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16/12/2021
Sentencia Penal Nº 928/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5745/2019 de 26 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Noviembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LLARENA CONDE, PABLO
Nº de sentencia: 928/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100915
Núm. Ecli: ES:TS:2021:4349
Núm. Roj: STS 4349:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 26/11/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5745/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 24/11/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Procedencia: Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: crc
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5745/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo García
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 26 de noviembre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación 5745/2019 interpuesto por Olga, representada por el procurador don Germán Fernández Sampedro, bajo la dirección letrada de don Rubén Porto Pedrosa, contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2019 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, en el rollo Recurso de Apelación 65/2019, en el que estimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Vanesa (acusación particular) y por el Ministerio Fiscal, se revocó parcialmente la sentencia dictada el 28 de mayo de 2019 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el sentido de incluir el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, condenando a la acusada Olga a que en tal concepto indemnice a doña Vanesa en la cantidad de 83.600 €, incrementada con el interés legal del artículo 576 de la LEC.
Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y Vanesa, representada por el procurador don Francisco Javier Zúñiga Caballero, bajo la dirección letrada de doña María Beatriz de Cáceres Díaz.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.
Antecedentes
'Probado y así se declara que:
A) En fecha
B) Vanesa, al tiempo de estos hechos, tenía 81 años y presentaba un deterioro cognitivo moderado consecuencia fundamental de un ictus sufrido en el año 2012 y que lo hacía ser dependiente de terceras personas para la realización de las actividades básicas de la vida diaria.
C) La encausada, Olga, que figuraba como cotitular junto con su madre, Vanesa, en diversas cuentas abiertas en la entidad ABANCA, aprovechándose de tal circunstancia y conociendo que esas cuentas se nutrían, exclusivamente, con los ingresos procedentes de las pensiones y del alquiler del local comercial propiedad de su madre, con intención de enriquecerse a costa de lo ajeno y sin conocimiento ni consentimiento de ésta, realizó las siguientes operaciones:
1.- En fecha
2.- En fecha
La perjudicada, Vanesa, no ha recuperado el montante de esas operaciones.'.
'
Notifíquese la presente resolución la acusada personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala Civil y Penal del TSXGA dentro de los 10 días siguientes a la última notificación de esta sentencia. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'.
'
Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria. que ya quedaron indicados al ser notificados.
Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente.
Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas del margen. Doy fe.'.
'
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes, al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'.
Primero.- Por quebrantamiento de forma e infracción de ley al amparo del artículo 851.3 de la LECRIM.
Fundamentos
Junto a ello, la resolución absolvió a la acusada del delito continuado de apropiación indebida por el que venía acusada, al entender que en su actuación concurrió la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal. La sentencia proclamaba la reserva de acciones civiles en favor de Vanesa, madre de la acusada y propietaria del dinero apropiado.
Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la acusación particular ejercida por Vanesa, al que se adhirió el Ministerio Fiscal. Los recursos se resolvieron por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 19 de noviembre de 2019, en el sentido de condenar a la acusada a que, pese a la exención de la responsabilidad, indemnizara a Vanesa en la cantidad de 83.600 euros, más el interés legal del artículo 576 de la LEC.
El motivo reprocha que la sentencia de apelación no ha dado respuesta a los argumentos referenciados por la defensa en su escrito de oposición al recurso de apelación, concretamente, que no hubo un juicio en el que pudiera aportar la justificación del dinero que había recibido en la cuenta bancaria que compartía con su madre ( Vanesa) y de la que se extrajeron los fondos que ahora debe devolverle; además de que el testimonio del Sr. Lorenzo habría evidenciado que la acusada y su pareja eran quienes se hacían cargo de los gastos de alimentación y de vestido de la madre, limitándose ésta a pagar el gasóleo consumido en la vivienda en la que convivían y el Impuesto de Bienes Inmuebles correspondiente.
A estos argumentos, y sobrepasando claramente el cauce procesal empleado, el recurso añade que no puede resolverse sobre la responsabilidad civil si el procedimiento ha concluido con el pronunciamiento absolutorio que se emitió en la instancia.
El recurso recurre así a una previsión procesal que permite reprochar la incongruencia omisiva, que se produce cuando el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte (integrado en el de tutela judicial efectiva), a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.
