Sentencia Penal Nº 922/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1561/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 3

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0028576

Procedimiento Abreviado 1561/2015 M-12

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 7063/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL PAB 1561/2015

SECCIÓN TREINTA Abreviado núm. 7063/2009

Jdo. Instrucción 43 MADRID

S E N T E N C I A Nº 922/2015

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a once de diciembre de dos mil quince.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delitos de falsedad y estafa procesal.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular, en nombre y representación de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES DE VIVENDAS 2000, S.A., han dirigido la acusación contra Conrado .

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado día 1 de diciembre de 2015, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, testifical de Genaro , Manuel , Sebastián , Luis Pablo , Arturo , Laura , Epifanio y pericial del Policía Nacional con carné profesional NUM000 .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de:

A.- Un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 250.1.2 , 16 y 62 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado Conrado , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de once meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses con cuota diaria de 12 euros en concurso ideal del artículo 77 con

B.-Un delito de falsedad de documento mercantilprevisto y penado en el artículo 390.1.3 º y 392 del Código penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado Conrado , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.

Costas.

Tras la celebración del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

III. La Acusación Particular , en nombre y representación de Paloma PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES DE VIVENDAS 2000, S.A., calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsificación de documento privadoprevisto y penado en el artículo 395 en relación con 390.1.3º en concurso de normas ( artículo 8) con un delito de estafa procesal en grado de tentativa del artículo 250.1.2 del Código Penal (actual artículo 250.1, 7. Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado Conrado , concurriendo en ambos delitos al agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del C.P y solicitó que se le impusiera la pena de un año de prisión y diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede la declaración de nulidad del contrato de compraventa de 22 de diciembre de 2005 del piso NUM001 , trastero nº NUM002 y plaza de garaje nº NUM003 , de la promoción ' DIRECCION000 '.

Costas.

Tras la celebración del acto del juicio oral se adhirió a la calificación jurídica del Ministerio Fiscal. Mantuvo la agravante de abuso de confianza y se adhirió a la petición de penas interesadas por el Ministerio Fiscal.

IV. La defensa del acusado Conrado solicitó la libre absolución del mismo.

El acusado Conrado (mayor de edad, sin antecedentes penales y con DNI NUM004 ) es titular de 165 acciones de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES DE VIVENDAS 2000, S.A, fue apoderado de la sociedad desde el 19 de julio de 1991 hasta el 26 de diciembre de 2006 y cajero de la misma.

El 17 de julio de 2009 interpuso contra la mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES DE VIVENDAS 2000, S.A. y contra COLABORADORES DE PROCOVI Y BEYCA 2000 S.L. demanda de Juicio Ordinario que se tramitó ante le Juzgado de de Primera Instancia nº 35 de Madrid con el nº 1556/2009 , solicitando la resolución del contrato de compraventa del piso NUM001 , trastero nº NUM002 y plaza de garaje nº NUM003 de la Promoción ' DIRECCION000 ' y la devolución de 22.000 euros más 4.367 euros en concepto de intereses y costas. Presentó como documentos adjuntos a la demanda, justificativos de su pretensión y tendentes a la devolución del dinero que manifestaba haber entregado a cuenta del precio de la venta:

- Un contrato de compraventa fechado el 22 de diciembre de 2005 sobre el piso NUM001 , trastero nº NUM002 y plaza de garaje nº NUM003 de la Promoción ' DIRECCION000 ' en el cual constaba que Genaro -Administrador Único de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES DE VIVENDAS 2000, S.A.- y Manuel -en nombre y representación de COLABORADORES DE PROCOVI Y BEYCA 2000 S.L.- vendían a Conrado los inmuebles indicados.

- Cuatro recibos de PROCOVI 2000 S.A en los que constaba que Conrado entregaba las siguientes cantidades y fechas:

23 de junio de 2005 5.000 Euros

22 de diciembre de 2005 5.000 euros

9 de junio de 2006 3.000 euros

27 de junio de 2006 9.000 euros.

