Sentencia Penal Nº 929/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 41/2007 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2007-0006191

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000041/2007- -

Dimana del Sumario Nº 000004/2007

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 4)

SENTENCIA Nº 000929/2013

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

Magistrados/as:

D.JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

DÑ. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

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En Alicante, a Veinticinco de noviembre de 2013.

La Sección primerade la Audiencia Provincial de ALICANTEintegrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000004/2007 por el JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 4) por delito de Homicidio, ,contra Florencio , con D.N.I. , vecino de Arganda del Rey (Madrid) , CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , , nacido en Nasand RUMANIA, el NUM002 /82, hijo de Miguel y de Penélope , Serafin , con D.N.I. NUM003 , vecino de , CALLE001 , Nº NUM004 - NUM005 , NUM006 PLANTA, PUERTA NUM007 , CP. 3700 DENIA O C/ DIRECCION000 Nº NUM008 , PUERTA NUM009 , C.P. 46005, VALENCIA, nacido en VINTU DE JOS (RUMANIA), el NUM010 /53, hijo de Arcadio y de Cecilia , Darío , con D.N.I. , vecino de , , , nacido en TURDA (RUMANIA), el NUM011 /76, hijo de Geronimo y de Jacinta representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. PEDRO M. MONTES TORREGROSA, LAURA PEREZ DE SARRIO FRAILE, M. CARMEN DIAZ GARCIA, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. FRANCISCO MIGUEL GALIANA BOTELLA, NATALIA MONTAHUD ASENSIO, ROBERTO SANCHEZ MARTINEZ; en libertad por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por Ilmo/a Sr/a. DÑA. JULIA TORRES MERCADER, actuando como Ponente en esta causa el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 18,19,20, Y 21 DE NOVIEMBRE DE 2013se celebró ante este Tribunal juicio oral y publico en la causa instruida con el número Sumario nº 000004/2007 por el JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 4), practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito:

- Un DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA previsto y penado en el artículo 202.2 del Código Penal en relación de concurso medial con UN DELILTO DE ROBO CON VIOLENCIA Y USO DE ARMAS en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 242.2 del mismo Cuerpo Legal , a penar conforme a las reglas del artículo 77.2 , 16 y 62 C.P .

- DOS DELITOS CONSUMADOS DE DETENCIONES ILEGALES previstos y penados en el artículo 163.1 del Código Penal .

- UN DELITO CONSUMADO DE HOMICIDIO DOLOSO previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal . siendo los acusados autores de tales delitos, concurriendo las siguientes circunstancias agravantes de la responsabilidad Penal:

Ejecutar el hecho mediante disfraz.

Abuso de superioridad. Solicitando la imposición a cada uno de los acusados de:

A) Por el delito de Allanamiento de morada, la pena de Tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) Por cada uno de los dos delitos consumados de detenciones ilegales, la pena de Seis años de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C) Por el delito consumado de homicidio doloso a cada uno de los tres acusados la pena de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Con expresa condena de los acusados al pago de las costas procesales.

Por via de responsabilidad Civil deberan indemnizar directa, conjunta y solidaraimente a los legitimos herederos de Remigio en las siguientes cantidades:

200.000 euros por el fallecimiento de su marido.

30.000 euros por los daños morales en su persona, mas los intereses legales de dichas sumas que procedan, conforme al artículo 576 de la L.E.C .

TERCERO.-Las defensas del/os procesado/s en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos por entender no habían incurrido en delito alguno.

