Sentencia Penal Nº 928/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 529/2010 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 529/10- 1ª

Procedimiento nº 123/10

Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 928/10

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE DON JUAN PABLO GONZALEZ GONZALEZ

MAGISTRADO DON JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO DON JUAN FRANCISCO LOPEZ SARABIA

En BILBAO (BIZKAIA), a 22 de diciembre de 2010.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 123/10 ante el Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN CON USO DE MEDIO PELIGROSO contra Pedro Jesús , con Pasaporte NUM000 nacido en Tbilisi (Georgia) el 18 de diciembre de 1982, hijo de Aminari y de Irina, representado por la Procuradora Sra. ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA y defendido por la Letrada Sra. BEGOÑA NEGUERUELA LASTRA, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, en virtud de las facultades que me han sido dadas por la Constitución dicto la siguiente Sentencia.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo., Sr. D. JUAN FRANCISCO LOPEZ SARABIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 6 de Septiembre de 2010 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:"ÚNICO.- Que Pedro Jesús , nacido en Georgia el 18 de diciembre de 1982, sin antecedentes penales, en situación irregular en España, el día 4 de noviembre de 2009 sobre las 15:00 horas se dirigió al establecimiento comercial Sfera sito en la calle Elcano de Bilbao perteneciente al grupo empresarial El Corte Inglés, y con ánimo de ilícito enriquecimiento se apoderó de tres jerséis de 79,70 euros de PVP total que escondió entre sus ropas, saliendo del establecimiento sin abonar su precio activándose las alarmas antihurto, ante lo cual extrajo de un bolsillo de su pantalón una jeringuilla que esgrimió para proteger su huida, como consecuencia de lo cual las empleadas le dejaron marchar llevando éste consigo las prendas sustraídas que no han sido recuperadas y por las que el perjudicado reclama." La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Pedro Jesús como autor responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN DE MENOR ENTIDAD Y USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO previsto y penado en el art. 242.1, 2 y 3 del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y SIETE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Se sustituye la pena privativa de libertad expuesta por su expulsión del territorio español y prohibición de entrada en España por tiempo de 10 años.

Asimismo debo condenar a Pedro Jesús a que indemnice a EL CORTE INGLÉS en la cantidad de SETENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (79,70 euros) con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Pedro Jesús en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Determina el artículo 790.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que el recurso de apelación deberá contener las alegaciones que el recurrente considere oportunas, expuestas de manera ordenada, y referidas a los motivos de: quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, se alza en esta instancia Pedro Jesús , condenado en la instancia por un delito de robo con intimidación, aduciendo como motivos de impugnación: en primer lugar vulneración de la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba, y aplicación indebida de art. 242 CP .

TERCERO.- Expuesto lo anterior, en la presente resolución impugnada, se aprecia, que por el Juzgador de instancia, se considera probado la existencia de un delito de robo con intimidación. Entiende el Juzgador a quo, que ello ha resultado así acreditado, por la declaración testifical de los empleados del establecimiento comercial, como por la testifical de los agentes que visionaron el video de los hechos. Señala el recurrente que no existe prueba de la intimidación o violencia ejercida por el recurrente, quien se limitó a mostrar una jeriguilla cuando sonó la alarma del establecimiento en el momento que iba a salir del mismo. Considera que no existe prueba de los hechos en relación a la intimidación, por cuanto se señala por el recurrente que aparece en escena un tercero que se desconoce quien era, y pudiera ser origen de la activación de la alarma, por lo que señala que no concurre violencia para transmutar el hurto en robo, además señala que existe errónea valoración de la prueba por cuanto nadie vió el supuesto hurto ni se puede deducir de las imágenes la existencia de intimidación.

En este sentido, ha de traerse a colación, para resolver este motivo de impugnación, la finalidad del recurso de apelación, que está configurado como instrumento de subsanación de errores graves de hecho, y las infracciones legales en que pueda haber incurrido el Juzgador a quo o de instancia, que a la sazón, es quien, en mejor medida, puede valorar en conciencia la apreciación de las pruebas de conformidad al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el principio de inmediación.

Y si bien es cierto que el Tribunal ad quem en el ejercicio de sus facultades revisoras, con ocasión del recurso de apelación, goza de la misma posición que el que resolvió en primera instancia, en cuanto a la posibilidad de reevaluar la actividad de este último, de acuerdo con lo razonado en Sentencia, revisando los hechos, y en algunas ocasiones, las pruebas; es más cierto aún, que de estas últimas, y en lo atinente a las personales, el Órgano Judicial de apelación, se subordina a la limitación impuesta por el principio de inmediación que impide valorar como prueba de cargo, aquello que no ha sido presenciado, por virtud del artículo 24 de la Constitución, y como así se constata en la STEDH de 27 de junio del 2000 en el Caso Constantinescu contra Rumanía , o la STEDH de 25 de julio del 2000 en el Caso Tierce y otros contra San Marino , o bien, la STC nº 167/2002 de 18 de septiembre , o la STS nº 251/2004 de 26 de febrero , acogida esta última, en otras Sentencias de esta misma Sección, como las dictadas en fecha de 11 y 02 de octubre, ambas del 2006.