En el contrato de compraventa el acusado u otra persona a su instancia, sobre el sello húmedo de color rojo 'Promoción y construcción de viviendas 2000 S.A, PROCOVI 2000' que aparece en todos los folios del mismo, estampó una firma a nombre de Genaro , que no se corresponde con la de su titular, quien tampoco tuvo intervención alguna ni conocimiento del contrato.

En los cuatro recibos de PROCOVI 2000 S.A el acusado estampó, bajo el epígrafe 'EL CAJERO', su firma y también pidió que la estamparan, en uno de ellos, Luis Pablo y, en los tres restantes, Sebastián , quienes lo hicieron en la creencia de que el dinero lo había entregado en realidad y hecho llegar a PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES DE VIVENDAS 2000, S.A., de la que le era cajero, lo que nunca ocurrió.

Cuando Genaro fue emplazado para contestar a la demanda del Juicio Ordinario nº 1556/2009 el 4 de septiembre de 2009, tuvo conocimiento por primera vez del contrato de compraventa y de los recibos. Se acordó la suspensión de dicho procedimiento por prejudicialidad penal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de:

A.- Un delito de falsedad en documento privadoprevisto y penado en el artículo 390.1.3 º y 395 del Código penal .

Sostiene el Ministerio Fiscal, también la acusación particular al adherirse tras la celebración del juicio a la calificación jurídica de los hechos de la acusación pública, que el documento sobre el que recae la acción falsaria es mercantil pero nos encontramos ante un documento privado.

En relación con el concepto de documento mercantil, la ST de 5 de mayo de 2008 , citando otras como las sentencias del mismo Tribunal 4837/2007, 25 de junio , y 788/2006, 22 de junio , dice ' la consolidada jurisprudencia que, ha declarado ya desde la STS de 8 de mayo de 1997 , seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS núm. 1148/2004, 18 de octubre y 171/2006, 16 de febrero , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad». Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes. La STS nº 1394/2011, de 27 de diciembre , señala, en relación con la nómina de una empresa, que la falsificación de nóminas, con las que aparentar una solvencia económica o unos ingresos fijos, no pueden ser encuadradas en el concepto de documento mercantil que para el Código penal es objeto de una especial protección frente a otras falsificaciones documentales de documentos privados. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia núm. 1001/2012, de 18 diciembre , que distingue entre dos casos distintos: i) la falsedad en la nómina que implica la redacción de un contrato bancario de financiación con una identidad falsa, que supone la confección de un documento mercantil con un dato falso; y ii) la falsedad en una nómina para que el solicitante de un crédito aparente una solvencia de la que carece. Dice esta sentencia que 'Recordamos que en este supuesto fáctico, el recurrente obtuvo un crédito para la compra de un vehículo que él firmó. A diferencia de otros supuestos fácticos no hay falsedad del contrato, sino que este se ha realizado sobre una mendacidad que consiste en aportar varias nóminas falsas que refieren una relación laboral de este recurrente con una empresa. Cuestiona que esas nóminas se subsuman en el tipo penal de la falsedad de documento mercantil, al tratarse de un documento privado empleado para la mendacidad.

El motivo se estima. El principio de taxatividad derivado del principio de legalidad exige que en la interpretación de la norma penal ha de estarse a los propios contenidos de los elementos de la tipicidad sin que quepan interpretaciones extensivas para acoger supuestos no previstos en la propia literalidad del precepto y, en el caso, del elemento típico. En el caso la nómina es un documento que se refiere a una relación entre una empresa y un particular que permite acreditar en el caso y de forma mendaz, que una persona cobra un salario como empleado por cuenta ajena de la misma. Esa relación laboral es mendaz, no se ajusta a la realidad y es la que emplea el acusado para la obtención de un préstamo con el que procederá la compra de un vehículo. Por lo tanto forma parte del engaño o la finalidad del perjuicio. El contrato de financiación es el que han firmado las partes y al mismo se llega desde un documento falso. La naturaleza de este documento no es mercantil pues no refiere una operación de comercio ni es garantía, ni prueba ni es constitutivo de una relación de esa naturaleza. Aunque su falsedad, causal al engaño, encuentra la subsunción en el art. 395 del Código Penal .'