Sobre las 03:10 horas del día 11 de septiembre de 2004, cinco individuos acudieron al chalet objeto de autos vivienda chalet sita en la CALLE002 nº NUM012 de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Javea, propiedad del matrimonio formado por Catalina de 60 años de edad Remigio de 69 años de edad, para llevarse consigo cuanto de valor había en su interior. Mientras dos permanecian fuera realizando al parecer funciones de vigilancia los otros tres individuos, vistiendo todos ellos ropas oscuras, guantes, pasamontañas y calzado silencioso, tras saltar el vallado perimetral de 1,50 metros de altura que circunda la vivienda propiedad de los Sres. Remigio y Catalina , se introdujeron en la zona ajardinada hasta llegar al porche; donde tras conseguir quitar con un destornillador y una lleve inglesa que portaban, los junquillos que sujetaban dos cristales de la puerta corredera que separaba el porche del interior de la vivienda, consiguieron abrir la misma e introducirse en el interior de ésta; y provistos todos ellos de linternas, una pistola pequeña y un cuchillo, se dirigieron a la habitación que ocupaban los Sres. Remigio y Catalina , a quienes inmovilizaron atándoles mediante cinta adhesiva de color plateada 'tipo americana', los pies y las manos detrás de la espalda.

Una vez inmovilizados los Sres. Remigio y Catalina , fueron interrogados sobre la existencia de dinero y de una caja fuerte en la vivienda, y ante la falta de respuesta por parte de estos, se llevaron a la Sra. Catalina al cuarto de beño, donde tras llenar la bañera de agua caliente primero y fría después, la sumerigieron 7 u 8 veces, mientras seguian interrogándole en los mismos terminos.

No obteniendo tampoco con ello respuesta alguna satisfactoria, sacaron a la Sra. Catalina de la bañera, y la sentaron en una silla en mitad del pasillo próximo a la habitación de matrimonio, donde yacía el Sr. Remigio inmovilizado en la cama, introduciénose dos de los asaltantes en el interior del dormitorio, propinándole golpes y cortes superficiales en su espalda, al tiempo que le presionaban su rostro sobre el colchón y la almohada comprometiéndole la función respiratoria, mientras era preguntado insistentemente por el dinero y la caja fuerte que suponían existia en la vivienda, causándole a consecuencia de la asfixia mecánica provocada o por el episodio de estrés a que fue sometido, una isquemia miocárdica aguda, que le produjo finalmente la muerte.

Al darse cuenta los asaltantes de que el Sr. Remigio había fallecido, introdujeron a su esposa con él en el dormitorio y, tras reforzar las sujeciones de pies y manos de la misma con más vueltas de cinta adhesiva, se marcharon de la vivienda, dejandola inmovilizada junto a su marido fallecido; sin llevarse nada consigo.

Remigio , de 69 años de edad, al tiempo de su fallecimiento estaba casado con Catalina y no consta que tuviera hijos ni descendientes que dependieran económicamente del mismo.

Catalina no resultó lesionada y reclama.

Los acusados Darío , Florencio y Serafin , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, no ha quedado suficientemente acreditada su intervención en estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal ha calificado definitivamente los hechos como constitutivos de:

- Un DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA previsto y penado en el artículo 202.2 del Código Penal en relación de concurso medial con UN DELILTO DE ROBO CON VIOLENCIA Y USO DE ARMAS en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 242.2 del mismo Cuerpo Legal , a penar conforme a las reglas del artículo 77.2 , 16 y 62 C.P .

- DOS DELITOS CONSUMADOS DE DETENCIONES ILEGALES previstos y penados en el artículo 163.1 del Código Penal .

- UN DELITO CONSUMADO DE HOMICIDIO DOLOSO previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal .

Como es sabido el art. 24 C.E supone que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal incumbe a la parte acusadora y no a la acusada y que esta tiene que demostrar cumplidamente para enervar tal derecho, no solo la existencia del hecho punible, sino también la participación en él del acusado.

Además la actividad probatoria tiene que sustentarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y a las exigencias procesalesy han de practicarse, salvo la excepción de la prueba anticipada o preconstituida, en el acto del juicio oral, bajo los consabidos principios de inmediación, contradicción, igualdad y publicidad.

No siendo posible la condena sino cuando la presunción de inocencia ha sido destruida con pruebas válidas, bastantes y eficaces.

