.

SEPTIMO. - SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO. -Frente a la Sentencia dictada por la Sección nº 7 de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 25 de octubre de 2021 se interpone por la defensa del acusado recurso de apelación, fundamentándolo en dos motivos impugnatorios; a saber, por 'insuficiencia de prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del acusado, y aplicación del principio general del derecho in dubio pro reo', así como por indebida inaplicación de atenuante analógica de estado de embriaguez, del artículo 21.7 del Código Penal, y de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Examinadas las alegaciones del recurrente, y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, procede desestimar el recurso formulado, al no desvirtuar los fundamentos de la sentencia impugnada.

TERCERO. -El recurso interpuesto por la defensa del acusado impugna la sentencia de instancia basándolo en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por inconsistencia de la declaración de la víctima.

En este primer motivo de apelación alega la defensa del acusado que ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y concluye la necesidad de que se llegue a la conclusión de que las pruebas practicadas no son suficientes para enervar la presunción de inocencia de su defendido, debiendo procederse a dictar sentencia absolutoria, y ello porque 'la Sala ha hecho una interpretación voluntariosa y forzada de la prueba a fin de considerar acreditado que el acusado ha cometido un delito de abuso sexual, y ello en contravención de su derecho a la presunción de inocencia.', y ello porque, si bien es irrefutable la prueba de que 'el acusado, en algún momento de la noche, tocó la ropa interior de la perjudicada, en su lateral, porque así ha sido objetivo mediante prueba pericial de rastro genético, esta circunstancia por sí misma no determina que el acusado hubiera quitado el tanga a la denunciante, sino únicamente eso, que lo tocó',y no puede sostenerse, como pretende la Sentencia de instancia, que se cumple el requisito de la persistencia en la incriminación en la denunciante, y ello por la gran cantidad de contradicciones en las que ha venido incurriendo.

Tenemos que comenzar señalando que el derecho a la presunción de inocencia que se dice quebrantado se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos, y es objeto de reiterada doctrina tanto del Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 125/2017 de 13 noviembre) que viene a exponer que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad, con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Esa declaración de culpabilidad debe estar sustentada en una actividad probatoria de cargo, desarrollada con arreglo a las previsiones constitucionales y legales; se añade que esta prueba ha de estar valorada con criterios de racionalidad, con arreglo a las normas de la lógica, a las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste.

En esas circunstancias, el control que un Tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión se centra en verificar la validez y suficiencia de la prueba, así como la racionalidad de su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la practicada. Es mas un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio.

Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

A lo anterior debe añadirse que para que una resolución considere enervada la presunción de inocencia deberá plasmar en su contenido la motivación, las razones por las que se ha considerado culpable al acusado. Estas posiciones, se reitera, aparecen contestes en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo (EDJ 2005/61837), 300/2005, de 21 de noviembre (EDJ 2005/197279), 328/2006, de 20 de noviembre (EDJ 2006/311594), 117/2007, de 21 de mayo (EDJ 2007/39871), 111/2008 (EDJ 2008/172221) de 22 de septiembre y 25/2011, de 14 de marzo; y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, 822/2015, de 14 de diciembre, 474/2016, de 2 de junio y 948/2016, de 15 de diciembre).

La sentencia del Tribunal Supremo 671/2019, de 15 de enero (EDJ 2020/504739), sintetizando la doctrina que se refleja en las sentencias del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre (EDJ 2010/240747), 107/2011, de 20 de junio (EDJ 2011/136382), 111/2011, de 4 de julio (EDJ 2011/135691), 126/2011, de 18 de julio (EDJ 2011/143375) y 16/2012, de 13 de febrero (EDJ 2012/25990), determina que 'se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

En conclusión, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, hay que señalar que la Sala de lo Penal de los TSJ, en este recurso de apelación, debe controlar si en el juicio oral se ha practicado prueba válida (control que se refiere solamente a la existencia de actividad probatoria); si ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos, lo que ha de realizarse por el mismo cauce procesal; y si los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo.

