Sentencia Penal Nº 925/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1727/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0069645
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1727/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid
Procedimiento Abreviado 110/2016
S E N T E N C I A Nº 925/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA ILTMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D.FRANCISCO SERRANO GASSENT
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ
D.JULIAN ABAD CRESPO
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En Madrid, a 19 de diciembre de 2018.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por Elias contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, de fecha 30
de julio de 2018 , en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 30 de julio de 2018 , cuyo relato fáctico es el siguiente: ' Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el día 9 de agosto de 2011, el acusado Elias , mayor de edad, sin antecedentes penales, actuando en representación de su esposa Florencia , como apoderado, vendió en virtud de contrato de compraventa a Ezequias y Josefa , la finca urbana de la que la Sra. Florencia era titular, sita en planta NUM000 , letra NUM001 , del portal nº NUM002 , de la escalera nº NUM002 , de la AVENIDA000 , NUM003 de Madrid (Residencial Escocia), perteneciéndole como anejo inseparable el cuarto trastero señalado con el nº NUM004 y la plaza de garaje nº NUM005 , por un importe de 234.000€, habiendo recibido con anterioridad a la firma carta de pago. Esta compraventa no se elevó a escritura pública.

Con fecha 27 de noviembre de 2011, el acusado vendió en virtud de contrato de compra-venta privado la referida finca a Parque Centro, S.A, cuyo Administrador único era Justiniano , sin que éste conociera la existencia de la compra-venta anterior, por importe de 250.000€, que fue elevada a escritura pública el 14 de junio de 2012 y posteriormente tuvo acceso a registro mercantil..' Siendo su fallo del tenor literal siguiente : 'Condeno al acusado Elias , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de Estafa Impropia, asimismo definido, a la pena de prisión de un año, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Debiendo indemnizar a Ezequias y a Josefa en la cantidad de 234.000€, más los intereses legales del art. 516.1 de la LECv. desde la fecha de la escritura de compra-venta de 9 de agosto de 2011, hasta su completo pago.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el procurador D. Ignacio Melchor de Oruña, en representación del condenado en la instancia Elias , recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolu¬ción. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes perso¬na¬das, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sara Díaz Parleiro, en representación de Ezequias y de Josefa , remi¬tiéndose las actuacio¬nes ante esta Au¬diencia Provin¬cial.



TERCERO .- En fecha de 27 de noviembre de 2018, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el co¬rres¬pon-diente rollo de apelación y por providencia del siguiente día 30 se señaló día para la deliberación y resolu¬ción del recur¬so, fijándose la audiencia del día 18 de diciembre de 2018.



CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la senten-cia recu¬rrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- como primer motivo de apelación se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haber podido el acusado prestar declaración en fase instructor sobre los hechos objeto de acusación.

Este motivo de recurso resulta a todas luces incomprensible, cuando basta leer los hechos probados de la sentencia de instancia, y los del escrito de acusación del Ministerio Público para comprobar que son los mismos que los reflejados en la querella iniciadora del presente procedimiento, y que de los mismos le fueron puestos de manifiesto al acusado Elias en fase instructora (folio nº97 de las actuaciones), y sobre los que presta declaración ante el instructor en fecha de 7/11/2013 (folio nº11 y 101 de las actuaciones). Hechos concretos y claros que se contraen a la doble venta que realiza el acusado del mismo bien inmueble, primero a los querellantes el 9/18/2011, fijando un precio de 234.000euros que tiene por recibido, y posteriormente el 14/7/2012 a Parque Centro por 250.000 euros

SEGUNDO .- Como segundo motivo de apelación se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por entender que la acusación particular carece de legitimación para ejercer la acción Penal por no ser la perjudicada por el delito.

Este motivo de recurso deviene otra vez incomprensible cuando los querellantes se personan en la causa como perjudicados por los hechos objeto de acusación y que se tipifican como delito de estafa en la sentencia de instancia, condenando al acusado por dicho delito y por vía de responsabilidad civil a abonar a los querellantes la suma de 234.000 euros.



TERCERO .- Se alega también la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de igualdad de armas procesales entre las partes, al haberse permitido la actuación de la acusación particular pese al contenido de su escrito de acusación y la insólita calificación jurídica que realiza de los hechos objeto de acusación, que dice es desestimada en el auto de apertura del juicio oral de 22/1/2016, que abrió el juicio oral únicamente por el delito del artº 251.1 solicitado por el Ministerio Fiscal.

Este motivo de recurso deviene igualmente de difícil comprensión, cuando el propio recurrente pone de manifiesto que ya el juzgado instructor delimito el objeto sobre el que debía abrirse el juicio oral, y sobre el que verso.