El Ministerio Fiscal acusa a los tres procesados aqui juzgados como autores materiales y directos de tales delitos, se basa para ello en lo que considera prueba indiciaria o circunstancial que como es sabido tiene que cumplir determinados requisitos para poder erigirse en prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia. Los indicios han de estar plenamente acreditados, ser multiples, que la inferencia sea razonable y que los indicios plurales y totalmente acreditados sean univocos, en la misma dirección, de manera que no admiten otras interpretaciones dirferentes e inocuas para los acusados.

En este caso el Tribunal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el plenario, estima insuficiente el saldo probatorio para dictar una sentencia condenatoria para los procesados que se enjuician.

A tenor del informe oral de la acusación publica, el Ministerio Fiscal basa su petición de condena en primer lugar en las declaraciones policiales del coprocesado Anibal , finalmente declarado en rebeldía por el Tribunal, tras dos intentos infructouosos para que las autoridades Rumanas a traves de la Orden de Detención Europea emitida, colaborasen con la Administración de Justicia española, posibilitando su enjuiciamiento y eventual cumplimiento o al menos su entrega temporal para este fin, que finalmente fue denegada, por ello y al existir una imposibilidad 'funcional' para su enjuiciamiento, se dicto Auto declarando su rebeldía y posibilitando la celebración del juicio para los 3 procesados presentes aqui juzgados. Las dificultades que ofrece su admisión y valoración como prueba de caargo por este Tribunal entendemos que son insuperables. Para la tesis de la acusación publica se trata de una declaración fundamental porque es la que incrimina y relaciona a los procesados que se enjuician.

Pero, como a continuación expendiremos, la jurisprudencia, en las condiciones que ha sido practicada, excluye su apreciación, primero se trata de una declaración efectuada en el Centro Penitenciario por la policia, estando privado de libertad por otros hechos, parece que en calidad de testigo, pues no hay información de Derecho ni asistencia letrada. Se ha introducido en el plenario atraves de la testifical de referencia del Sargento de la Guardia Civil NUM013 , no se ha dado lectura de la misma, en cambio se dio lectura a petición de su defensa de la declaración judicial que realizó como imputado, F. 925 del Tomo IV y de la indagatoria F. 1188 tomo V, negando su participación y no ratificando su declaración policial.

Como indica la STS nº 258/2012 de 3-4-2012 que casa parcialmente una sentencia de esta Sala y que por este motivo y plantear problemas procesales, en algunos aspectos semejantes al presente caso, ha sido reiteradamente citada por las defensas. Dicha sentencia reproduce la STC 1055/2011 de 18 de Febrero que explica la evolución y el cambio jurisrudencial expesando la doctrina vigente sobre la relevancia de las declaraciones vertidas ante organos de indagación policial, citando a su vez las STC nº 68/2010 y STS nº 726/2011 . Tras referirse a las declaraciones policiales de testigos establece la Sentencia de 3-4-2012 nº 258/2012 , al final de su fundamento de Derecho Tercero.

'2. Cuando se trata de declaraciones de imputados la cuestión no es muy diferente. Esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la L.E.Crim , a pesar de su literalidad, en los casos en los que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral. Asimismo, como ya se ha dicha más arriba, ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente, unas u otras en función de la valoración del conjunto de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario anate el Juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción, y siempre que la elección, especialmente cuando se opta por la versión sumarial que el Tribunal no ha presenciado con inmediación, venga acompañada en la sentencia de un razonamiento explicativo de la decisión, con valoración expresa de los elementos de corroboración que la justifican. En este sentido la STS nº 1105/2007 y la STS nº 577/2008 .