Así, tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarcan el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899 ): La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

En este sentido también nuestras sentencias STSJ de Madrid de 26 de junio, 2 de julio, 8 y 9 de octubre, todas de 2019, 27 de diciembre de 2019, 29 de noviembre de 2019, 4 de febrero de 2020, 8 de enero de 2020, 15 de abril de 2020.

Por otra parte, el hecho, como en el caso que nos ocupa, de que la única declaración incriminatoria con la que contamos es la de la víctima, es plenamente compatible con la presunción de inocencia.

Así, la STS (Penal) de 25 mayo de 2020, afirma que ' Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet) reputándole insuficiente por vía de premisa; es decir, en abstracto; no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por 'imperativo legal'. La reseñada evolución del papel y condiciones de la testifical en el proceso penal no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que lo habitual es que solo se cuente con un testigo directo. No puede convertirse esa realidad en coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece, antes bien, al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba; no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente por vía de principio para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta 'creérselo', es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o sorteando las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad.

[...]La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar si se ofrece con el envoltorio de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima al que hemos aludido antes. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad como se puntualiza también en la sentencia de instancia. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso, se considere insuficiente para fundar una condena.'

Y así, la STS de 26 de abril de 2021, recogiendo doctrina anterior, afirma que 'en los casos de 'declaración contra declaración' (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos laterales), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto del crédito que merece quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en un único testigo ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH).

No es de recibo el argumento que basa la aceptación de esa prueba única en la necesidad de ahuyentar el riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones, al menos aparentemente, al abordar delitos de la naturaleza de alguno de los aquí enjuiciados (violación) en que ordinariamente el único testigo directo es la víctima . Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima 'In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi' (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado 'ninguna prueba', la menor conjetura basta para penar al acusado).

Ahora bien, de ahí no puede darse el salto a negar que una testifical, en determinadas condiciones, pueda fundar una certeza más allá de toda duda razonable basamento de una condena'.

Tales condiciones son las siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones procesado/víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su patrimonio o su persona haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal.

2º Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim), este testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

Pues bien, el análisis por parte de esta Sala de lo Civil y Penal, en uso de esas facultades como tribunal de apelación, de todo el acervo probatorio, con el visionado de todo el desarrollo del acto del juicio oral, en especial de las declaraciones prestadas por la víctima en el acto del Juicio Oral, y de las prestadas por el propio acusado, no permiten compartir las apreciaciones que efectúa el recurrente con respecto a este primer motivo.

La Sala de instancia examina la prueba practicada en el acto del juicio Oral, y llega a la conclusión - correcta - de que el acusado ahora recurrente es autor de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 181.1° y 2° del Código Penal, e igualmente esta Sala llega a esta conclusión condenatoria a partir de la prueba practicada en el acto de la vista.

En primer lugar, la víctima relata los hechos de forma absolutamente coherente, sin ambigüedades ni contradicciones, y para esta Sala, las respuestas de la denunciante, a cada una de las partes que intervinieron en el Acto del Juicio Oral, aparecen absolutamente coherentes, lógicas y sin contradicciones, a pesar del reiterado argumento impugnatorio de la defensa del ahora recurrente, en cuanto a que la Sala ha hecho una interpretación voluntariosa y forzada de la prueba, a fin de considerar acreditado que el acusado ha cometido el delito de abuso sexual por el que ahora ha sido condenado, en contravención de su derecho a la presunción de inocencia.

La declaración de Florinda es plenamente creíble y veraz, y mantiene que el día se quedó dormida, en la misma cama que otras dos mujeres, tras haber pasado horas hablando con una de ellas, su prima Erica, a su vez cuñada del acusado, y que, estando así dormida, se despertó asustada porque sintió a una persona encima suyo, al que le vio con los pantalones bajados, y que también ella tenía bajado sus pantalones por detrás, así como que también se despertó Erica, quien le preguntó qué había pasado, y que encontró su ropa interior en el salón, rota, y que el chico salió corriendo.

