Sentencia Penal Nº 925/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 265/2010 de 29 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 265/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 422/2010

JUZGADO PENAL Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. PABLO LLARENA CONDE

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

En Barcelona a 29 de Diciembre de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 16 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 422/2010 , por un delito de robo con violencia, contra Valeriano , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Para Martínez y defendido por la Letrada Dña. Mª José Ruiz Pujol, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por el acusado, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 8-11-2010 , y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Condeno a Valeriano , como autor criminalmente responsable de tres delitos de robo con intimidación y uso de armas y de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de ejecutar el hecho mediante disfraz, a la pena, por cada uno de los tres delitos de robo con intimidación y uso de arma, de prisión de cinco años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, y por el delito de robo con intimidación, la pena de prisión de tres años y nueve meses, con la misma habilitación, así como al pago de las costas procesales. Condeno a Valeriano a que indemnice al propietario de la frutería sita en la C/ Sant Antoni María Claret 179 de Barcelona, en la cantidad de 1.300 euros, con los intereses del art 576 de la LEC ".

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO .- El recurso que interpone el condenado se fundamenta en el error en la valoración de la prueba y en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que se desarrolla exponiendo las contradicciones y dudas que se derivan de las declaraciones de las víctimas, en esencia, los principales testigos de cargo en los que la sentencia basa su condena.

Respecto del motivo invocado debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en el "factum" de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Tribunal Supremo viene manteniendo esta doctrina, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación y así en sentencia de 30-1-91 afirma que "decidir con plenitud de garantías cual de entre las declaraciones ofrece mayor credibilidad, es tarea exclusiva y excluyente del Juzgador de Instancia con arreglo al art 741 de la L.E. Cr . Todo ello consecuencia de la decisiva importancia del principio de inmediación".

En este caso, la Juez de lo Penal ha escuchado las explicaciones del propio acusado y de los testigos de cargo, y ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida. Esta valoración se comparte por el Tribunal y no hay razón alguna para modificarla, salvo el extremo que luego diremos, pues se corresponde con la prueba practicada.

En relación a los tres hechos constitutivos de delito de robo con uso de arma, sucedidos los días 26-1-2010, 2-2-2010 y 3-2- 2010, el recurrente sostiene que las identificaciones realizadas por las víctimas no son concluyentes, porque en todos los casos el autor aparecía con la boca y la nariz tapada y las víctimas le identificaron solamente por los ojos, las cejas y la cabeza, sin que ninguna de ellas describiera un dato relevante de su fisonomía, como eran las pronunciadas entradas del cabello.

Estas alegaciones no son suficientes para desvirtuar la conclusión a la que llega la sentencia, al dar plena credibilidad a las identificaciones referidas, puesto que de las actuaciones se deriva que, efectivamente, las víctimas reconocen al autor con seguridad, salvo la Sra. María Rosa , sin que la falta de mención sobre el dato de las entradas en el cabello del autor pueda invalidar tal reconocimiento, especialmente cuando el dato que todas las testigos aportan, los ojos y cejas del acusado es lo suficientemente peculiar e identificativo, (no hay mas que observar la fotografía que consta del mismo) como para centrar su atención y permitir un correcto reconocimiento.

La falta de identificación de Doña. María Rosa esta explicada en la sentencia con criterios que se asumen en esta alzada, por ser lógicos y adecuados a las reglas de experiencia. Para quien no está acostumbrado, no es lo mismo observar la cara del agresor en fotografía, que verlo en persona, en vivo. El efecto psicológico que produce esta última circunstancia justifica una alteración, que fue constatada por los demás presentes en la rueda, que explica su no reconocimiento. Por ello, no puede darse a esta falta de reconocimiento el valor que pretende el recurso, esto es, invalidar el realizado con seguridad por la otra víctima, especialmente cuando luego Doña, María Rosa le reconoce en el acto del juicio.

