Sentencia Penal Nº 923/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 59/2021 de 24 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 923/2022

Fecha de sentencia: 24/11/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 59/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 23/11/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: Tribunal Superior Justicia Cataluña. Sala Civil y Penal

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 59/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 923/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 24 de noviembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 59/2021, interpuesto por D. Belarmino, representado por el procurador D. Andrés Fernández Rodríguez, bajo la dirección letrada de D. Carlos Herrero Velasco, contra la sentencia n.º 342 de fecha 30 de noviembre de 2020 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 613/2019 de fecha 29 de noviembre de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera en el Sumario 3/2018, procedente del Juzgado de Instrucción num. 29 de Barcelona.

Interviene el Ministerio Fiscaly como parte recurrida Dª. Celiarepresentada por el procurador D. Óscar Gil Sagredo Garicano, bajo la dirección letrada de Dª. Carmen Lara Prieto Mori.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 29 de Barcelona incoó Procedimiento Sumario núm. 1/2017 por delito de abuso sexual, contra Belarmino; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección tercera, (Sumario núm. 3/2018) dictó Sentencia en fecha 29 de noviembre de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.-Resulta probado y así se declara que:

' I.- El procesado, Belarmino es mayor de edad, nacido el NUM000 de 1960 en Bolivia, hijo de Diego y Delia con NIE NUM001, carente de antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa.

II.- La noche del 30 al 31 de diciembre de 2016 Eloisa que había estado de compras con su amiga Celia y los, hijos de ambas, llamó a Belarmino para que las fuese a buscar, accediendo éste, mientras se esperaban Eloisa u Celia, estuvieron tomando unas cervezas, cuando llegó Belarmino se quedó con ellas tomando unas cervezas y luego se dirigieron todos al domicilio de Celia sito en la CALLE000 núm. NUM002 de Barcelona donde continuaron bebiendo cervezas.

En un momento dado Eloisa se fue al dormir acostándose en la cama de matrimonio en que ya estaban durmiendo los dos menores hijos de ambas. Eloisa se acostó a los pies de los niños.

Celia y Belarmino continuaron bebiendo cervezas, y al cabo de un rato Celia se fue a acostar en la cama de matrimonio, colocándose al lado de los niños.

Más tarde Belarmino, se acercó a Celia que se había acostado vestida, le bajo el pantalón de lycra que llevaba y las bragas se colocó encima de ella y la penetró vaginalmente sin llegar a eyacular, en ese momento Celia se despertó y al percatarse de lo que ocurría logró sacarse de encima a Belarmino que se colocó al lado de Eloisa despertándose ésta.

Celia llamó a los Mossos d 'Esquadra que acudieron al domicilio de Celia al poco tiempo encontrándo en el lugar a Celia, Belarmino e Eloisa así como los dos menores.

III.- Belarmino tenía levemente afectadas sus capacidades volitivas e intelectivas como consecuencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas.

IV.- Belarmino ha ingresado en la cuenta de consignaciones del tribunal la suma de 2.717,98 euros a cuenta de la indemnizacion.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Condenamos al acusado D. Belarmino como autor responsable de

un delito de abuso sexual previsto en el art. 181.1, 2 y 4 CP, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de intoxicación etílica del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP y la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP sin especial cualificación. A LA PENA DE TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos al acusado a una medida de LIBERTAD VIGILADA POR UN TIEMPO DE 5 AÑOS que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión impuesta, que se concretará en ejecución de sentencia conforme a lo dispuesto en el art. 106.2 CP.

Se condena a D. Belarmino por un tiempo de 5 años a la prohibición de aproximación a Dña. Celia, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma a una distancia no inferior a 1.000 metros, así como a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio todo ello por el indicado periodo.

Se condena a D. Belarmino al pago de la suma de SEIS MIL EUROS, (6.000 euros) en concepto de responsabilidad civil en favor de Dña. Celia, suma que devengará los intereses previstos en el art. 576 LEC.

Se condena a D. Belarmino al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Abónese a efectos de cumplimiento el tiempo que por estos hechos el condenado ha estado privado de libertad con carácter provisional.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días, desde la última notificación, por los motivos previstos en el artículo 846.bis.c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. '

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Belarmino; dictándose sentencia núm. 342 por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 30 de noviembre de 2020, en el Rollo de Apelación 60/2020, cuyo Fallo es el siguiente:

'Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS sólo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Belarmino contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 29 de noviembre de 2019 y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha sentencia, y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Belarmino a las penas de TRES AÑOS MENOS UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.'

CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representación procesal de D. Belarmino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 842 de la LECrim. y cuya residenciación se halla en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Carta Magna.