Así, la víctima mantiene su declaración íntegra, desde que relata los hechos a los agentes que acudieron al domicilio, y ese relato es absolutamente coincidente con lo que declaró en la fase de instrucción y finalmente en el Juicio Oral, sin que a ello pueda obstar el que en un primer momento dijera que suponía que había habido penetración, porque en ningún momento mantuvo tal afirmación de forma categórica, pero siempre ha mantenido que noto que el acusado estaba encima suyo, reiterando de forma persistente que observó al acusado con los pantalones bajados y que ella misma tenía su pantaloneta bajada por detrás y sin bragas. Tales dudas acreditan, tanto para la Sala de Instancia, como para esta Sala de Apelación, la sinceridad de las manifestaciones de la víctima, y concluimos que concurre el elemento de la persistencia necesaria en la incriminación.

La falta de incredibilidad subjetiva también resulta acreditada por el simple hecho de que la víctima no se ha personado en las actuaciones como acusación particular, por lo que tampoco se aprecia un móvil espurio de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier búsqueda de beneficio de clase alguna.

Por su parte, el acusado niega todos los hechos, pero reconoce que entró en el dormitorio donde se hallaba la víctima junto con las otras dos chicas, y que tiró de su ropa, pero sólo para decirle que le abriera la puerta del domicilio, para salir del mismo, corriendo, sin dar una explicación razonable de porque tenía que salir corriendo, y sin recordar haber bajado el pantalón a la chica.

Tales declaraciones las valora la Sala de Instancia como poco creíbles, porque, junto a las manifestaciones de la víctima, la Sala juzgadora ha contado con unos elementos que corroboran, periféricamente, la veracidad de lo manifestado por Florinda, como es la declaración de Erica, quien relata lo mismo que manifiesta la víctima en el Acto de la Vista, afirmando que se despertó porque su prima la llamó a gritos, y que cuando fue al salón el acusado ya estaba bajando las escaleras y que su prima tenía las bragas en la mano.

Por otra parte, también se ha contado con la declaración de dos agentes de policía que acudieron inmediatamente al lugar de los hechos ante la llamada telefónica de Erica, y quienes recogieron las manifestaciones de la víctima, quien se expresó en similares términos a los vertidos en el acto del Juicio Oral y en toda la fase de instrucción, tanto por Florinda como por Erica.

Por último, y no menos importante, se ha contado con la pericial practicada sobre perfil genético hallado en las muestras tomadas tanto de la víctima como de su ropa interior, donde se concluye que los perfiles genéticos obtenidos son de Javier, y tal prueba en ningún momento ha sido impugnada por la defensa del acusado.

En definitiva, ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar, traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y bastante para justificar, en el aspecto fáctico, la condena aquí recurrida. Es todo ello lo que nos permite rechazar la alegación en esta alzada de que el Tribunal a quo tan solo ha tenido en cuenta el testimonio del denunciante, y por ello, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO. -En un segundo motivo del recurso de apelación la defensa del ahora recurrente alega la indebida inaplicación de la atenuante analógica de estado de embriaguez, del artículo 21.7 del Código Penal y de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Así, con respecto a la primera atenuante, afirma sí se ha acreditado la gran cantidad de alcohol ingerida por todos los asistentes a la reunión, y sí se ha acreditado la afección que el acusado padeció por esta ingesta, de su propia declaración.

En sentencia de 1 de octubre de 2020 la Sala Segunda del Tribunal Supremo hace un resumen de las diferentes situaciones que pueden plantearse en cuanto a la afectación que el consumo de alcohol puede tener en la comisión de un delito, señalando que 'la actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21. 1° en relación con el 20. 2° CP. Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2 , en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito; o a una analógica del artículo 21.7ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, cuando es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa ocasional (nunca buscada con propósito de delinquir) y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1° del artículo 21 puesto en relación con el núm. 2° del art. 20, ambos del CP (EDL 1995/16398) (entre otras SSTS 60/2002, de 28 de enero ( EDJ 2002/1478) ; 174/2010, de 4 de marzo ( EDJ 2010/16398) ; 893/2012, de 5 de noviembre ; 644/2013, de 19 de julio ( EDJ 2013/150017) ; 489/2014, de 10 de junio ( EDJ 2014/99600) ; 725/2016, de 28 de septiembre (EDJ 2016/163347 ) ; o 205/2017, de 28 de marzo (EDJ 2017/32796) )'.