A tenor de lo expuesto no hay duda de que el contrato de compraventa de 22 de diciembre de 2005 se ajusta al concepto de documento que establece el CP en su art. 26 , que merece, además ser calificado, al no encajar en ninguno de los supuestos indicados, como privado de acuerdo al concepto residual que maneja la jurisprudencia de nuestro TS. Ni las normas sustantivas ( art. 1225 y sigs. CC ), ni las procesales ( art. 323 LEC ), otorgan un concepto de documento privado. La doctrina ha venido sosteniendo que no puede determinarse más que con carácter residual, reputando como tales a los que no constituyan documento oficial, de comercio, de identidad o certificado. La Sala II del Tribunal Supremo ha declarado, reiteradamente, que no puede reputarse como tal el que no cree o pruebe derecho alguno susceptible de vulneración o resulte de él obligación que afecte a terceras personas, esto es, que el documento privado para ser penalmente relevante ha de ser susceptible de constituir, disponer o testimoniar un derecho o un hecho de transcendencia jurídica (Cifr. SS 22-5-91 , 21-4 y 21-12-92 ), cual es, sin duda, el presente supuesto por tratarse de un contrato de compraventa.

La Sala II del TS ha venido declarando que el precepto ( art. 395 del CP ) tiene un carácter finalista indubitable, pues no basta para que se pueda entender cometido que concurra el elemento objetivo o material propio de toda falsedad como es el de mutar la verdad materialmente, sino que ha de agregarse, necesariamente, el presupuesto subjetivo, o dolo falsario, que en este caso no es el solamente genérico, sino el específico de tendencia interna o transcendencia, cual es el de causar un perjuicio, siendo irrelevante a efectos penológicos que el perjuicio llegue a causarse o no, ya que el Código equipara a efectos de pena la consumación con las formas imperfectas, en cuanto equivale la existencia real de perjuicio a la intención de causarlo ( SS 3-4 y 30-6-92 y 29-10-2001 ).

Genaro ha negado que la firma que se le atribuye en el contrato de compraventa de 22 de diciembre de 2005 haya sido estampada por él, que desconocía existencia y contenido del contrato. A los folios 31 y siguientes consta el informe emitido por el perito calígrafo de parte Joaquín en el que se dice que los visé y la firma completa al final del contrato de 22 de diciembre de 2005 a nombre de Genaro no han sido manuscritas por él. A los folios 163 y siguientes obra unido el informe emitido por el funcionario con carné profesional NUM000 , de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, Comisaria General de Policía Científica que concluye que las firmas cuestionadas y obrantes a los folios 124 a 131 son falsas de su titular Genaro .

El ánimo de causar un perjuicio a PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES DE VIVENDAS 2000, S.A, en concreto a su Administrador único Genaro , es evidente pues con el contrato indicado pretendía su resolución y la obtención vía restitución de 22.000 euros, más intereses, como entrega a cuenta del precio total, nunca abonado, de la vivienda sita en la Promoción DIRECCION000 .

Por otra parte, el delito de falsedad en documento privado es homogéneo con el delito de falsedad en documento mercantil y tiene asignada una pena menos grave. Además, los elementos fácticos permanecen inmutables: el relato de hechos permanece inalterable y lo único que cuestiona es la naturaleza jurídica de un contrato de compraventa. Finalmente, la propia acusación particular mantuvo hasta el momento d elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, que nos hallábamos ante un delito continuado de falsedad en documento privado. Por tanto, el acusado ha podido defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que forman parte del tipo del delito de falsedad en documento privado. No vulnera el principio acusatorio una condena por delito de falsedad en documento privado en lugar de la falsedad en documento mercantil.

B.- Un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 249 , 250.1. 2º (actual artículo 250.1.7º) 16 y 62 del Código Penal .