Motivo segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse vulnerado el deber de motivar las sentencias, proclamado en el artículo 120.3 de la Carta Magna en relación con el artículo 115 Código Penal, respecto a la cuantía fijada en sentencia en concepto de responsabilidad civil.

Motivo tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la LECrim, toda vez que ha existido error en la valoración de la prueba para determinar el importe abonado en concepto de responsabilidad civil y que colmó la fianza fijada en su día de 3.000 euros.

Motivo cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim toda vez que del relato de hechos probados y los que integran en la fundamentación jurídica con carácter fáctico se ha vulnerado el artículo 120.3 de la Carta Magna y el deber de motivar las sentencias en relación con el artículo 21.5, toda vez que la atenuante de reparación del daño debió considerarse como muy cualificada.

Motivo quinto.- Por infracción de ley de artículo 849.1 de LECrim por vulneración del artículo 120.3 de la Carta Magna y el deber de motivar las sentencias en relación con los artículos 66 y 57 del CP.

Motivo sexto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim al haberse vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 de la Carta Magna y la consecuente inaplicación de la atenuante que plasma el artículo 21.6 del CP.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión, y subsidiariamente su desestimación. La sala lo admitió quedando los autos conclusos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 23 de noviembre de 2022.

Fundamentos

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852. LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

1.El recurrente cuestiona la base probatoria de la condena calificándola de insuficiente. A su parecer, se ha otorgado valor reconstructivo de forma acrítica al testimonio de la Sra. Celia sin tomar en cuenta la ausencia muy significativa de corroboraciones. Se insiste en que la testigo Sra. Eloisa introdujo relevantes variaciones en su relato plenario respecto al ofrecido en la fase previa. En particular, sobre la ropa que portaba la Sra. Celia y si, en concreto, llevaba las bragas bajadas. Los agentes de la Policía que se personaron instantes después no pudieron aportar ningún dato informativo con valor confirmatorio. Y la ausencia de todo vestigio biológico y señal de lesión en el cuerpo de la Sra. Celia resulta poco compatible con las máximas de la experiencia técnico-científicas, precisaron los peritos Sra. Carina y Sr. Abel. Para el recurrente, la destacada ausencia de corroboraciones debilita la calidad reconstructiva del testimonio ofrecido por la Sra. Celia lo que obliga, con estimación del motivo, a dictar sentencia absolutoria en esta instancia casacional.

2.El motivo nos impone, en atención al alcance pretendido, diferentes planos de control que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas y la consistencia de los razonamientos probatorios. Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 617/2013, 310/2019- Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. 340/2006, 105/2016- y esta propia Sala -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 447/2021-.

Si bien, debemos precisar que esta función de control y de verificación no podemos abordarla como órgano de segunda instancia. En el caso, el derecho al recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la interposición de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Siendo la sentencia dictada en este grado contra la que se plantea el recurso de casación. Lo que comporta que los motivos de disidencia -como principio general y, sobre todo, en relación con las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria- no pueden limitarse a la simple reiteración del contenido de la impugnación desarrollada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la primera instancia -vid. por todas, STS 682/2020, de 11 de diciembre-.

De tal modo, el espacio del control casacional se reconfigura. En especial, cuando se invoca lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Siendo este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

La casación actúa, por tanto, como una tercera instancia de revisión que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior -vid STC 184/2013-.

El control casacional en esta ' tercera instancia debilitada' es, por ello, más normativo que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

3.Partiendo de lo anterior, el motivo debe ser desestimado. Y ello porque consideramos que la conclusión de culpabilidad a la que llegó el tribunal de instancia, y que convalidó el Tribunal Superior, se basó en prueba suficiente, racionalmente valorada.

El cuadro se integró por medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las declaraciones de la Sra. Celia y del propio acusado. Dentro del segundo grupo, debe hacerse referencia a la prueba testifical referencial e indirecta propuesta.

Dicha clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en el escrito de acusación, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio de aquellos que de manera directa afirman o niegan la realidad de tales hechos. Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios directos, pero carecerían de idoneidad acreditativa para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados la declaración de condena pretendida por las acusaciones.

En el caso, el testimonio ofrecido por la Sra. Celia se convierte en elemento nuclear del cuadro probatorio. Lo que comporta la necesidad de someterlo a un exigente test tanto de verosimilitud subjetiva como de fiabilidad objetiva de las informaciones ofrecidas. Test que obliga a la identificación de las circunstancias psicofísicas de los testigos que puedan afectar a la capacidad de narración; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelven; de la relaciones que les vinculaban con el acusado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo a la luz de las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato. En particular, su compatibilidad 'fenomenológica' con otros hechos o circunstancias espaciotemporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Y lo cierto es que las informaciones aportadas por la Sra. Celia nos resultan, como le resultaron al tribunal de apelación validando la conclusión alcanzada por el tribunal de instancia, altamente fiables. No se identifica ningún déficit de credibilidad subjetiva derivado de una mala relación con el recurrente o por la concurrencia de fines espurios. No apreciamos que lo narrado carezca de consistencia interna, como denuncia el recurrente, ni factores de implausibilidad objetiva de lo narrado. Tampoco se aprecian contradicciones e imprecisiones mínimamente significativas.