La sentencia de instancia había proclamado que la acusada se apropió de una importante cantidad de dinero perteneciente a su madre, pero que estaba exenta de responsabilidad criminal en virtud de la excusa absolutoria recogida en el artículo 268 del Código Penal. El precepto establece que 'Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad', y el Tribunal de instancia concluyó que esta circunstancia excluyente concurría porque en la perpetración de los hechos no se había abusado de la vulnerabilidad de la víctima que sustentaban las acusaciones. Una conclusión que el Tribunal de instancia residenció en que, aún cuando la víctima contaba con 81 años al tiempo de los hechos y sufría de un deterioro cognitivo de carácter moderado como consecuencia de haber padecido un
En ese contexto, lo que los recursos de apelación suscitaron es la concurrencia de una infracción de ley, por indebida inaplicación de los artículos 116 del Código Penal y 108 de la LECRIM. Asumiendo la pertinencia de la excusa absolutoria, entendían que su apreciación no era obstáculo para hacer el pronunciamiento indemnizatorio, pues los hechos que se declaraban perpetrados eran típicos y no se había producido una renuncia o reserva de la acción civil acumulada.
De ese modo, con independencia de hasta dónde extendió la defensa sus argumentos, la cuestión controvertida que había de resolver el Tribunal de apelación era la viabilidad de un pronunciamiento indemnizatorio en el seno de un procedimiento penal que, proclamando la realidad de un delito, excluye la punición de los hechos al apreciar la concurrencia de una circunstancia absolutoria. Objeción que debía evaluarse con sujeción al cauce procesal por el que se planteó, esto es, como indebida inaplicación de los preceptos sustantivos anteriormente referenciados y a partir del intangible
La sentencia impugnada proclama que la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal no impide que en el procedimiento penal pueda emitirse un pronunciamiento indemnizatorio derivado de los hechos enjuiciados, en los términos expresados en el artículo 116 del Código Penal.
En ella recordábamos la STS 618/2010, 23 de junio (con cita en las SSTS 91/2006, de 30 enero y 334/2003, 5 de marzo) que reflejaba que 'la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad'.
Recordábamos también que esta Sala ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del artículo 637.3 de la LECRIM, siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiere la aplicación de aquella ( STS 91/2006, de 30 de enero); así como que una vez acordada la absolución por el delito contenido en la acusación, no es posible un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil que se hubiera derivado del mismo, debiendo acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente ( SSTS 172/2005, de 14 de febrero, o 430/2008, de 25 de junio). De modo que la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley (en igual sentido la STS. 1288/2005, de 28 de octubre).
No obstante ello, en la sentencia que nos sirve de referencia resaltábamos que no faltan precedentes que admiten la declaración de responsabilidad civil una vez que el Tribunal ha procedido a establecer unos hechos determinados y aplica luego la excusa para absolver al acusado.
Así, hacíamos mención a la STS 361/2007, de 24 de abril, recordó que el artículo 268 del Código Penal establece de forma expresa que la exención de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos, pues el precepto detalla que '
También a la STS 198/2007, de 5 de marzo, ratificando doctrina anterior de la STS 719/1992, 6 de abril , que subrayaba '...lo mismo si se considera a la llamada '
Una doctrina jurisprudencial que resaltamos que encuentra inspiración en consideraciones legales sobre la adecuada protección de la víctima y en argumentos de economía procesal, pues (como reconoce la STS. 618/2010, de 23 de junio), la aparente contradicción entre ambas afirmaciones encontraría una explicación razonable en que, en algunos supuestos, se presenta la necesidad de practicar la prueba en el juicio oral para establecer de forma terminante la concurrencia de los presupuestos fácticos de la excusa absolutoria -e incluso la existencia del delito, la autoría y la extensión de la propia responsabilidad civil- y, además, la conveniencia de no repetir un proceso que, en sus extremos más trascendentales, entre los que se encuentran los aspectos civiles, ya se había desarrollado en su integridad, con respeto a los derechos de todos los afectados.