Cuando se trata de declaraciones prestadas en seda policial, es evidente, como ya se ha dicho más arriba, que no podrán ser utilizadas en caso de que se hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales, sin perjudicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería necesario determinar en cada caso. Sin embargo, aun cuando se trata de declaraciones válidas al haber sido practicadas con toda corrección, no pueden ser incoporadas al plenario como prueba de cargo a través del artículo 714, pues no han sido prestadas ante el Juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas. A pesar de ello, y esto es cuestión de alcance diferente, pueden aportar datos objetivos, hasta entonces desconocidos, que permitan seguir lineas de investigación que conduzcan a la obtención de verdaderas pruebas. Además, las diligencias de comprobación de la exist3encia de los aspectos fácticos contenidos en la declaración policial del imputado, podrán ser valoradas en función de su contenido incriminatorio una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral.

Por lo tanto, cuando se trata de declaraciones policiales de imputados, es preciso, en primer lugar establecer su validez, descartando la vulneración de derechos fundamaentales, a lo cual puede contribuir la declaración de quienes han intervenido o han presenciado la declaración. Y en segundo lugar, el Tribunal puede proceder a la valoración de la comprobación posterior de los datos objetivos contenidos en aquella declaración, una vez que tal comprobación ha sido incorporada debidamente al plenario a través de otros medios de prueba, lo que puede permitir al Tribunal alcanzar determinadas conclusiones fácticas por vía inferencial en función de la valoración del conjunto de la prueba. Pero en ningun caso el contenido de la declaración prestada en seda policial puede constituir pueba de cargo. En el sentido expuesto, entre otras, la STS nº 541/2007 y la STS nº 1228/2009 , ya citadas'.

En consecuencia, de acuerdo con la pretensión revisora del recurrente procede declarar la imposibilidad de valorar como prueba de cargo las declaraciones policiales no ratificadas ante la autoridad judicial, que deben excluirse, por lo tanto, del acervo probatorio, aun cuando, si han sido practicadas de forma inobjetable, hayan podido constituir un mecanismo válido a efectos de orientar la investigación y aportar elementos cuya comprobación pueda ser luego adecuadamente valorada'.

Siguiendo dicha doctrina reitarda en multiples resoluciones STS 27-9-2013 ratificada recientemente por el T. C sentencia 53/2013 de 28 de febrero, esta Sala alcanza identica conclusión en el presente caso, excluyendo la declaración policial no ratificada a presencia judicial e introducida en el plenario a través del tesstimonio de refrencia del agente que la recibio, correspondiente al coacusado declarado Rebelde.

La Defensa de Darío censura o reprocha el criterio adoptado por el juzgado de Instrucción y por esta Sala por no haber accedido a realizar una Rueda de Reconocimiento tras la primera suspensión del juicio o no haber realizado una prueba preconstituida con la testigo Catalina (fallecida), dado su ya entonces precario estado de salud. La Sala comprende las inquietudes de la Defensa pero no puede compartir y aceptar la critica. Al conocerse el paradero en Rumania de Anibal y dado que el Ministerio Fiscal interesaba desde el principio su rebeldia, lo que posiblitaba en su caso la lectura de su declaración sumarial, con independencia del valor que le fuera a dar la Sala, era imprecindible bien conseguir la entrega temporal para juicio de dicho coacusado por parte de las autoridades rumanas o su negativa y en consecuencia ante la imposibilidad 'funcional' de su asistencia, no encontrandose a disposición del Tribunal, declarar en ultimo extremo su rebeldia. Tengase en cuenta que incluso agotando los medios legales a nuestro alcance para traerle a juicio, sin lo cual no se hubiera podido celebrar validamente para el resto de acusados, la Defensa de Florencio ha formulado su protesta ante el dictado de dicho Auto de Rebeldia, auto que hemos de decir no fue recurrido en su momento.

Por último, solo añadir que el Tribunal es perfectamente conocedor de las condiciones de celebración de la prueba anticipada, que puede suplir su previsible ausencia en el tramite del juicio oral, adoptando todas las garantias de inmediación oralidad y contradicción, pero para ello y hasta que las autoridades rumanas denegaron la posibilidad ofrecida de la entrega temporal, era necesario que estuvieran presentes los acusados (los cuatro) y asistidos de sus respectivos letrados para que pudieran realizar preguntas contradictorias.