A tal efecto, la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 15-II-1996 , 7-XI-1997 y 24-III-1999 , entre otras) exigen para la apreciación del delito de estafa los siguientes requisitos: empleo de un ardid o engaño bastante para producir una situación de error en el sujeto pasivo; que ese ardid o engaño sea empleado con dolo y con ánimo de lucro; la relación causal y la relación de imputación objetiva entre el acto engañoso y la situación de error creada en el sujeto pasivo; un acto de disposición por parte de éste a favor del autor del delito o de un tercero como consecuencia del error generado; y un perjuicio patrimonial para la víctima a consecuencia de ese acto de disposición, con un beneficio correlativo para el autor de la acción fraudulenta o para un tercero, perjuicio que ha de derivarse de la acción engañosa del autor y en el que se materializa el riesgo ilícito que ésta conllevaba.

Como esta Sección ha tenido ocasión de pronunciarse en otras resoluciones, la estafa procesal ha de contener, sin duda, como toda estafa, esos requisitos generales y comunes a toda estafa, si bien también han de traerse a colación las singularidades que ese tipo de estafa presenta:

1) El dato de que la acción engañosa tiene lugar dentro de un proceso judicial.

2) El sujeto pasivo del engaño ha de ser un Juez.

3) Y, por último, la circunstancia de que se trata de una estafa en triángulo, en el sentido de que la persona perjudicada es distinta que la engañada.

A los folios 240 y siguientes consta la demanda presentada el 17 de julio de 2009 por Conrado contra la mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES DE VIVENDAS 2000, S.A. y contra COLABORADORES DE PROCOVI Y BEYCA 2000 S.L. demanda de Juicio Ordinario que se tramitó ante el Juzgado de de Primera Instancia nº 35 de Madrid con el nº 1556/2009 solicitando la resolución del contrato de compraventa del piso NUM001 , trastero nº NUM002 y plaza de garaje nº NUM003 de la Promoción ' DIRECCION000 ' y la devolución de 22.000 euros más 4.367 euros en concepto de intereses y costas. Junto a ella presentó el demandante el contrato de compraventa fechado el 22 de diciembre de 2005 sobre el piso NUM001 , trastero nº NUM002 y plaza de garaje nº NUM003 de la Promoción ' DIRECCION000 ' y cuatro recibos de PROCOVI 2000 S.A en los que constaba que Conrado entregaba 23 de junio de 2005 5.000 Euros; el22 de diciembre de 2005. 5.000 euros; el 9 de junio de 2006 3.000 euros y el 27 de junio de 2006, 9.000 euros. A los folios 277 a 279 el Auto dictado el 4 de septiembre de 2009 admitiendo a trámite la demanda, con emplazamiento de la demandada para que contestara la demanda..

El grado de ejecución alcanzado es el de tentativa pues la suspensión del procedimiento civil impidió que el delito de estafa procesal se consumara.

SEGUNDO.- De los delitos analizados responde en concepto de autor del artículo 28 párrafo primero del Código Penal el acusado Conrado por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran.

La prueba de cargo con la que cuenta la Sala para llegar a la afirmación anterior es sumamente abundante.

Contamos, por un parte, con el testimonio del propio acusado Conrado . Afirmó que él y Manuel firmaron juntos el contrato de compraventa de fecha 22 de diciembre de 2005; primero Manuel en su presencia y él a continuación; Genaro ya lo había firmado con anterioridad. Por tanto, no lo hicieron al mismo tiempo. Que también había cuatro recibos acreditativos de los pagos efectuados a cuenta del precio final estipulado para la compraventa, uno coincidente con la firma del contrato y los otros tres posteriores. Ninguno de ellos fue firmado por Manuel ni por Genaro , ni siquiera el coincidente con la firma del contrato. Luis Pablo firmó en uno de ellos y en los tres restantes Sebastián , a instancia de Conrado y porque era un dinero que él entregaba y a la vez recibía en su condición de 'cajero' de PROCOVI.