En este sentido, debe insistirse en que las contradicciones que afectan seriamente a la calidad reconstructiva de la información aportada por un testigo son las sustanciales -como exige, por ejemplo, el artículo 714 LECrim para activar el incidente de introducción de manifestaciones testificales previas-. Y estas son las que se producen cuando el testigo incluye en su relato hechos fenomenológicamente incompatibles entre sí que obligue a concluir que alguno de aquellos, en relación de mutua exclusión, no se ajusta a la realidad.

4.En el caso, y como apuntábamos, el relato aportado por la Sra. Celia es coherente y nuclearmente preciso. Pero, además, la información, en los aspectos esenciales, goza de un nivel significativo de corroboración por informaciones testificales, no solo periféricas, de notable relevancia.

En efecto, el testimonio de la testigo Sra. Eloisa aportó información corroborativa muy relevante. Afirmó cómo, al despertarse de súbito, al notar un movimiento brusco del propio recurrente en la cama, observó cómo este llevaba la bragueta del pantalón desbrochada y a Celia con las bragas mal colocadas y muy afectada, indicándole que el hoy recurrentela había tocado, llamando sin solución de continuidad a la Policía. Por su parte, los dos agentes del Cos de Mossos d'Esquadraque acudieron al domicilio con prontitud describieron cómo Celia se encontraba muy alterada emocionalmente lo que coincide con el estado de ánimo descrito por los forenses que la examinaron.

La información pericial que invoca el recurrente no compromete el alto nivel de fiabilidad otorgado al testimonio de la Sra. Celia. Si bien es posible que una penetración sin eyaculación permita obtener muestras biológicas o que el acceso sexual pueda provocar eritemas en la zona vaginal, ello no se traduce en que de forma necesaria el relato sea implausible. En este caso, la probabilidad de que atendidos los hechos de la acusación deberían haberse derivado las consecuencias apuntadas por los peritos no es particularmente significativa. Ni tan siquiera se apoya en cuantificaciones de promedios obtenidas de estudios realizados.

Tampoco la versión ofrecida por el hoy recurrente ofrece datos que permitan neutralizar la calidad reconstructiva de la información probatoria aportada por la acusación. No explica por qué razón se encontraba en la cama donde estaba la Sra. Celia durmiendo y no justifica, en términos mínimamente atendibles, por qué llevaba la bragueta del pantalón bajada. Sobre esta cuestión, se limitó a indicar, sin mayor precisión, que era debido a una enfermedad.

5.El saldo acreditativo de la hipótesis acusatoria que arroja el conjunto de los medios de prueba practicados es manifiestamente positivo. Lo que confirma la idea-fuerte relativa a que el cuadro probatorio no puede analizarse por trazos. Que los medios probatorios no conforman subsecuencias aisladas, debiendo ser abordados desde una unidad lógico-cognitiva. En un supuesto tan delicado como el que nos ocupa, el valor, la solidez, de la convicción del Tribunal depende, en buena medida, no de la hipertrófica asignación de valor reconstructivo a un medio probatorio concreto sino a la construcción de un discurso racional conformado por todos los medios de prueba. La fuerza acreditativa se anuda a la compatibilidad de los diferentes resultados, de su encaje, del valor añadido que respecto a cada uno de los medios producidos se desprende de la práctica de los otros medios de prueba. Y, en el caso, ese resultado acreditativo se ha alcanzado.

SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 110 LECRIM

6.El recurrente no cuestiona, desde el respeto a los hechos declarados probados, la fuente de la obligación resarcitoria. Lo que se denuncia es que ni la sentencia de instancia ni la de apelación justifican mínimamente las razones por las que se cuantifica dicha obligación en la cantidad de 6.000 euros. Sobre todo, en un supuesto en el que no se ha objetivado la presencia de secuelas derivadas del hecho y otro tribunal, en la fase previa, había fijado una fianza para cubrir las responsabilidades civiles en la cantidad de 3.000 euros. No se identifica razón alguna, insiste el recurrente, que explique la agravación del alcance económico de la responsabilidad civil más allá del límite cautelar fijado. Al parecer del recurrente, la cantidad resarcitoria debería fijarse en 1.000 euros o, en todo caso, no por encima de dicho límite de 3.000 euros.