'No es bastante la ingesta etílica para concluir una afectación que justifique la atenuación que por vía analógica se reclama. La misma requiere una limitación de las facultades intelectivas y volitivas con potencialidad para repercutir en el elemento normativo de la capacidad de culpabilidad. Será necesario, además de conocer las circunstancias que permitan descartar que la intoxicación fuera buscada con el propósito de delinquir, constatar que la aptitud para comprender el injusto del hecho y de actuar con arreglo a esa comprensión se ha visto aminorada de manera relevante, lo que no es equiparable con la mera euforia que el alcohol provoca. Para concluir tal afectación resulta imprescindible profundizar en los distintos aspectos que sustentan la inferencia respecto a los efectos que el consumo alcohólico ha provocado en la persona en cuestión , lo que reclama indagar sobre la cantidad de alcohol consumido, su incidencia en distintos aspectos externos como la capacidad de movimiento, la destreza, la expresión oral, la estabilidad, la coherencia del discurso, el comportamiento antecedente y subsiguiente , entre otros; o análisis más específicos cuando el consumo coincida con el de otros tóxicos o incida sobre patologías previas. Es decir, aquellos aspectos idóneos para revelar que realmente el alcohol obstaculizó de manera importante la comprensión sobre el alcance de los actos y el autocontrol en relación a los mismos'.

El análisis racional y exhaustivo hecho por la Sala sentenciadora de las pruebas practicadas en el juicio permite establecer el factum en sus términos, donde además se descarta que el ahora recurrente actuara en situación tal que le impidiese comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, a pesar de la ingesta alcohólica que reconoce el Tribunal haber efectuado el acusado antes de la comisión de los hechos - tres tintos de verano- pues, como concluye el tribunal, por mor de todas las pruebas, no se ha demostrado por ello una disminución eficiente de sus capacidades intelectiva y volitiva, ya que incluso Erica afirma que el estado del acusado era normal, de tal forma que la forma en que tuvieron lugar los hechos, la entrada en silencio del acusado en la habitación de su víctima, como le quitó la ropa, sin que se diera cuenta la víctima hasta que observó que estaba encima suya, y que a pesar de haber sido detenido poco después en ningún momento solicitó la práctica de reconocimiento médico que pudiera acreditar siquiera mínimamente la afectación de sus facultades intelectivo volitivas, nos lleva a la conclusión de que, en suma, aunque la ingesta previa resultara evidente a los testigos, lo que está ayuno de prueba es la anulación o merma significativa de sus facultades.

Con respecto a las dilaciones extraordinarias e indebidas que se invocan, justifica la asistencia letrada del acusado un primer retraso por el transcurso de casi seis meses entre que se recibe declaración indagatoria al acusado, en fecha 7 de junio de 2019, y se procede, en fecha 3 de diciembre de 2019, a la Toma de Muestras de ADN del investigado, a petición del Ministerio Fiscal; una segunda interrupción indebida en la tramitación del procedimiento la fija el recurrente en el transcurso de diez meses desde que se le indicó al Juzgado - en fecha 11 de diciembre de 2019 - por parte de la Unidad de Centro de Análisis Científicos de la Dirección General de la Policía como debía hacerse por parte del Juzgado Instructor la petición de análisis, hasta que se emite Informe de ADN, en fecha 5 de octubre de 2020.

Tenemos que comenzar señalando que la reforma del Código Penal, mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, reguló como nueva atenuante en el art. 21.6, las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa',coincidiendo tal redacción, sustancialmente, con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo para operar con la anterior atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Así, los requisitos para su aplicación podemos concretarlos en:

1.- Que la dilación en la tramitación del procedimiento sea indebida, concepto considerado por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso que sea verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional. El TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración, en relación al artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España), y finaliza con la resolución judicial firme que ponga fin a la vía penal.