Genaro , administrador único de PROCOVI S.A. negó haber firmado el contrato de compraventa, el 22 de diciembre o cualquier otro día. Negó que las firmas que constan en dicho contrato como suyas las hubiera estampado él; añadió que desconocía por completo la operación que se reflejaba en el mismo y que la primera vez que supo de la existencia del contrato de compraventa fue cuando le emplazaron en el proceso civil para contestar la demanda de Juicio Ordinario que se tramitó ante el Juzgado de de Primera Instancia nº 35 de Madrid con el nº 1556/2009 contra la mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES DE VIVENDAS 2000, S.A. y contra COLABORADORES DE PROCOVI Y BEYCA 2000 S.L., a instancia de Conrado , quien solicitaba la resolución del contrato de compraventa del piso NUM001 , trastero nº NUM002 y plaza de garaje nº NUM003 de la Promoción ' DIRECCION000 ' y la devolución de 22.000 euros más 4.367 euros en concepto de intereses y costas.

Manuel declaró en el plenario que él firmó el contrato de compraventa de la vivienda porque se lo dio a firmar el acusado; que venía con la firma de Genaro y no se planteó nada más; a él el acusado no le dio dinero alguno relativo al contrato y tampoco presenció que se lo diera a otra persona de la empresa.

A los folios 31 y siguientes de la causa ya hemos dicho consta el informe emitido por el perito calígrafo de parte Joaquín . Confirma que los visé y la firma completa al final del contrato de 22 de diciembre de 2005 a nombre de Genaro no han sido manuscritas por él. El funcionario de la Policía Nacional con carné profesional NUM000 de la Comisaría General de Policía Científica, emitió el informe obrante a lo folios 163 y siguientes en el que concluye que las firmas cuestionadas y obrantes a los folios 124 a 131 (el contrato de compraventa tantas veces citado) son falsas de su titular Genaro .

Luis Pablo y Sebastián comparecieron al acto del juicio y reconocieron, como también habían hecho en su declaración ante el instructor, su firma en los recibos unidos a los folios 132 a 135 pero afirmaron que no vieron el dinero al que los recibos se referían y que firmaron porque así se lo pidió el acusado, que fue 'un acto de confianza' dijo Sebastián quien añadió que el dinero al que se referían los tres recibos en los que él firmó (por importes de 5.000, 5000 y 3000 euros)tampoco se ingresó en la caja de la sociedad, caja que precisamente gestionaba el acusado como tesorero de la misma.

No hay ni el más mínimo rastro o reflejo de que el dinero al que se refieren esos cuatro recibos ingresara en la sociedad (en la cuenta de pérdidas y ganancias como ingreso de explotación, en el balance como incremento del activo, como caja de haberse pagado en metálico, o en alguna entidad bancaria, tampoco fue reflejado en la tesorería). Y qué duda cabe que el 'papel' incorporado a la causa por el acusado, unido a los folios 325 y 326 y a través del cual pretende el acusado justificar la devolución de la cantidad de 22.000 euros (coincidente con la suma de las de los cuatro recibos) del pagare en su día reclamado en el Juicio Cambiario 824/2008 seguido a instancia de Conrado contra PROCOVI 2000 (según dice en su escrito de fecha 10 de septiembre de 2015 (folio 318 vuelto), carece de valor alguno pues se desconoce quién lo ha elaborado, cuando, con qué finalidad, documentos en que se soporta, que refleja, finalidad. Es más, resulta imposible establecer relación alguna entre el mismo y el juicio Cambiario 824/2008 pues el auto de 30 de abril de 2009, recaído en el citado Juicio, se refiere al ejercicio de una acción cambiaria por parte del acusado fundada en el impago de un pagare nº NUM005 -firmado pro PROCOVI 2000 S.A.- el 19 de marzo de 2006 por importe de 1.488.576 euros, derivado de operaciones comerciales y societarias con la demandada (así se dice en el fundamento de derecho primero), operaciones que no se individualizan y por ende desconocemos, también el importe de cada una de ellas.