En todo caso ha de recordarse que la acción penal, como enseñaba el profesor Gómez Orbaneja, vine determinada por un hecho tipificado como delito y la persona del acusado, y no por la calificación jurídica de tales hechos. Así en los escritos de conclusiones provisionales realizados por las acusaciones es exigible que se determinen claramente los hechos de acusación, que en presente caso son expresos y claros: la doble venta que realiza el acusado del mismo bien inmueble, primero a los querellantes el 9/18/2011, fijando un precio de 234.000euros que tiene por recibido y posteriormente el 14/7/2012 a Parque Centro por 250.000 euros. Mas nada impide a las acusaciones, tras celebrarse el juicio oral, que en sus conclusiones definitivas, manteniendo los hechos objeto de acusación puedan modificar la inicial calificación jurídica que pudieran haber realizado inicialmente de los mismos.



CUARTO .- Se impugna la sentencia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por denegar el Juez a quo la admisión de la prueba documental que pretendía aportar por la defensa.

Este motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado pues la inadmisión de una prueba no es causa de nulidad de la sentencia ni del juicio, pues lo legalmente previsto es que se pida su práctica en la apelación, tal y como dispone el artículo artº 790-3 L.E.Crim ' En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables '. Solicitud de prueba en esta alzada que no se realiza en el escrito de recurso, amén de no indicarse que documentos concretos son los que se pretendían presentar en la instancia y no fueron admitidos. Como no puede obviarse que leído el escrito de conclusiones provisionales de la defensa se constata que se limita a negar los hechos de la acusación sin alegar un solo hecho nuevo, por lo que no se alcanza a comprender que hechos se pretendían acreditar con la desconocida documentación

QUINTO .- Se recurre la sentencia recurrida por vulneración del principio de Presunción de inocencia.

Así con relación a la vulneración de la presunción constitucional de inocencia ha de reseñarse que este derecho que es reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución , como fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico (v. artículos 53.1 CE , y artículos 5.1 y 7.1 LOPJ , y SSTC 13/1982, de 1 abril [RTC 198213 ], 101/1985, de 4 octubre [RTC 1985101 ] y 137/1988, de 7 julio [RTC 1988137], entre otras). Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas (v. SSTC 31/1981, de 28 julio [RTC 198131 ], 44/1989, de 20 febrero [RTC 198944 ] y 105/1985, de 7 octubre [RTC 1985105], entre otras). Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial (v. SSTC 55/1982, de 26 julio [RTC 198655 ], 109/1986, de 24 septiembre [RTC 1986109 ], 44/1987, de 9 abril [RJ 199044 ], y 94/1990, de 23 mayo [RTC 199094]). Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción 'iuris tantum'- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo (v. STC 150/1989, de 25 noviembre [RTC 1989150]). Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador (v. SS. 31/1981, de 28 julio [RTC 198131 ], 36/1983, de 11 mayo [RTC 198336 ] y 92/1987, de 3 junio [RTC 198792], entre otras).

En el presente caso no puede estimarse vulnerada la presunción de inocencia del acusado pues los hechos en que se funda la condena del recurrente son muy simples y claros, y se contraen a la doble venta que realiza el acusado del mismo bien inmueble, primero a los querellantes el 9/18/2011, fijando un precio de 234.000euros que tiene por recibido, y posteriormente el 14/7/2012 a Parque Centro por 250.000 euros.

Estos hechos objetivos, que ni siquiera son negados en el recurso, quedan plenamente probados en el acto del juicio por: 1º las declaraciones de los testigos Ezequias y Josefa que refieren como el acusado, actuando en representación y con poder conferido por su esposa, les vende en contrato privado, por un precio de 234.0000 euros, el inmueble de autos, propiedad de la mujer del acusado; como éste les da largas para no elevar a escritura pública el contrato privado de venta, y como posteriormente se enteran que dicho inmueble has ido vendido en el año 2012 a un tercero; 2º de las declaraciones del testigo Sr Justiniano que refiere como en el año 2012 el acusado le vende por escritura pública el mismo inmueble; 3º de las declaraciones vertidas en juicio por la Sra. Candida , que refiere que trabajaba al tiempo de los hechos en el despacho del acusado, manifestando que fue ella, quien siguiendo las instrucciones del acusado, redacto el contrato privado de compraventa unido a los folios 18 á 20 de las actuaciones, que las estipulaciones que se ponen en el mismo fueron las que dijo el acusado; De las propias declaraciones que en el acto del juicio vierte el acusado Elias reconociendo haber otorgado los dos contratos de compraventa del mismo inmueble; y finalmente del indicado contrato de compraventa unido a los folios 18 y ss.

Frente a tan clara y contundente prueba de cargo el acusado se limita a pretender desnaturalizar la compraventa de agosto de 2011, sosteniendo que se trataba de un contrato simulado, y que por el mismo se limitaban a garantizar el pago de una deuda de 35.000 euros que mantenía con Ezequias . Sin embargo esta versión de los hechos, que es negada tajantemente en juicio por los compradores Ezequias y Josefa , resulta del todo increíble pues no se acierta a comprender como una persona instruida como el acusado, que es asesor fiscal, para garantizar el pago de un préstamo idea un medio tan alambicado y peligroso para sus intereses, y reconoce expresamente en el contrato de compraventa, por el redactado, que ha recibido el pago de los 234.000 euros como precio de venta, que es a todas luces muy superior a los pretendidos 35.000 euros de deuda, nada menos que 7 veces más. Pero es que además, esta versión se ve incluso desvirtuada por el propio acusado en la declaración que vierte en el acto del plenario cuando continua diciendo que en el mes de septiembre al devolver los 35.000 euros requiere a Ezequias para que se pronuncie si le interesa comprar el piso o no y como éste le dice que no le interesa, lo vende a un tercero, con lo que claramente deja patente que el contrato concertado era una verdadera y real compraventa, del que nacía la obligación de entregar la cosa vendida.