7.El motivo no puede prosperar. La propia formulación plantea un serio óbice de admisibilidad. La jurisprudencia de este Tribunal es clara al declarar la inexistencia de gravamen reparable en casación por discrepancias con la cantidad fijada como importe de la responsabilidad civil. A salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos, se comprometa el principio de rogación que delimita el alcance del pronunciamiento, que la concreta cuantificación desborde estándares razonables de cuantificación o se separe sin justificación alguna de las cuantías que suelen fijarse para supuestos de similar alcance. También cabrá en aquellos supuestos en los que resulte preceptiva la aplicación de fórmulas de cuantificación normativamente baremadas y se aprecie una errónea interpretación de las mismas -vid. entre muchas, SSTS 528/2018, de 5 de noviembre y 721/2018, de 23 de enero-.

Ninguno de estos supuestos cabe identificar en el caso que nos ocupa. Lo que no empece reconocer la dificultad, casi ontológica, que concurre a la hora de justificar el montante indemnizatorio en supuestos de daño moral. Este no se encuentra sometido a normas preestablecidas de valoración. Lo que se traduce en el reconocimiento de una amplia libertad de determinación a favor de los órganos de la instancia siempre que lo dispuesto se base en razones socialmente compartidas.

Es evidente que el daño moral, en algunos delitos, adquiere una relevancia descriptiva autoevidente. Lesión que por sí puede y debe ser resarcida, aun mediante fórmulas no estrictamente reparatorias como la indemnización.

8.En el caso, de los hechos que se declaran probados, se identifica con extremada claridad una grave lesión de los derechos a la indemnidad sexual y al libre desarrollo de la personalidad de la Sra. Celia.

La cantidad de 6.000 euros fijada por el tribunal de instancia satisface el objetivo resarcitorio. No apreciamos desmesura ni, tampoco, ruptura con criterios de adecuación socialmente compartidos. Criterios que se nutren de un juicio global basado en la necesidad de asegurar la reparación del daño producido por el delito, tomando en cuenta su naturaleza y gravedad.

9.En modo alguno puede contemplarse que indemnizar con la cantidad de 6.000 euros el impacto emocional, la segura aflicción moral que supone para cualquier persona haber sido cosificada sexualmente, en el interior de su propio domicilio, con la presencia inmediata de menores de edad, entre ellos su propio hijo, comprometa el principio socialmente compartido del justo resarcimiento.

El hecho de que otro tribunal, en el ejercicio de sus competencias, durante la fase previa fijara, provisoriamente y a los efectos de aseguramiento contemplados en el artículo 589 LECrim, un umbral indemnizatorio menor, en nada afecta a la racionalidad sustancial de la decisión adoptada por el tribunal que tiene la genuina e intransferible competencia de fijar de manera definitiva el alcance económico de la indemnización que como responsabilidad civil se deriva del delito.

TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.2º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: ERROR PROBATORIO EN LA DETERMINACIÓN DE LA CANTIDAD CONSIGNADA COMO FIANZA PARA ASEGURAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL

10.Mediante un confuso desarrollo argumental, se combate, por la vía del error en la valoración de la prueba documental, la fijación como hecho probado que el recurrente antes del inicio del juicio había ingresado en la cuenta de consignaciones la suma de 2.717,98 euros en lugar de los 3.000 euros efectivamente ingresados. Se insiste por el recurrente que al inicio del juicio se aportó documentación que acreditaba la consignación de la cantidad total fijada como responsabilidad civil. Y pese a que la anotación contable de la última retención del salario se realizó en febrero de 2020, con anterioridad ya constaba que la cantidad había sido satisfecha.

11.El motivo no puede prosperar. Carece de toda consistencia casacional. En primer lugar, se plantea 'per saltum' ante este Tribunal sin que se identifique ninguno de los supuestos que lo permitan: cuando la infracción procesal se atribuya a la propia sentencia de apelación, el gravamen fáctico o normativo se genere a consecuencia de las modificaciones introducidas por la resolución apelativa o quepa trazar una relación de contingencia entre el motivo formulado en apelación y el que se formula en casación -vid. por todas, STS 851/2022, de 27 de octubre-.

Pero, además, y en todo caso, no reúne las condiciones que permitirían su estimación. Como es bien sabido, al hilo de los reiterados pronunciamientos de esta Sala -vid. por todas, 362/2018, de 18 de julio; 614/2021, de 8 de julio; 610/2022, de 17 de junio- el espacio en el que puede operar el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 LECrim reclama que se den determinadas condiciones: primera, ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; segunda, ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material en la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; tercera, el motivo no permite una revalorización del cuadro probatorio para, de ahí, atribuir al documento el valor reconstructivo que la parte pretende; cuarta, muy vinculada a la anterior, el dato que el documento acredita no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración; quinta, el dato documental que contradiga el hecho probado debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar los términos del juicio de subsunción.