Dice el tribual Supremo en su sentencia 1765/2001, de 1 de octubre 'Tiene declarado esta Sala , como es exponente la sentencia 234/2001, de 3 de mayo , que la falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva la participación criminal es admisible en el delito de falsedad, en cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes ( Sentencias de 16 de marzo y 29 de mayo de 1993 ; y 15 de junio de 1994 ).

En este caso, cabe concluir a través de la prueba analizada que Conrado firmó o dio la orden a otro para que firmara sobre el sello húmedo de color rojo 'Promoción y construcción de viviendas 2000 S.A, PROCOVI 2000' que aparece en el contrato de compraventa de 22 de diciembre de 2005, concretamente a los folios 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130 y 131, haciéndose pasar por Genaro cometiendo con ello el delito de falsedad en documento privado resultando irrelevante que fuera él u otro quien física y materialmente manipulara el documento falsificándolo, pues él era el único beneficiado. También la estafa procesal al aportar tal documento en el juicio ordinario que instó contra PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES DE VIVENDAS 2000, S.A. y contra COLABORADORES DE PROCOVI Y BEYCA 2000 S.L, solicitando la resolución del contrato de compraventa del piso NUM001 , trastero nº NUM002 y plaza de garaje nº NUM003 de la Promoción ' DIRECCION000 ' y la devolución de 22.000 euros de principal y 4.367 euros en concepto de intereses y costas. Constituyendo los cuatro recibos (reales pero sin contenido alguno pues el dinero no fue desembolsado nunca por el acusado). Y la remisión de los burofax de fecha 26-01-09 (entregados el 27-01-09 a Bienvenido -empleado de COPROVI Y BEYCA 2000 S.L- y EL 28-01-09 A Ana - empleada de PROCOVI 2000-), instando a la mercantil de la que él era también accionista y tesorero para que el informaran del estado de la promoción y proceder a la firma de la escritura pública ó en su defecto optar por la rescisión del contrato de compraventa, no constituyeron más que una puesta en escena por parte del acusado Conrado , un acto preparatorio del juicio ordinaria que después promovería contra la mercantil. Porque resulta sorprendente que, siendo real la operación de compraventa del piso, trastero y garaje, ante el supuesto incumplimiento contractual de la promotora optara por esta vía y no por un requerimiento por conducto notarial, máxime ante el deterior de las relaciones con Genaro . También sorprende que no haya propuesto el acusado como testigos para el acto del juicio a los empleados de las mercantiles que recibieron los burofax pues solo ellos podrían haber depuesto sobre si los hicieron o no llegar a quien afirma desconocerlos, Genaro , quien en el juicio llego a decir, tras exhibirle los folios 115 a 118 'esto es la primera vez que lo veo'.

TERCERO.-La agravante del art. 22.6 C.P . tiene su fundamento nuclear en la preexistencia de una especial relación de confianza entre el autor del delito y la víctima del mismo, de la que aquél se aprovecha faltando a los deberes de lealtad y fidelidad del perjudicado para ejecutar la acción delictiva con más facilidad ante la disminución de la defensa que pudiera desplegar la víctima sobre el bien jurídico objeto del delito. De este modo se adquiere por el agente un plus de culpabilidad.

La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba (véase STS de 14 de octubre de 1991 ), de modo que cuando de relaciones laborales se trate, la agravante se limita a aquéllas que se mueven dentro de una específica situación que implica la confianza de la empresa para manejar caudales, efectos, documentos o cualquier clase de mercancías ( STS de 23 de octubre de 1993 ).

La agravante recogida en el art. 22.6 C.P ., requiere para su aplicación de dos componentes:

1º) Una especial relación entre el sujeto activo y el pasivo del delito, que origina un específico (y no genérico o común) deber de lealtad entre ambos sujetos.

2º) Un aprovechamiento de esa particular relación que permite una mayor facilidad para la comisión del delito, con la consiguiente infracción de ese deber de fidelidad o lealtad (véase STS de 18 de junio de 2.004 ).

