Sentencia Penal Nº 927/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1221/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 3

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0022300 M-12

Procedimiento Abreviado 1221/2015

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5841/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL PAB 1221/2015

SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 5841/2013

Jdo. Instr. 21 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 927/2015

Magistrados:

Carlos MARTIN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Pilar ALHAMBRA PÉREZ

En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil quince.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por el delito de abuso sexual.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Juan Pedro , con NIS NUM000 mayor de edad, hijo de Alonso y de Coro nacido en Lituania el día NUM001 de 1992. Ha estado representado por la Procuradora Sra. Mª Rosario Villanueva Camuñas y asistido del letrado Sr. Sergio Reviriego Pavón.

Antecedentes

I.En la vista del juicio oral, celebrada el pasado día 2 de diciembre de 2015, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado y testifical de Carmelo .

II.El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 13 años del artículo 183.1 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima a una distancia inferior a 500 metros por un tiempo de 6 años y 6 meses. Costas.

Se interesa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 del CP que se sustituya la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado haya accedido al tercer grado o cumplido las Ÿ partes de la condena impuesta.

Procede imponer al acusado, al amparo de lo dispuesto en los artículos 192 y 106.1, e), f ) y j) del CP , la medida de seguridad de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual así como prohibición de aproximarse y de comunicarse con la víctima durante el plazo de 5 años.

El acusado indemnizara a la víctima, Inés , en 3.000 euros por los daños morales ocasionados, mas el interés legal de la LEC..

III. La defensa del acusado solicitó la libre absolución.

En el acto del juicio oral solicitó, de forma alternativa, que le fuera apreciada la atenuante de dilaciones indebidas.

Juan Pedro , mayor de edad, natural de Lituania, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación irregular en España, entre las 19:00 y las 20:00 horas de un día no determinado de los meses de septiembre u octubre del año 2013, acudió al domicilio de sus conocidos Carmelo y Paulina sito en la CALLE000 nº NUM002 de Madrid donde se encontraba, además de otro amigo de la familia cuya identidad se desconoce, la hija de Carmelo y Paulina , de cuatro años de edad.

No se ha acreditado que el acusado se aproximase a la menor en ningún momento ni que le tocase sus genitales con ánimo libidinoso.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal imputa a Juan Pedro la comisión de un delito de abuso sexual a menor de 13 años del artículo 183.1 del Código Penal .

Considera que Juan Pedro , entre las 19:00 y las 20:00 horas de un día no determinado de los meses de septiembre u octubre de 2013, en el domicilio de Carmelo y Paulina , con intención de satisfacer sus deseos sexuales, introdujo a la hija de ambos, de cuatro años de edad, Inés , una mano por debajo de su ropa tocándole los genitales, siendo sorprendido por Marino .

Pues bien, el acusado ha negado tajantemente los hechos. Admitió haber acudido al domicilio de Carmelo y Paulina donde dijo haber permanecido unos 10 minutos. Que estaba la hija de ambos pero que no se acercó a ella en ningún momento. Supone que Carmelo le ha denunciado como respuesta a la denuncia que él formuló contra Carmelo en su día porque consideraba que maltrataba y acosaba a una mujer de nombre Bernarda .

Carmelo , padre de al menor, ausente el día de los hechos del domicilio familiar, compareció al acto del juicio oral y dijo que él no había presenciado nada, que la única noticia que tenía de los hechos era lo que Marino -persona que estaba en su domicilio- le contó: que había pillado al acusado 'como manoseándola' (a su hija) cuando dormía. Que ni él ni su esposa habían tratado del tema con su hija porque no se había enterado al estar dormida; que no le habían notado cambio alguno de carácter o comportamiento.

Marino falleció por lo que no pudo comparecer al acto del juicio oral y su declaración prestada ante el Instructor el día 12 de febrero de 2014 (folio 110 de las actuaciones) carece en este caso de las condiciones legales necesarias para ser tenida como prueba de cargo válida.

Al respecto debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo nº 192/2009, de 24 de febrero que, reiterando la regla general de que los medios de prueba con validez o idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia son los que se practican en el Juicio Oral bajo los principios de inmediación ante el mismo Tribunal que ha de juzgar, de contradicción de las partes del proceso, y de publicidad. Entre ellos la prueba testifical, salvo casos excepcionales en los que la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite prescindir de la personal comparecencia del testigo en el propio Juicio Oral, cuando se dan razones de imposibilidad:

A.- Así sucede, con la llamada prueba anticipada en sentido propio. Se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657 punto tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen 'desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión'. En el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero, y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar 'la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral'. En todos estos supuestos la excepcionalidad, dice el Supremo, radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior al comienzo de la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada ( art. 785-1 de la LECr ).