Y cierto es que aun cuando se modificara el hecho probado fijándose como cantidad consignada la de 3.000 euros, ello en modo alguno afectaría a los distintos pronunciamientos contenidos en el fallo.

El recurrente precisa en su escrito de alegaciones formuladas al hilo de las distintas impugnaciones del recurso de casación la razón instrumental que funda el motivo: fortalecer la base argumental del motivo cuarto por el que se pretende el reconocimiento de la atenuante de reparación como muy cualificada. Sin embargo, como tendremos oportunidad de justificar a continuación, al hilo del análisis del siguiente motivo, su estimación no depende de que se hubiera cubierto completa o parcialmente el importe fijado como fianza de las responsabilidades civiles que pudieran establecerse.

CUARTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 21.5 CP EN CUANTO NO SE RECONOCE EL EFECTO MUY PRIVILEGIADO A LA ATENUANTE APRECIADA

12.Para el recurrente, la conducta de efectivo cumplimiento de la obligación que impuso la Audiencia Provincial en el auto de 18 de diciembre de 2018 de aseguramiento del pago de la responsabilidad civil que pudiera derivarse, patentiza una clara voluntad reparatoria que le hace merecedor del plus de atenuación pretendido. Conducta que, insiste el recurrente, se ajustó al mandato judicial fijado en la fase previa y, en consecuencia, a la razonable expectativa de que esa sería la cantidad que finalmente se establecería si se declarara acreditado el hecho justiciable que sostenía la acusación. La fijación de un importe superior en sentencia no neutraliza, al parecer del recurrente, el valor de la conducta previamente desarrollada.

13.El motivo no puede prosperar.

Como es bien sabido, la reparación se previene en el Código Penal bajo una evidente fórmula objetivizadora, si bien ello no disculpa de identificar en el acto que se reputa reparador, el valor normativo que sustenta la atenuación. Este debe ser valorado situacionalmente, tomando en cuenta, por un lado, el esfuerzo reparatorio desarrollado por la persona acusada, atendiendo a las posibilidades concurrentes, y, por otro, las consecuencias objetivamente reparadoras que se derivan para la víctima del delito -vid. STS 703/2022, de 11 de julio-.

Precisamente, la marcada disociación entre acto de reparación y reconocimiento de la responsabilidad a los efectos atenuatorios patentiza que la finalidad específica buscada por la norma es la de favorecer los mecanismos de reparación del daño causado a las víctimas. La intención o la motivación que inspira el acto reparatorio se sitúa en un discreto segundo plano -que puede ser utilizado, por ejemplo, para graduar la intensidad de la atenuación, prevaleciendo el contenido objetivamente reparatorio como presupuesto aplicativo -vid. por todas, STS 478/2017, de 16 de febrero-.

De ahí la exigencia de que el acto reparatorio resulte suficientemente significativo y relevante desde la perspectiva de la víctima, titular de los intereses lesionados por el delito que se pretenden mitigar. La atenuación reclama un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contricióndebe, al menos, justificarse en que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente y que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada - vid. STS 762/2022, de 15 de septiembre-.

Ahora bien, para cualificarse el efecto atenuatorio, en particular en delitos que dañan bienes jurídicos cuya efectiva e integral reparación económica resulta ontológicamente imposible, no puede bastar solo atender al alcance cuantitativo del cumplimiento de las obligaciones con alcance económico que pudieran derivarse de la comisión del delito.

Como hemos mantenido reiteradamente, satisfacer completa o sustancialmente el importe económico reclamado como responsabilidad civil no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Para ello se hace necesario ' algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena'-vid. SSTS 293/2018, de 18 de junio, entre otras muchas-.

Ese 'más' reclama identificar una conducta reparatoria que, en términos normativos, pueda, por un lado, ser valorada como un equivalente a 'actus contrarius' y, por otro, como un indubitado indicador de que el autor del delito reivindica el fin reparatorio de la norma contenida en el artículo 21. 5º CP. Que el resarcimiento de la víctima constituye para él un objetivo serio y prioritario.

En lógica consecuencia, no cabrá reconocer efectos atenuatorios de la responsabilidad penal, y mucho menos privilegiados, a quien se limita a no obstaculizar el aseguramiento cautelar de las obligaciones civiles que pudieran derivarse de la comisión del hecho justiciable. Debe recordarse que toda persona que pudiera resultar responsable del pago de la responsabilidad civil derivada de un delito asume un genuino deber jurídico-público de no dificultar los procesos de aseguramiento y de ejecución de dicha obligación. Hasta el punto de que su incumplimiento podría constituir alguno de los delitos de frustración de la ejecución previstos en los artículos 257 y ss. CP.