En el supuesto que examinamos entendemos que concurre esa agravante pues el acusado era accionista y cajero de COPROVI 2000; tenía conocimiento y acceso a la operativa de la mercantil; sabia de las promociones que se iban a construir, pisos vendidos y no vendidos; era conocedor de la firma e Genaro y del formato de las compraventas pues había adquirido varios inmuebles; Sebastián llego a decir que él era subordinado, mano derecha de Conrado ; Luis Pablo , socio también de la empresa, confiaba plenamente en el acusado, al igual que Genaro . En suma, no nos encontramos ante una mera relación laboral, las relaciones personales y de amistad entre todos ellos eran evidentes -hasta, al menos, finales de 2006- de lo que se desprende esa situación singular y especial de confianza que determina la agravación.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de las penas, debemos traer a colación la STS de 10/11/06 que, en supuestos como el que nos ocupa, se decanta por la absorción de la falsedad por el delito de estafa. Así, declara que '...El tipo penal de falsedad del art. 395 C.P .presenta características propias, al establecer como objeto sobre el que recae la acción falsaria un documento privado y, además, por incluir en la descripción del ilícito, la finalidad perseguida por dicha acción: perjudicar a otro, expresión en la que cabe incluir cualquier clase de perjuicio y, por supuesto, el económico. Pues bien, cuando ejecutada la acción típica y el documento falsificado para perjudicar a otro se utiliza éste con el fin de engañar a ese otro y se consuma así el propósito defraudatorio patrimonial es claro que el documento falsario se constituye en instrumento del engaño bastante que se configura como el núcleo y elemento básico del delito de estafa, de tal manera que la antijuridicidad de la falsedad queda absorbida por el delito de estafa de conformidad con las reglas del concurso de leyes del art. 8.3 C.P .quedando la falsedad consumida en la estafa. A este respecto, la doctrina de esta Sala ha declarado que la falsedad en documentos públicos, oficiales o de comercio, a diferencia de la falsedad en documentos privados, constituye un delito autónomo respecto de la estafa correlativa, en concurso ideal regulado y penado conforme al art. 77 C.P . ' En esa misma línea la STS de 27 de diciembre de 2005 .

Por tanto, imponemos al acusado, por el delito de estafa procesal en grado de tentativa, concurriendo la gravante de abuso de confianza, la pena de once meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y cuatro meses de multacon cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.

La cuota de las multas se fija en doce euros por las siguientes razones:

Primero.- Dicha cifra es sólo ligeramente superior a la mínima legal prevista en el artículo 50 del C. Penal pues el arco que puede recorrerse a la hora de determinar dicha cuota multa abarca desde los 2 a los 400 ? por lo que los 10 se sitúan en el tramo inferior de dicho margen de aplicación de la cuota multa.

Segundo.- Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva.

Tercero.- De imponer sistemáticamente una cuota de multa inferior a la señalada podría ocasionar un efecto no deseado por el legislador cual es que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabaría resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales.

Cuarto.- Tal cuantía se considera correcta y adecuada para cualquier economía de tipo medio.

Quinto.- Refuerza la tesis la Jurisprudencia más reciente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ( SSTS 624/2008 ; 1342/2001 ; 1536/2001 ; 2197/2002 ; 512/2006 ó 1255/2009 , entre otras). Añade en su reciente sentencia 553/2013 , de 19 de unió, en un supuesto en el que se había fijado una cuota diaria de 12 euros que se trataba de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se hubiera hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías vía recurso.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del C. Penal ). Se incluyen las de la acusación particular. Pues, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia ( SSTS de 21 II-1995 , 2-II-1996 , 9-X-1997 , 29-VII-1998, 25 -I- 2001 y 15-IV-2002 , entre otras), circunstancias excluyentes que desde luego no se dan en este procedimiento.

Fallo

Condenamos a Conrado , en quien concurre la agravante de abuso de confianza como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento privado en concurso de normas con un delito de estafa procesal en grado de tentativa, a la pena, por este delito. de once meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y cuatro meses de multacon cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.

Costas, incluidas las de la acusación particular.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.