Sentencia Penal Nº 920/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 392/2006 de 14 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 392-2006 RP

Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 264/2006

Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid

SENTENCIA

Nº 920 / 2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

D. Jesús Fernández Entralgo

D. Ramiro Ventura Faci

D. Fernando Ortéu Cebrián

En Madrid a catorce de noviembre de dos mil seis

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 392/06, contra la Sentencia de fecha 6 de julio de 2006 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 264/2006, interpuesto por la representación de don Jose Francisco , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha seis de julio de dos mil seis que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que Jose Francisco (que en ocasiones utiliza el nombre de Héctor ), con ordinal de informática NUM000 , mayor de edad (10.2.71), ejecutoriamente condenado en 3 sentencias siendo la más reciente de fecha 22.6. 01 , por un delito de robo con violencia a una pena de 2 años y 9 meses de prisión, privado de libertad por esta causa desde el día 9.2.06, realizó lo siguiente:

Sobre las 9.45 horas del día 9.2.06, se presentó en la sucursal de La Caixa sita en c/ Puerto Serrano nº 214 de Madrid y tras exhibir un objeto similar a un pincho metálico, exigió a los empleados del Banco la entrega de dinero de la máquina dispensadora de billetes, accediendo éstos aterrorizados que le dieron 600 euros en metálico, procediendo acto seguido el acusado a apoderarse de 209'09 euros que había en dos monederos de la entidad, 3 teléfonos móviles que portaban los citados empleados, y 1000 euros que llevaba un cliente. Finalmente el acusado no pudo lograr su propósito, en tanto que al iniciar la huída se cruzó con un cliente que entraba en la sucursal, entablando un forcejeo con el mismo, que fue presenciado por unos funcionarios policiales, que lograron su detención, ocupándole los efectos.

En el momento de ser detenido, el acusado adoptó una actitud de oposición con la fuerza actuante, llegando a forcejear con el Policía 92624, que como consecuencia sufrió contusiones en la rodilla izquierda por las que tardó 20 días en curar, con una 1ª asistencia facultativa, y durante los que 1 día estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

En la noche anterior y en hora no determinada, el acusado, para beneficiarse económicamente, se había apoderado, sin que conste la forma, de una carpeta con documentación personal y de vehículo, que se encontraba en el interior del vehículo Citroen Xantia, matrícula R-....- RK , que su propietario Arturo , había dejado estacionado en la calle Nicolás Sánchez de Madrid. Los referidos efectos fueron recuperados en poder del acusado, con ocasión de su detención, por los anteriores hechos.

El acusado es adicto a los opiáceos, lo cual limita sus facultades volitivas en orden a la comisión de hechos delictivos tendentes a obtener recursos para satisfacer su adicción.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo condenar y condeno al acusado, D. Jose Francisco , como autor responsable de un delito de robo con intimidación, cualificado por el empleo de medio peligroso, en grado de tentativa, de un delito de resistencia a los Agentes de la Autoridad y de una falta de hurto consumada, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la circunstancia atenuante de drogodependencia en el delito de robo, a la PENA DE UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el DELITO DE ROBO, a la PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN con igual accesoria por el DELITO DE RESISTENCIA y a la PENA DE UN MES MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas que deje de satisface por la FALTA DE HURTO, al pago de las costas devengadas en este procedimiento, y a que INDEMNICE al Agente de la Policía Nacional núm. 92624 en la cantidad de 630 euros, cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la L.E.Civil .