En el caso, no identificamos ningún factor de merecimiento que preste el mínimo sentido a la atenuación privilegiada pretendida. Más allá de no obstaculizar el embargo de parte del salario hasta cubrir la fianza fijada, no ha existido una verdadera, por real y significativa, conducta reparadora -vid. STS 762/2022, de 15 de septiembre-.

QUINTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 57 CP , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 66 CP

14.El recurrente combate, como gravamen principal, la imposición de las penas accesorias privativas de derechos como son las de prohibición de acercamiento y de comunicación con la víctima durante un periodo de cinco años. Considera que no se han revelado en el juicio oral los presupuestos de imposición a los que se refiere el artículo 57 CP. Ni una situación de peligro para la víctima -atendida la escasa relación que mantenía con el hoy recurrente y los más de tres años transcurridos desde la comisión de los hechos justiciables-. Ni, tampoco, la peligrosidad del recurrente, a la que de manera novedosa se refiere el Tribunal de apelación para justificar el rechazo del motivo. Se insiste por el recurrente, que ninguna prueba practicada en el juicio permite prever o predecir una potencial peligrosidad. Su identificación por el Tribunal Superior, sin sustrato fáctico alguno, contradice el propio argumento utilizado para reducir la pena privativa de libertad impuesta, como es la menor gravedad de la conducta en los términos que se declararon probados por el tribunal de instancia. Además, no concurre necesidad funcional respecto a ninguna de las dos prohibiciones establecidas pues el recurrente y la víctima residen en localidades distantes y no consta que tan siquiera dispongan de los respectivos números telefónicos que les permitieran potencialmente comunicarse.

Como gravamen subsidiario, el recurrente se queja del plazo fijado de duración de las penas accesorias -cinco años- que considera excesivo. No hay razón, se afirma, para que de estimarse procedente la imposición de las penas accesorias, el plazo de duración supere el mínimo legal -un año por encima del tiempo de duración de la pena privativa de libertad impuesta-.

§ Sobre los presupuestos de imposición de las penas accesorias del artículo 57.1 CP

15.No cabe duda que las penas accesorias previstas en el párrafo primero del artículo 57. 1ª CP cuando, como es el caso, entre víctima y victimario no se da ninguna de las relaciones supraprotegidas a las que se refiere el artículo 57.2 CP, tienen carácter facultativo o discrecional. Por lo que el tribunal deviene obligado a precisar las razones que justifican su imposición en el caso y su extensión temporal.

Lo anterior se traduce en que el gravamen debe ser abordado desde los condicionantes específicamente casacionales que determinan nuestra labor cuando de lo que se trata es, precisamente, de revisar el componente discrecional del juicio de punibilidad.

En este supuesto, la vía de la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 72 en relación con el artículo 66, ambos, CP, solo puede activarse cuando los factores de individualización utilizados arrojen un resultado punitivo manifiestamente arbitrario o desproporcionado o se prescinda de toda justificación de la concreta opción punitiva -vid. por todas, 799/2022, de 5 de octubre; 350/2022, de 6 de abril-.

16.Pero es evidente que en el caso no concurre ninguno de estos marcadores de arbitrariedad.

Debe recordarse que el Estado, por la vía del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 -artículos 2, 3 y 8- y del más específico Convenio sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 -vid. artículo 53-, asume obligaciones positivas de efectiva protección de la seguridad de la víctima, debiendo garantizarle espacios de indemnidad personal -vid. SSTEDH, caso Opuz c. Turquía, de 9 de junio de 2009; caso Civek c. Turquía de 13 de noviembre de 2014; caso Talpis c. Italia, de 2 de marzo de 2017; SSTC 68/2010, 87/2020-.

Las penas de prohibición de aproximación y comunicación previstas en el artículo 57 CP, además de su inevitable contenido retributivo, responden, también, a dichas finalidades específicas como son las de garantizar el sentimiento de seguridad de la víctima y su protección frente al riesgo de nuevos ataques por parte del victimario.

Lo que explica que el artículo 57.1 CP prevenga que la autoridad judicial deberá atender, como criterios de imposición, en una formulación alternativa, ' a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente'.

17.En el caso, tiene razón, no obstante, el recurrente cuando cuestiona el uso que de la 'cláusula de peligrosidad' realiza el Tribunal Superior para considerar suficientemente justificada la imposición de las penas accesorias.

La fórmula normativa -'atendiendo (...) al peligro que el delincuente represente'-, que arrastra consonancias con construcciones dogmáticas como la del delincuente peligrosoque friccionan con los fundamentos constitucionales de nuestro sistema penal, debe ser utilizada con particular cuidado para fundamentar la imposición de una pena. El juicio de peligrosidad futura, de riesgo de nuevos atentados a bienes jurídicos de la víctima, debe basarse en presupuestos fácticos suficientemente acreditados. La peligrosidad no puede presumirse, a modo de confirmación de una predicción de tendencia criminal, de la mera realización del delito por el que la persona es condenada.