CUARTO.- Dicho lo anterior, y sobre el caso de autos, se fundamenta el apelante para sostener la absolución basicamente en vulneración de la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, analiza la prueba practicada y llega a la conclusión opuesta. Además de la incompatibilidad en cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia, se ha de señalar que, la doctrina del TS en orden a su vulneración, precisa, STS 16.4.2003 , que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso 28.2.2003).

Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( STS 26.9.2003 ).

Examinados los autos elevados ante esta Sala para su conocimiento, y respetándose en cualquier caso el principio de inmediación personal del Juzgador a quo, se comprueba cómo, en relación a los hechos enjuiciados, consta que en el acto del juicio se practicó la declaración de los empleados del establecimiento comercial, en primer lugar el Sr. Lucio reconoce al recurrente como habitual de anteriores hurtos en el establecimiento, asimismo ha visionado la grabación de seguridad donde se observa directamente como el recurrente se introduce los jerseys entre la ropa (folios 34 y 35) .

Asimismo las testificales de la Sra. Inocencia y Justa acreditan de forma precisa y clara los hechos por los que se ha condenado al recurrente, de un lado la primera señala que estaba en caja, pitó la alarma y vió salir a una persona que se giró y tenía algo en la mano, cuando iba a dirigirse hacia el acusado vió que entraba en ese momento una compañera y entendió que ella se iba hacer cargo del individuo. La segunda testigo Doña. Justa señála que entraba a trabajar y cuando iba a entrar sonó la alarma y vio al acusado que se gió para atrás y después con la jeriguilla en la mano salió del local y se marchó corriendo, que al ver la jeringuilla ella se apartó.

Las testificales de los agentes de policia insisten en lo ya manifestado con anterioridad, en relación a las gestiones realizadas. El propio acusado reconoce que portaba en la mano una jeringuilla, si bien niega que la portaba para intimidar y proteger la huida, y que la alarma sonó porque habia otra persona detrás de él, bien tales alegaciones realizadas en el ejercicio del legitimo derecho de defensa, son enervadas ante la prueba testifical que se ha hecho mención y que desvirtúa las alegaciones defensivas y acreditan sin duda alguna la verdadera intención del recurrente al esgrimir la jeringuilla, tanto para atrás cuando va a salir y suena la alarma como posteriomente ante la presencia de una dependienta que ante la amenaza de la jeringuilla no se atreve a intervenir. La intervención de una tercera persona que fuera la que activara la alarma carece de jusificación por cuanto ya se advierte en la propia imagen obrante al folio 35 que la señora cuando se gira el recurrente no ha llegado todavía a la zona de arcos de seguridad.

Se ha de reiterar que el Juzgador de Instancia otorga pleno valor probatorio a las testificales practicadas, sin se aprecie contradicción sustancial en sus testimonios, y que se encuentran corroborados por las imágenes captadas por las cámaras de seguridad que como documental obran a los folios 33 a 35 de las actuaciones. En lo que concierne a la ponderación de la prueba testifical, la importancia de la inmediación ha sido destacada en múltiples sentencias del Tribunal Supremo que ha declarado al respecto que la valoración de la prueba testifical depende de la credibilidad del testigo, que sólo es apreciable por el juez de instancia en virtud de la inmediación (S T. S. 17-1-90). En atención a ello no puede admitirse que se haya vulnerado la presunción de inocencia, por cuanto en la motivación y fundamentación de la sentencia no existe pasaje alguno que indique que el Juzgador de instancia ha albergado duda alguna en cuanto a la participación del acusado. De otra parte tampoco se advierte error alguno en la valoración de la prueba realizada por el organo a quo, sin que se apunte en el escrito del recurso en que extremo concreto ha errado el Juzgador, salvo en cuando a la parcial valoración de la prueba que realiza el recurrente.

En este sentido, se comparte la valoración de la prueba que ha realizado el juzgador a quo en tanto que no se advierte contradicción o arbitrariedad. Las alegaciones que realiza el apelante únicamente ponen de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha re realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos del delito de daños todo ello y razonando adecuadamente, desde la perspectiva de la normativa aplicable, los motivos que la llevan a estimar que concurren en los testimonios de las testificales practicadas los requisitos o garantías que determinan que las tenga por veraces y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia que operan a favor de los acusados.

En cuanto al quebrantamiento de las normas y garantias procesales por no haberse practicado la prueba pericial interesada en el escrito de defensa, se ha de reproducir los razonamientos que se reflejaban en el anterior auto de esta Sala que desestimaba la prueba pericial, por cuanto de los datos que constan en las actuaciones no cabe más que concluir que la misma no se practicó por la desidia del propio recurrente que no compareció a los sucesivos reconocimientos.

De todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta el siguiente:

Fallo

Que debemos D ESESTIMAR Y DESESTIMAMOS , el Recurso de apelación formulado por la representación procesal de Pedro Jesús contra la Sentencia de fecha 6 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao, en el PA 123.10, que se confirmamos en su integridad declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demas partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.