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal al acusado, se declara de abono el tiempo de privación del libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Una vez firme la presente resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra el acusado en el presente procedimiento.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Jose Francisco se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se revocan los hechos declarados probados en primera instancia en la sentencia apelada y se declaran como probados en esta segunda instancia los siguientes hechos:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que Jose Francisco (que en ocasiones utiliza el nombre de Héctor ), con ordinal de informática NUM000 , mayor de edad (10.2.71), ejecutoriamente condenado en 3 sentencias siendo la más reciente de fecha 22.6.01 , por un delito de robo con violencia a una pena de 2 años y 9 meses de prisión, privado de libertad por esta causa desde el día 9.2.06, realizó lo siguiente:

A) Sobre las 9.45 horas del día 9.2.06, se presentó en la sucursal de La Caixa sita en c/ Puerto Serrano nº 214 de Madrid y tras exhibir un objeto similar a un pincho metálico, exigió a los empleados del Banco la entrega de dinero de la máquina dispensadora de billetes, accediendo éstos aterrorizados que le dieron 600 euros en metálico, procediendo acto seguido el acusado a apoderarse de 209'09 euros que había en dos monederos de la entidad, 3 teléfonos móviles que portaban los citados empleados, y 1000 euros que llevaba un cliente. Finalmente el acusado no pudo lograr su propósito, en tanto que al iniciar la huída se cruzó con un cliente que entraba en la sucursal, entablando un forcejeo con el mismo, que fue presenciado por unos funcionarios policiales, que lograron su detención, ocupándole los efectos.

C) En la noche anterior y en hora no determinada, el acusado, para beneficiarse económicamente, se había apoderado, sin que conste la forma, de una carpeta con documentación personal y de vehículo, que se encontraba en el interior del vehículo Citroen Xantia, matrícula R-....- RK , que su propietario Arturo , había dejado estacionado en la calle Nicolás Sánchez de Madrid. Los referidos efectos fueron recuperados en poder del acusado, con ocasión de su detención, por los anteriores hechos.

El acusado es adicto a los opiáceos, lo cual limita sus facultades volitivas en orden a la comisión de hechos delictivos tendentes a obtener recursos para satisfacer su adicción".

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente alega en primer lugar error en la apreciación de la prueba afirmando que de la declaración prestada por el testigo Juan Ramón respecto al empleo de medio peligroso existen dudas, ya que no se ocupó ningún objeto punzante y no tuvo tiempo material para deshacerse de tal objeto.

2.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal razona en la sentencia que el empleado de la entidad bancaria don Juan Ramón manifestó que "el acusado entró en la oficina, se dirigió directamente a él y que le pidió la entrega del dinero mostrando lo que llevaba debajo de la manga, pudiendo comprobar que se trataba de un objeto metálico y puntiagudo".

4.- A la vista del acta del juicio oral consta que declaró en calidad de testigo don Juan Ramón que manifestó que "el acusado les pidió dinero, les mostró algo que llevaba debajo de la manga, vio que era un objeto metálico y puntiagudo, que no vio bien lo que era, luego resultó ser un abrecartas... el objeto metálico era alargado y lo llevaba debajo de la manga, era puntiagudo y era dorado. Vio lo que él le mostraba, que era más o menos como la palma de la mano, pero algo se escondía debajo de la manga. El acusado mostró 8 o 10 centímetros...".

EL funcionario de Policía Nacional NUM001 manifestó en el acto de juicio oral que "cachearon al acusado superficialmente allí y llevaba un abrecartas, que luego los testigos lo reconocieron como el arma con la que les intimidó... no recuerda en qué lugar se encontraba el abrecartas... como hubo un forcejeo no sabe si cayó al suelo o se lo encontró en el bolso...".

5.- Por lo tanto, el objeto utilizado para causar intimidación por parte del acusado, un abrecartas, está perfectamente descrito, inicialmente por el testigo don Juan Ramón y posteriormente también es descrito y referido por el funcionario policial, por lo que entendemos que existe prueba de cargo suficiente, declaraciones testificales, del medio intimidatorio utilizado, un abrecartas, que ha sido considerado como medio peligroso por parte del Magistrado del Juzgado de lo Penal que ha podido observarlo directamente, considerando por tanto que las alegaciones del recurrente carecen de sustento fáctico a la vista de las dos pruebas testificales referidas y que, por lo tanto, está plenamente justificada la aplicación del subtipo agravado de utilización del medio peligroso para la comisión del delito de robo con intimidación.

Segundo. 1.- En segundo lugar el recurrente alega infracción de precepto constitucional, en concreto, el principio de presunción de inocencia en relación al delito de resistencia.