En el caso de la testigo Elvira , quien manifestó haberlo visto antes en otra ocasión, extremo que ya dijo a la policía al presentar la denuncia, y posteriormente al robo denunciado, alega el recurrente que no es creíble esta última manifestación y que no avisara a la policía. Es de resaltar que la testigo manifestó, en su declaración ante la policía el día 10-3-2010, que lo comunicó a la policía en su momento, cuando le vio en la calle, lo que excluye la reticencia del recurso en no dar credibilidad a esta testigo, cuando todas las circunstancias expuestas que concurren en su testimonio refuerzan su credibilidad y fiabilidad.

Debe recordarse que el reconocimiento que realiza un testigo, en el acto del juicio, es prueba válida y hábil para desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza el acusado. Así lo la reconocido abundante jurisprudencia, admitiendo el reconocimiento que efectúa el testigo en el acto del juicio oral ( TS 2ª 28-9-98 ), que no objeta el reconocimiento in situ, o mas ampliamente razonado en TS 2ª de 23-3-99, que dice: Esta sala ya ha señalado que este reconocimiento realizado en el juicio por un testigo presencial, sometido al correspondiente interrogatorio y debate contradictorio y debidamente valorado por el Tribunal sentenciador con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación, constituye un medio de prueba válido, ( STS 8-11-96 , entre otras) y que su validez como prueba de cargo no queda desvirtuada por el hecho de que, como medio de investigación y al comienzo de las actuaciones, los agentes policiales hayan mostrado a la denunciante diversos albums fotográficos a fin de concretar los posibles sospechosos ( Sentencia 1121/98 de 28 de Septiembre o 1205/95 de 20 de Octubre ), diligencia que carece en si misma de valor probatorio, constituyendo una técnica policial elemental jurisprudencialmente admitida ( STS 17-9-92 , 22-1-93 , 14-6-94 , 21-10-96 y 28-3-98 , entre otras muchas),

Por todo ello, consideramos que la valoración de la prueba en relación a la participación del acusado en los tres hechos referidos es correcta y con ella queda plenamente desvirtuada la presunción de inocencia respecto de los mismos.

Cuestión diferente es la participación del acusado en el hecho sucedido el día 17-2-2010. En este caso, la identificación de la víctima es lo suficientemente dudosa y falta de seguridad como para que deba aplicarse el principio "in dubio pro reo", estimándose el recurso en cuanto a este hecho. Si bien la víctima identificó al acusado fotográficamente, en el reconocimiento en rueda, folio 52, más parece que haga una identificación por descarte, pues habla del que "mas se le parece"........descartando al resto de personas". En el acto del juicio manifestó que "no le vio la cara y que no puede decir exactamente que sea él". En estas circunstancias, no puede dictarse una sentencia condenatoria por mucho que el "modus operandi" sea similar, pues la identificación del autor que hace la víctima no tiene el grado de seguridad necesario para desvirtuar la presunción de inocencia respecto de este hecho, ante la falta de cualquier otro indicio incriminatorio.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, se alega la infracción de precepto legal, del art. 66.6 del CP , al haberse impuesto la pena en su límite máximo sin la debida motivación.

El motivo debe ser rechazado. La sentencia argumenta que la pena para los tres delitos de robo con intimidación y uso de arma se determina en el máximo imponible en atención a la existencia de una serie de circunstancias que enumera que incrementan la antijuricidad de la acción, El criterio es correcto y la enumeración suficiente, pues introduce mayor gravedad y por ende mayor peligrosidad, la elección selectiva de víctimas especialmente vulnerables por su condición de mujer y de un momento, el de cierre del establecimiento, en el que se garantiza la falta de ayuda por no haber riesgo de que entren mas clientes y se asegura mayor botín, también, el acercamiento del arma al cuerpo de la víctima, incrementando con ello, la intimidación.

No puede olvidarse que se ha aplicado la agravante de disfraz, lo que motiva que el marco penológico deba situarse en la mitad superior del previsto para el delito, que es de tres años y seis meses a cinco años. Tras aplicar la agravante, el marco punitivo se extiende de cuatro años y tres meses a cinco años. La determinación de la pena de la sentencia es proporcionada a la lesión del bien jurídico producido.

TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Valeriano contra la Sentencia de fecha 8-11-2010 del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, UNICAMENTE PARA ABSOLVER AL ACUSADO DEL DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos de dicha resolución y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.