La individualización del peligro representadopor el delincuente, como fundamento de la pena, obliga a tomar en cuenta, entre otros elementos, las circunstancias del delito cometido y las personales del autor, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, el contexto relacional con la víctima. Y valoradas, siempre, desde el sentido y alcance de las concretas penas de prohibición impuestas.

Como se denuncia en el recurso, se echa de menos una mayor justificación de la conclusión a la que llega el Tribunal de apelación sobre la peligrosidad del recurrente como fundamento de imposición de las penas de prohibición.

18.Pero ello no significa que carezcan del mismo. La Audiencia Provincial, de conformidad a los presupuestos previstos en el artículo 57. 1º CP, a la luz de la gravedad de los hechos y de las circunstancias de producción, sí identifica serias razones victimológicas para garantizar un espacio de indemnidad a la Sra. Celia, prohibiendo al victimario toda aproximación y comunicación con esta durante un determinado periodo.

Además del ataque a un bien jurídico de particular relevancia como lo es el derecho a la libertad sexual y de los altos componentes aflictivos que comporta, no puede obviarse que se produjo en el interior del domicilio de la víctima, en presencia de menores de edad, entre los que se encontraba su hijo.

Además de la comisión de un grave delito, el recurrente conoció aspectos muy significativos de la vida privada y familiar de la víctima. Lo que, sin duda alguna, intensificó su sentimiento de vulnerabilidad. Provocando un mayor grado de aflicción que justifica la necesidad de fijar un cualificado nivel de protección por la vía de las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación.

19.Sobre el fundamento de imposición, cabe añadir que estas penas, en puridad, no limitan derechos subjetivos de la persona condenada, sin perjuicio de su reflejo indirecto e inevitable en la esfera del derecho general a la autonomía personal. En estos casos, no puede predicarse un previo derecho fundamental del victimario a contactar o a aproximarse a la víctima que se limite con las penas de prohibición.

De ahí que las limitaciones ambulatorias y comunicativas con finalidad protectora impuestas en sentencia como penas no puedan calificarse como restrictivas en un sentido fuerte de derechos de libertad del condenado, sino como cargas de conducta para la protección de derechos con intensa relevancia iusfundamentalde la persona a cuyo favor se establecen. En particular, los derechos a la seguridad, a la libertad y a la vida privada y familiar sin interferencias provenientes de quienes, con sus acciones punibles, han patentizado despreciar o poner en peligro dichos intereses constitucionalmente relevantes.

Lo anterior no quiere decir que, como toda pena, su imposición no deba responder a criterios normativos de procedencia y de proporcionalidad. Pero, como anticipábamos, en el caso, dichos presupuestos se satisfacen.

§ Sobre la duración de las penas accesorias del artículo 57.1 CP

20.El gravamen subsidiario cuestiona la duración de las medidas -cinco años- que supera en un año la mínima imponible. Para el recurrente, dicho periodo carece de justificación, atendiendo, además, a los propios fundamentos de la sentencia recurrida que rebajó la pena privativa de libertad impuesta por apreciar una menor gravedad en los hechos por lo que, en lógica consecuencia, también debería reducirse la duración de las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación.

21.El submotivo tampoco puede prosperar.

Sin perjuicio del 'nomen iuris' al que responden tales penas, lo cierto es que no comparten el esencial rasgo constitutivo de la accesoriedad penológica pues su duración no viene determinada por la de la pena principal privativa de libertad.

Esta actúa como marco temporal de referencia solo para identificar el arco de duración total de las penas contempladas en el artículo 57 CP -de uno a diez años más a la duración de la pena privativa de libertad fijada si el delito es grave, o de uno a cinco años más si el delito es menos grave-.

Lo que supone que el tribunal debe individualizar el concreto alcance temporal de dichas penas para lo que debe tomar en cuenta, de manera prioritaria, no la duración de la pena privativa de libertad impuesta sino las específicas necesidades de protección que, derivadas de la gravedad del delito o de factores de peligrosidad, concurran.

Es perfectamente posible que, pese a la gravedad del delito cometido, las circunstancias de culpabilidad al momento de comisión justifiquen imponer una pena de naturaleza menos grave y, sin embargo, se identifiquen factores cualificados de protección victimológica -vid. STJUE, Asuntos acumulados C-483/09 y C-1/10, caso Gueye y Salmerón, de 11 de septiembre de 2011; STS 809/2021, de 21 de octubre, sobre la no aplicación del artículo 76 CP a las penas accesorias-.

Llámese la atención que para la identificación del arco de duración de las penas de prohibición no se toma en cuenta la puntual pena privativa de libertad impuesta sino la naturaleza grave o menos grave del delito cometido.

