Sentencia Penal Nº 923/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 161/2013 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0011700
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 161/2013
Origen :Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid
Procedimiento Abreviado 193/2011
Apelante: D./Dña. Diego
Procurador D./Dña. IZASKUN LACOSTA GUINDANO
Letrado D./Dña. JULIA MARIA RODRIGUEZ SAEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª
Dª MARIA RIERA OCARIZ
Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA
D. GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ
SENTENCIA Nº 923/2014
En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil catorce.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento
Abreviado nº 193/2011, procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Madrid, seguido por un delito de
apropiación indebida, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto
en tiempo y forma por la Procuradora de los Tribunales Dña. Izaskun Lacosta Guindano en nombre y
representación de D. Diego en la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado,
con fecha 12-02-2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS: 'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que el acusado Diego , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales computables, era desde el día 23-01-2009 comisionista externo de la Editorial de Libros de Música TOYS & DREAMS MUSIC, sita en la calle Emilio Barral de Madrid y, en calidad de tal recibía en depósito libros y material didáctico con fines de distribución en Centros Docentes, debiendo cobrar el 50% en calidad de vendedor y debiendo entregar el resto, el otro 50%, a la Sociedad TOYS & DREAMS MUSIC citada, legítima titular del material didáctico.

Desde el inicio de su actividad hasta septiembre de 2009, el acusado recibió efectos por importe de 11.600 # que una vez vendidos y cobrado su importe hizo propio, no abonando según lo pactado el valor de la mitad de las mercaderías (5.830 #) a la empresa que le cedía los efectos' .

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado Diego como autor responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que, como responsable civil, indemnice a TOYS & DREAMS MUSIC en la cantidad de 5.830#, más el interés del art. 576 de la LEC , y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular' .



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 23-09-2014.

Ha sido designada como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS Se admiten y se tienen por aceptados los de la resolución recurrida.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante ha sido condenado como autor de un delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 en relación al 249 del Código Penal e interesa su absolución en este recurso que fundamenta en el error en la valoración de la prueba del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez 'a quo' y en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, apelando también al principio de intervención mínima.

Los dos primeros motivos contienen una misma argumentación, pues bajo su enunciado se insiste en el recurso en la inexistencia de pruebas sobre la comisión del delito que ha motivado la condena; se afirma en el recurso que no existe prueba de la existencia de una Sociedad o empresa llamada Toys and Dreams, no existe prueba de que dicha empresa fabricara los libros presuntamente encomendados al apelante, no se han aportado las facturas de los gastos de producción, ni libros de contabilidad de la Sociedad, ni se ha acreditado haber abonado el Impuesto sobre Actividades Económicas; se afirma también que no consta en absoluto que el apelante fuera empleado de esa supuesta Sociedad, ni tampoco del acuerdo que dicen los denunciantes haber alcanzado con el apelante sobre el reparto al 50% de los beneficios de las ventas de libros.

Las alegaciones del recurso parten del particular análisis de la prueba realizado por el propio apelante desde un punto de vista muy parcial e incompleto, pues omite elementos de hecho acreditados a través de pruebas que ni siquiera se mencionan en el recurso.

No es en absoluto relevante que los denunciantes no hayan aportado los documentos aludidos en el recurso que acreditarían, en opinión del recurrente, la existencia de la Sociedad Toys and Dreams, pues lo cierto es que el propio apelante admite sin duda alguna la existencia de esa Sociedad así como su vinculación con ella, difiriendo tan solo en la naturaleza del pacto alcanzado con ella sobre el reparto de beneficios de la venta de los libros.

El apelante no era empleado de Toys and Dreams, esto es, no era un trabajador por cuenta de dicha Sociedad con nómina en la misma, su relación con dicha Sociedad era la de comisionista y la misma quedó plasmada en el contrato de fecha 23-01-2.009 (fs. 55 a 57), en el que se puede comprobar que la naturaleza de su relación era la de comisionista o agente comercial y en la estipulación cuarta del contrato puede igualmente comprobarse que la remuneración pactada entre las partes es la referida por los denunciantes, esto es, el apelante percibiría el 50% del precio de cada libro sin IVA, del que se descontaría el 10% por los gastos de producción, que ascienden al 20 %; el 10% restante de esos gastos sería asumido por la empresa.

Pero además, aunque el recurso no lo menciona, han declarado como testigos Frida y Jose Ignacio , dueños de dos librerías a los que el apelante vendió libros que fueron abonados en efectivo por los testigos y que luego devolvieron a la editorial, porque dichos libros no se vendieron, resultando que fueron los denunciantes los que devolvieron el importe abonado por los libreros, a pesar de que aquellos no habían percibido cantidad alguna por la venta efectuada por el apelante.

El relato efectuado por los denunciantes, reiterado sin contradicciones, como aprecia el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez 'a quo' , se ve así corroborado por todos estos elementos probatorios; en cambio no se puede decir lo mismo de la versión del apelante, quien viene a reconocer que el pacto alcanzado con la empresa era que él se quedaría con todos los beneficios de la venta de la primera remesa de libros y la empresa haría suyos todos los beneficios de la segunda remesa de libros vendidos. Esta versión no se compagina con las estipulaciones contenidas en el contrato antes referido.



SEGUNDO.- No es posible considerar que los hechos no son constitutivos de delito, sino de un incumplimiento contractual en el ámbito civil, por aplicación del principio de intervención mínima. Este principio se dirige al Legislador, no a Jueces y Tribunales, para que el primero valore la gravedad y antijuridicidad de la conducta, considerando el conjunto de circunstancias concurrentes, y excluya la sanción penal en los supuestos en que el ordenamiento jurídico provea de medios o instrumentos adecuados para resolver el conflicto. El principio de intervención mínima cede ante el principio de legalidad, que obliga a la aplicación de la norma penal ante conductas definidas en ella como delito.

Es claro que la conducta acreditada integra el delito penado en el art. 252 del Código Penal , pues el apelante ha hecho suyo y ha aplicado a sus propios fines unas cantidades de dinero de las que era simple depositario temporal, sin entregarlas a su legítimo propietario.

Concurren así todos los elementos propios del delito de apropiación indebida, en su modalidad clásica, que son los siguientes (STS de 30-09- 2.008, Pte. Sr. Berdugo y Gómez de la Torre): [a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento] .



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECrim ., no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Izaskun Lacosta Guindano en nombre de D. Diego contra la sentencia de fecha 12-02-2.013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en el Juicio Oral nº 193/2.011 , confirmamos íntegramente la resolución apelada, con declaración de oficio de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Ilma. Sra. Magistrada- Ponente, estando celebrando audiencia pública el día _________________, asistida de mi la Secretaria. Doy fe.