SEGUNDO.-Apartado del acervo probatorio dicho testimonio el resto de la prueba no permite la declaración de culpabilidad de los acusados.

Los indicios que el Ministerio Fiscal expone y que en esencia enumera el informe eleborado por el agente policial instructor F. 710 y ss Tomo III no son suficientes para la condena, mas que indicios de la participación de los acusados en los hechos objeto de acusación, vienen a ser corroboraciones indiciarias de la declaración policial del coacusado rebelde. Inicialmente las vias de investigación eran cuatro f. 167 Tomo I.

La prueba de cargo es insuficiente para superar el 'pacto de silencio' de los coacusados que solo han declarado a lo preguntado por su Defensa y desvirtuar la presunción de inocencia.

Entre los indicios el Ministerio Fiscal ha citado el retrato robot (F. 704 Tomo III) pericial relativo al mismo F. 337 Tomo II ratificada por los agentes del servicio de criminalistica Guardias Civiles nº NUM014 NUM015 y según la descripción de la testigo Catalina el parecido obtenido seria según la misma de un 65% la descripción de rasgos faciales es muy vaga, según la mujer vio a uno de los presuntos autores durante apenas un segundo, que iba con pasamontañas, aunque en ese momento tenia la cara descubierta y sus rasgos faciales serian raza blanca, varon, unos 30 años, 1,75 aproximadamente de estatura, atletico, el peso lo desconoce, rostro redondo, no pudo ver los ojos y la nariz, la boca y el menton los considero normales.

Solo existe en reconocimiento fotografico efectuado por la testigo, no hubo rueda de Reconocimiento F. 705 a 709 tomo III y ademas no consta su ratificación en el juzgado, pues en la declaración judicial no se le pregunta en concreto por dicha diligencia F. 933 y 934 Tomo IV.

Los acusados son detenidos en relación con otro delito y al inspeccionar el vehiculo utilizado Citroen BX, encuentran entre los efectos, cintas y una de ellas es de color gris, de iguales o similares caracteristicas a la utilizada en los hechos enjuiciados, tambien se encuentra un casco y una linterna, el casco tiene desgaste en la parte superior. Respecto del vehiculo Citroen BX color gris metalizado, según la investigación policial la victima lo reconocio como el vehículo que unos dias antes del robo y homicidio estuvo merodeando por las proximidades del chalet, cruzandose con el en su calle pareciendole sospechosos los ocupantes, sin embargo en la declaración inicial F. 109 ante la policia, leida en el plenario, lo que menciona la mujer es que se cruzaron con un vehículo de 'color blanco' bastante viejo, que les pareció sospechoso, no gris metalizado. La cinta, que evidentemente se fabrica en serie y puede haber infinidad de ellas, es de identicas caracteristicas y morfologia, pericial obrante al Tomo V F. 1006 a 1012 ratificada en el plenario, por los agentes nº NUM016 y NUM017 . En la mencionada declaración policial F. 107, la mujer cuando describe a los asaltantes menciona que el mas alto portaba linterna en la cebeza pero no dice nada sobre casco que portara alguno de ellos y en cualquier caso no puede ser sin mas indicios un dato concluyente.

En consecuencia es insuficiente la prueba practicada sobre los hechos objeto de acusación, al no haber elementos de prueba que permitan afirmar la participación de los acusados en los referidos delitos.

TERCERO.-Se declara de oficio las costas causadas al resultar absueltos los tres acusados; dejando sin efecto respecto de los mismos todas las medidas cautelares adoptadas.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142 , 239 y 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSal/os procesado/s Florencio , Serafin y Darío de los delitos imputados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas del procedimiento y dejando sin efecto respecto de ellos las medidas cautelares acordadas en el curso de la causa (la de prisión de Darío fue dejada sin efecto por auto de 21-11-2013, tras la celebración del juicio oral).

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.