22.En el caso, atendida la naturaleza grave del delito, la fijación por el tribunal de instancia de la duración de las penas de prohibición en un año por encima del mínimo del arco imponible -hasta diez años- respondió a un razonable criterio de proporcionalidad. La Audiencia Provincial fijó la pena en la parte baja del arco precisamente porque no identificó factores de riesgo intensificado y valoró, además, las propias circunstancias socio-laborales del recurrente que excluían excesos de aflictividad.

SEXTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS DEL ARTÍCULO 21.6 CP .

23.El gravamen sobre el que se sustenta el motivo es la no apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas provocadas por la prolongación en casi un año del trámite de apelación. El recurso se interpuso en fecha 7 de enero de 2020 y la sentencia que lo resolvió no se dictó hasta el 30 de noviembre de 2020. Para el recurrente, con expresa referencia a decisiones de este Tribunal en las que se aprecia dilación por incumplimientos de los plazos para dictar sentencia, el tiempo transcurrido en la tramitación del recurso de apelación hasta sentencia resulta excesivo y compromete el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Lesión que no puede justificarse por la concurrencia de causas estructurales de la organización judicial que impidan la tramitación en condiciones temporales ágiles.

Por último, el recurrente justifica la oportunidad de plantear este gravamen en casación pues la infracción se produjo, precisamente, en la tramitación del recurso de apelación lo que hacía imposible su previa invocación.

24.El motivo no puede prosperar. No porque resulte procesalmente inadmisible por contradecir la regla de prohibición de las cuestiones nuevas -el motivo se ajusta, como bien sostiene el recurrente, a las excepciones perfiladas por la doctrina de este Tribunal [vid. SSTJUE, caso Bensada Benellal, de 17 de marzo de 2016; caso British Airwais contra Comisión Europea, de 14 de noviembre de 2017; SSTS 851/2022, de 27 de octubre; 345/2020, de 25 de junio; 67/2020, de 24 de febrero]- sino porque, sencillamente, no identificamos el gravamen que lo sustenta.

25.Como hemos mantenido de forma reiterada, el simple incumplimiento de plazos procesales o la mera prolongación en el tiempo de la causa no justifican, por sí, la solución atenuatoria propugnada -vid. SSTS 703/2018, de 14 de enero; 705/2020, de 17 de diciembre; 695/2021, de 15 de septiembre-.

En los términos previstos en el artículo 21.6 CP -cuya regulación es del todo conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020]-, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución, obtenerse una suerte de cociente o 'ratio' de razonabilidad del tiempo empleado. Lo extraordinario y lo indebido de la dilación, como presupuestos de apreciación de la atenuante, obliga a evaluar de forma integrada todos los factores señalados.

El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe 'medirse' en términos funcionales. Ha de evaluarse, a la luz del objeto del proceso, su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, ocasionando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser atribuido a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el 'iter' de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, a describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-.

26.En el caso, las informaciones aportadas por la recurrente en el desarrollo del motivo son absolutamente insignificativas. No se describen de manera precisa ni graves disfunciones en la tramitación temporal de la fase de apelación ni que se hayan generado especiales consecuencias aflictivas que justifiquen reducir la pena impuesta como fórmula compensatoria. Sin que podamos presumir ni una cosa ni la otra por el simple transcurso de un año entre que se dictara la sentencia de instancia y la de apelación.

Además, el recurrente no toma en cuenta que registrada la causa en la Sección de Apelación del Tribunal Superior de Justícia en fecha 14 de mayo de 2020, sin solución de continuidad se dictó una diligencia de ordenación por la que se suspendía el plazo de tramitación, en virtud de lo dispuesto en la Disposición 2ª del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, por la que se establecía la suspensión general de los plazos procesales. Suspensión que se mantuvo hasta que, de conformidad a lo previsto en el artículo 8 del Real Decreto 537/2022, de 22 de mayo, se dispuso su levantamiento con efectos desde el 5 de junio de 2020. Fijándose por providencia de 11 de noviembre de 2020 la composición del tribunal y señalándose para deliberación y fallo, dictándose la correspondiente sentencia el 30 de noviembre de 2020.

La respuesta apelativa, atendidas las circunstancias del caso, se produjo en términos temporales absolutamente razonables.

CLÁUSULA DE COSTAS

27.De conformidad a lo previsto en el artículo 901 LECrim, las costas de este recurso deben imponerse al recurrente.

CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN

28.Tal como dispone el artículo 109 LECrim y artículo 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de la Sra. Celia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

No haber lugar al recurso de casacióninterpuesto por la representación de Sr. Belarmino contra la sentencia de 30 de noviembre de 2020 de la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.

Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y comuníquese de forma personal a la Sra. Celia, haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.