Asimismo, ha de ser constitutiva de una irregularidad irrazonable en la duración del proceso, mayor de lo previsible o tolerable, valoración esta de la razonabilidad que ha de atenerse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos como son, esencialmente, la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, o el comportamiento de las partes procesales.

Ha de ser, igualmente, desproporcionada respecto de la complejidad de la causa, toda vez que, si esta complejidad justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante. Desproporción que puede concluirse apreciándose largos y relevantes periodos de inactividad, con una tramitación llamativamente poco ágil, cumplidos los demás requisitos.

2) Que la dilación sea extraordinaria, la cual se ha de apreciar cuando se rebasa notablemente la duración media o habitual de un procedimiento de parecidas características. Salvando las particularidades de cada caso, la misma Audiencia Provincial, en Pleno no jurisdiccional celebrado el 12/7/2012 consideró, con carácter general, que la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses integraría la atenuante ordinaria.

3) Que no sea atribuible al propio inculpado, ya que se trata de reducir la pena imponible a los acusados, cuando no consta ningún comportamiento personal meritorio por su parte que lo justifique.

Como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2020: 'Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 (EDL 2010/101204). La regulación exige que se trate de una dilación extraordinaria, no atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La jurisprudencia ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto. Asimismo, se la ha relacionado con el perjuicio efectivo que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser sopesados al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso no justificado ( STS 175/2011 de 17 de marzo )'

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Sentencias del TC 133/1988, de 4 de junio y del T.S. de 14 de noviembre de 1994), y así, como plazos dilatorios para integrar la atenuante por dilaciones indebidas, se señala la inactividad de un año y medio ( STS 226/04, 125/05) de un año y diez meses ( STS 162/04) y de dos años ( STS 705/06).

En el presente caso, se observa que el transcurso de seis meses, desde el momento de la declaración indagatoria del ahora recurrente, tras ser encontrado y puesto a disposición judicial el día 7 de junio de 2019, hasta el momento de su toma de muestras para la elaboración de informe pericial de ADN, en fecha 3 de diciembre de 2019, está plenamente justificado en el hecho de que se da traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal a efectos de una posible conclusión del Sumario; con respecto al segundo periodo de tiempo que se considera dilatorio por el recurrente, en realidad este tendría lugar desde la providencia de 17 de junio de 2020, por la que el Juzgado remite oficio al INTCF para determinar si el perfil genético de la muestra que obraba en el informe de tal organismo correspondía con el del acusado, contestando dicho Instituto en fecha 22 de junio de 2020 que el primer informe al que se hacía referencia por el Juzgado no había sido emitido por tal Instituto, por lo que el Juzgado, por providencia de 14 de julio de 2020, interesa informe del Laboratorio de la Comisaría General, quien finalmente emite el tan citado informe en fecha 5 de octubre de 2020.

Tan cortos espacios de tiempo en la tramitación de tales pruebas, de ADN, no nos permiten en modo alguno apreciar la atenuante alegada por el recurrente, ya que todo el tiempo empleado se corresponde con la imprescindible y exigible tramitación judicial del procedimiento, por unos hechos ocurridos en junio de 2017, pero que estuvieron paralizados por la situación de paradero desconocido del ahora recurrente y posterior declaración de rebeldía.

Por todo ello, no hay ninguna dilación extraordinaria que pudiera motivar la apreciación de la atenuante reclamada, y el motivo impugnatorio decae.

QUINTO. -No se aprecian razones para una especial imposición de las costas de los recursos, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Javier, CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 25 de octubre de 2021, dictada por la Sección séptima de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Sumario ordinario 1495/2017, ratificando todos sus pronunciamientos y sin especial imposición de las costas del recurso que se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial, certifico.

En Madrid, a 08 de marzo de 2022.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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