B.- Un segundo supuesto diferente es el denominado por algunos como 'prueba preconstituida' por diferenciación con el primero en cuanto ya en este segundo la prueba no se practica como aquél ante el tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción; y denominado por otros como prueba 'anticipada en sentido impropio', por esta misma razón, unida a la necesidad de reservar el término de 'prueba preconstituída' a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible. Se llame de una o de otra manera, este segundo supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'. Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente 'en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son:

a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: 'la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península';

b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio 'para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo'; que se le examine 'a presencia del procesado' y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes;

c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

C) El tercer supuesto lo regula el art. 730 de la LECr que cubre los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECr que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral.

Esta posibilidad probatoria excepcional, conforme con la Constitución Española ( SSTC 25 febrero 1991 y 8 de noviembre de 1993 ), no puede extenderse más allá de lo que autoriza su misma excepcionalidad . Por tanto:

a) es imprescindible que sobrevenga una verdadera imposibilidad que conduzca a la irreproducibilidad en juicio de la prueba. Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave y en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables. En el caso de testigos en el extranjero su falta de obligación de comparecer ( art. 410 LECr ) no equivale a la imposibilidad de la misma, porque ni impide su citación a través de las normas sobre asistencia recíproca internacional en el ámbito penal, ni impide su declaración en el extranjero a través del auxilio judicial. Sólo si no se conoce el paradero del testigo residente en el extranjero o si, citado, no comparece, o si su citación se demora excesivamente, pudiendo producir dilaciones indebidas, cabe utilizar el excepcional mecanismo del art. 730 de la LECr . La doctrina mayoritaria de esta Sala no justifica la aplicación directa del art. 730 de la LECr , a partir del mero dato de la residencia del testigo en el extranjero, exigiendo el previo fracaso de su citación intentada o de su declaración en el país de residencia. En tal sentido las Sentencias de 26 marzo de 1995 , 25 mayo de 1996 , 27 diciembre de 1999 , entre otras muchas; y

b): cuando proceda la aplicación del art. 730 es inexcusable la lectura en Juicio Oral de la diligencia sumarial. Este es un requisito ineludible que no se satisface con dar por reproducida la declaración sumarial, en ningún caso. Esta técnica de dar su lectura por reproducida, aplicable a la prueba documental propiamente dicha no es extensible al testimonio sumarial porque el sumario no es propiamente prueba documental sino la forense documentación de las diligencias actuadas en averiguación del delito. Rechazada esa incorrecta práctica por inconstitucional ( SSTC 150/1987, de 1 de octubre ; 140/1991 de 20 de junio ; 153/1997 de 29 de septiembre ) la necesidad de efectiva lectura descansa en la precisión de que el Tribunal sentenciador tenga conocimiento formal, ante las partes y en público, del contenido de la declaración. Sólo con la lectura se satisface el principio de inmediación de esa prueba y el principio de oralidad y el de publicidad, de modo que actúa como presupuesto condicionante de su validez como prueba de cargo. Por lo tanto la lectura debe hacerse a petición de la parte que propone la prueba, sin que proceda hacerlo de oficio, y hacerse de modo efectivo leyendo realmente ante el Tribunal, ante las partes, y en público el contenido de esa declaración, sin la cual carece de valor como prueba de cargo.

La aplicación de lo expuesto al caso que nos ocupa conduce a negar a la declaración ante el instructor del testigo fallecido valor como prueba de cargo porque se aprecia que la declaración testifical - que ni siquiera se reprodujo en el plenario, sin duda por lo que exponemos-, no se practicó a presencia del letrado de oficio del imputado, tampoco del Ministerio Fiscal, ni consta que se les citase para dicha declaración y se ausentaran voluntariamente. Además su declaración es una mera ratificación de las manifestaciones que se le atribuyen en el atestado. No se trata propiamente de una declaración judicial, sino un mero formulismo de ratificación de unas manifestaciones suscritas previamente.

En definitiva, carecemos de prueba de cargo que destruya la presunción de inocencia del acusado por lo que procede su absolución, con declaración de oficio de las costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Absolvemos al acusado Juan Pedro del delito que se le imputa, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.