La STS 851/2016, de 11 de noviembre, indica que 'resulta evidente que para poder aplicar la excusa absolutoria de referencia, antes se precisa mediante el seguimiento del proceso debido en todas sus fases, el desarrollo de una prueba que justifique la existencia del delito imputado y, a pesar de ello, la extinción de la derivada y correspondiente responsabilidad penal, con declaración e inclusión en el fallo de la subsistente responsabilidad civil'.
La STS 63/2018, de 12 de diciembre, precisa que 'si concurriera la excusa absolutoria, podría llevarse a cabo pronunciamiento acerca de la responsabilidad civil. Otra cosa es que se hubiere dictado sentencia absolutoria, sin la aplicación de la excusa absolutoria'.
La STS 436/2018, de 28 de septiembre, subrayaba que 'entre los parámetros de actuación para la aplicación de la excusa absolutoria, está que no quede excluida la responsabilidad civil, la cual puede ser reconocida en la sentencia penal que haya recogido la excusa, o bien si se acepta en la fase de instrucción, dejando abierta la vía civil para ello'.
Y, por su parte, la STS 669/2014, de 15 de octubre, como también la STS 616/2018, de 11 de abril, proclaman que 'la excusa absolutoria del art 268 del Código Penal no interfiere en lo relativo a la responsabilidad civil, porque que queden sin punición los hechos comprendidos, no los transmuta, entre los sujetos relacionados por alguna de las clases de parentesco descritas, en lícitos; las notas de antijuricidad, tipicidad y culpabilidad por esa mera circunstancia parental no desaparecen, aunque se exima de penal'.
En los mismos términos se pronuncian las SSTS 175/2014, de 5 de marzo o 551/2019, de 12 de noviembre.
Concretamente indica que:
'
Un posicionamiento que resulta acorde con los hechos probados de la sentencia de instancia que, proclaman que la acusada:
'
La perjudicada, Vanesa, no ha recuperado el montante de esas operaciones'.
En el escrito de calificación provisional las acusaciones reclamaron el pronunciamiento indemnizatorio aduciendo que el dinero que estaba depositado en la cuenta bancaria compartida por la acusada y su madre era de la exclusiva propiedad de ésta. Sostenían también que la recurrente, sin ninguna autorización de su madre, se apropió del dinero realizando varias transferencias que desviaron los fondos a otra cuenta bancaria que sólo pertenecía a la acusada y a su pareja sentimental.
Ambos extremos fueron susceptibles de defensa y suscitaron el material probatorio que las partes consideraron pertinente proponer para respaldar sus pretensiones. Y ambos aspectos fueron objeto de debate en el plenario: la propiedad del dinero, por ser determinante para efectuar el juicio de subsunción típica de los hechos en el artículo 253 del Código Penal y, con ello, la pertinencia de apreciar la concurrencia de una excusa absolutoria que se cuestionó por un posible abuso de vulnerabilidad de la víctima; la cuantía de lo que pudo desviarse sin autorización del propietario, por ser precisa para sustentar la pena correspondiente al delito continuado objeto de acusación, esto es, para evaluar si la pena imponible era la prevista en el artículo 249 del Código Penal o la correspondiente al artículo 250.1.5 del Código Penal y, en este último supuesto, si con mera aplicación del artículo 74.2 del Código Penal, o si procedía adicionar la agravación del artículo 74.1 del mismo texto legal. Unas cuestiones que llevan al Tribunal de instancia a concluir que el saldo de la cuenta compartida se engrosaba sólo con los ingresos periódicos que Vanesa obtenía por el alquiler de un local de su propiedad y el cobro de su pensión, realizando la acusada tres operaciones apropiatorias: una el 13 de febrero de 2017 por importe de 65.000 euros; otra en esa misma fecha por importe de 18.000 euros; y una última realizada el 28 de febrero de 2017, con importe de 600 euros.
Los hechos declarados probados surgen de un adecuado y completo debate contradictorio, expresando el Tribunal de apelación las razones en las que descansa su pronunciamiento sobre la cuestión que fue objeto de recurso.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Olga, contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2019, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el rollo Recurso de Apelación 65/2019, que estimó los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Vanesa y el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2019 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el rollo Procedimiento Abreviado 7/2019, con imposición a la recurrente del pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.
Comuníquese esta sentencia al mencionado Tribunal Superior de Justicia de Galicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Pablo Llarena Conde Susana Polo García Javier Hernández García