Finalmente ha de ponerse de manifiesto que el reseñado contrato de compraventa acredita por si solo que los 234.000 euros fijados como precio de compra le fueron entregados al acusado, pues así lo hizo figurar el mismo de forma expresa en el contrato, declarando de forma igualmente expresa que con el daba carta de pago del precio. Debiendo recordar que dispone el Artículo 1225 C.Civil ' el documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes'; y el Artículo 1218 C.C Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros ' . Con ello queda patente el estéril intento del recurrente de pretender negar la prueba de un pago, se haya realizado en la forma que fuera, que es reconocido expresamente por el acusado en el contrato, pretendiendo que se haga un análisis exhaustivo de las relaciones mantenidas por el acusado con los querellantes y su familia de cerca de 27 años, en un intento vano de negar la evidencia y que por ende resulta absolutamente innecesario.



SEXTO .- Se impugna también en el recurso por infracción del artº251.1 del Código Penal , siguiendo su línea de que el contrato de compraventa es simulado y de que no existe disposición patrimonial, y que no existe engaño, y ausencia de dolo.

Este motivo de recurso necesariamente ha de perecer pues es reiteración de lo dicho hasta ahora, debiendo estarse a lo dicho anteriormente pues se encuentra plenamente probada la doble venta del mismo bien inmueble, y el pago del precio de 234.000euros de la primera venta, resultando inviable que el acusado al vender por segunda vez el inmueble a Parque Centro en junio de 2012, desconociera que lo había vendido un año antes y recibido por dicha venta los 234.000 euros, -lo que por demás nunca dice el acusado en su declaración en juicio, con lo que es indiscutible el dolo.

Solo cabe precisar, pese a que no es aludido en el recurso, que la sentencia incurre en un claro y evidente error material que es preciso corregir en esta alzada. Así la sentencia de instancia, teniendo probada la doble venta y condenando por ella al acusado, encuadra erróneamente los hechos en el nº1 del artº251, cuando la doble venta se comprende en el nº2 del mismo artº251 ' enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero', que es lo que del tenor literal de la sentencia sucede en el presente caso, en que no se ha producido todavía la traditio, por lo que no se ha trasmitido la propiedad del bien vendido a los compradores Ezequias y Josefa , pese haber satisfecho estos el precio de compra. Artº 609 C.civil ' La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición ' y , Artículo 1462 C.Civil Se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador. Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario' .

SEPTIMO .- Por último, la representación procesal del condenado en la instancia Elias se impugna la sentencia recurrida por no apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, dada la escasa complejidad de la causa y que se tarda cerca de cinco años desde que se incoa hasta dictarse sentencia en la instancia.

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 419/2007, de 21 de mayo como es cierto que, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que justifiquen tal exceso que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras).

En iguales términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo nº 402/2007 de 18 de mayo que establece que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ella se citan). En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

En el presente caso, revisadas las actuaciones se comprueba como el procedimiento se incoa por auto de 17/9/2013 y la sentencia en la instancia se dicta el 30 de julio de 2018 . Esta duración del procedimiento de 4 años y 10 meses resulta del todo desproporcionado para la complejidad de la causa y puede determinar que haya de aplicarse, como se aplica como simple la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal . Sin embargo dicha dilación no reviste por si sola los caracteres de cualificada, que pretende el recurrente, pues ha de recordarse que en relación a la cualificación de las dilaciones indebidas la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS 739/2011 de 14.7 - requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando era apreciable alguna intensidad especial en el retraso de la tramitación de la causa (SSTS 3.3. y 17.32009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( STS 655/2003, de 8-5 y 506/2002, de 21-3 ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso, también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3.3 , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años), y en transcurso de 6 años en STS 505/2009 de 14.5 .

Es por lo dicho que este motivo de recurso ha de ser estimado y apreciar la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del artº21.6 CP . En consecuencia ha de imponerse la pena en su mitad inferior de conformidad con el artº66.1.1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito '. Es por ello que ha de mantenerse la pena de un año de prisión impuesta en la sentencia recurrida, al ser la mínima prevista en el tipo penal del artº251 del Código Penal .

OCTAVO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación inter¬puesto por el procurador D. Ignacio Melchor de Oruña, en representación del condenado en la instancia Elias , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid de fecha 30 de julio de 2018 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma a los meros efectos de apreciar la concurrencias de la atenuante simple de dilaciones indebidas, manteniendo la pena impuesta en la sentencia al condenado Elias de un año de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el resto de los pronunciamientos de la misma, y declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.