2.- Respecto al delito de resistencia por el que también ha sido acusado y condenado el recurrente en primera instancia, el Magistrado del Juzgado de lo Penal razona que el funcionario de Policial Nacional NUM001 manifestó que cuando acuden "observaron al acusado forcejeando con la persona, que se produjo un forcejeo entre el acusado y su compañero y que resulta de ello que éste resultó lesionado...".

3.- Consta en el Acta del juicio oral que el funcionario de Policia Nacional nº NUM001 manifestó que "hubo un forcejeo y su compañero resultó lesionado. El acusado estaba forcejeando con otra persona, esa tercera dijo que al atracador, que cogieron al acusado y en la reducción cayeron los tres al suelo, dándose su compañero en la rodilla. El acusado no les intentó agredir activamente sino que se intentaba resistir. El acusado no golpeó a su compañero, sino que éste se golpeó al caer los tres al suelo...".

4.- De las manifestaciones del agente de Policía Nacional nº NUM001 - pues no compareció en juicio el funcionario NUM002 que precisamente sufrió las lesiones-, no se describe ninguna concreta conducta de resistencia, ni activa ni pasiva, por parte del acusado, ya que según describe el funcionario policial de forma espontánea "en el momento en que fueron a coger al acusado, en la reducción, cayeron los tres al suelo, dándose su compañero en la rodilla", sin referir ninguna concreta conducta del acusado que provocara causalmente la caída al suelo por una conducta de resistencia activa o pasiva.

El propio testigo describe lo acontecido como una "caída" acontecida de forma inmediata en el momento en que intervinieron, no se describe como un acometimiento, empujón, abalanzamiento, por parte del acusado, y menos aún una conducta calificable como persistente que refleje el ánimo subjetivo de desprestigiar el principio de autoridad que los funcionarios de Policía Nacional estaban desarrollando en el ejercicio de la función pública de seguridad ciudadana.

5.- Conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 23-12-1994 ):

«Los elementos genéricos de éste son: 1º) que el carácter de autoridad o de agente de la misma del sujeto pasivo esté ostensiblemente manifestado por sus signos externos (uniforme, placa, etc.) o identificación como tal dada a conocer antes de la incidencia; 2º) que actúe en el ejercicio de su función propia; 3º) que no se extralimite de ella; 4º) que el sujeto activo actúe en firme y contumaz oposición al ejercicio de aquél o incluso con contumacia omisiva de colaboración que imposibilite o dificulte acusadamente el cumplimiento de los deberes del primero; 5º) dolo específico de menoscabar el principio de autoridad, lo que exterioriza en esa conducta de impedir su normal ejercicio».

6.- Por lo expuesto consideramos que existe un error en la valoración de la prueba en cuanto a la acreditación de los elementos configuradores del delito de resistencia, por lo que la alegación segunda del recurso debe estimarse y debe absolverse al acusado en segunda instancia del delito de resistencia por el que había sido acusado e, igualmente, de la responsabilidad civil que se le impone de indemnizar al funcionario de Policía Nacional nº NUM002 , en tanto indemnización consecuencia de las lesiones que no consta que fueran ocasionados de forma dolosa ni por imprudencia por parte del acusado, sin que tampoco se haya formulado acusación por una supuesta falta o delito de lesiones.

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Jose Francisco mediante escrito presentado en fecha 19 de septiembre de 2006.

REVOCAMOS parcialmente la sentencia de fecha 6 de julio de 2006 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 264/2006 , exclusivamente en los siguientes extremos:

«ABSOLVEMOS a don Jose Francisco del delito de resistencia por el que había sido acusado y condenado en primera instancia, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales.

Dejamos sin efecto la condena impuesta a don Jose Francisco de que indemnice al agente de Policial Nacional NUM002 en la cantidad de 630 euros.»

Se condena al acusado al pago de dos terceras partes de las costas de la primera instancia».

CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada no contradictorios con la presente Parte Dispositiva.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-