Sentencia Penal Nº 93/2007, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 4/2006 de 10 de Mayo de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 93/07

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Dª BLANCA GESTO ALONSO

En Pamplona/Iruña, a 10 de mayo de 2007.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 4/2006, derivado de los autos de Sumario nº 1/2006 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Pamplona, por el delito de homicidio en grado de tentativa, contra el Acusado:

Matías , nacido el 10 de marzo de 1983, en CUENCA (ECUADOR), hijo de MARIO y de ESPERANZA, con N.I.E. NUM000 , domiciliado en DIRECCION000 , NUM001 NUM002 NUM003 de Pamplona sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA y defendido por el Letrado D. FELIX JOAQUIN RUIZ MARFANY.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. MAGISTRADA Dña. BLANCA GESTO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS:

La Sala apreciando en conciencia la actividad probatoria, declara probado que sobre las 6,00 horas del día 19-6-2005 se encontraban junto al Túnel del Puente Plazaola, zona próxima a la gasolinera Discosa, un grupo de jóvenes reunidas para celebrar el cumpleaños de una de ellas, Claudia . A dicho grupo se incorporan Gregorio de 17 años de edad y su amigo Augusto . Todos ellos habían consumido bastante alcohol.

Poco después se aposentó otro grupo de jóvenes en lugar muy próximo al anterior, formado esta vez todo él por varones, conocidos al parecer por "raperos" que formaban parte de un grupo musical denominado "J.R.". Entre ello se encontraba Matías de 22 años de edad y sin antecedentes penales.

En un momento determinado Augusto , muy ebrio, se dirige al otro grupo e inicia una pela con uno de los jóvenes integrantes del mismo llamado Jesús . Como consecuencia de la pelea en la que intervinieron varios de los componentes de ambos grupos, Augusto cae al suelo perdiendo el conocimiento. Gregorio asustado ante esta situación sube las escaleras del puente hacia la gasolinera Discosa, sita en la Avda. de Guipúzcoa, gritando "ayúdenme están matando a mi amigo". A su llamada acudieron Ricardo y otros dos jóvenes que junto a él bebían en la zona de hinchado de ruedas de dicha gasolinera; y todos juntos bajaron otra vez al Túnel del Puente de Plazaola. Gregorio llevaba en la mano una botella y se encontraba muy excitado. Ricardo y Gregorio se añaden a la pelea ya iniciada y este último golpea con la botella en la parte trasera de la cabeza a Matías que se encontraba agachado y de espaldas. La botella se rompió con el impacto y le hizo sangrar. A continuación Gregorio se fue corriendo hacia la Biurdana. Matías saco una navaja del bolsillo y con ella en la mano derecha le siguió alcanzándole, momento en el que Gregorio trato de defenderse con la botella rota, dirigiendo en ese momento Matías la navaja que portaba abierta en su mano hacia el costado izquierdo de Gregorio , clavándosela, produciendo la herida que más adelante se describirá.

Gregorio huyó subiendo por la cuesta de Larraina, hasta las dependencias de la Policía Municipal, comunicándole la agresión que acababa de sufrir.

Como consecuencia del navajazo Gregorio sufrió lesiones consistentes en herida incisa de 1,5 cms. de longitud que profundiza en sentido perpendicular hasta 4 cms en hemotórax izquierdo. Intervenido quirúrgicamente por cirugía cardio-vascular, se le realiza toracotomía exploradora, ligando arteria intercostal seccionada, evacuación de 80 cc de sangre de capacidad torácia y resección en cuña con endograpadora de herida incisa en parte inferior del óvulo inferior izquierdo. Lesiones que requirieron tratamiento medico-quirúrgico y de las que tardo en curar 42 días, de los cuales siete permaneció hospitalizado y el resto incapacitado para sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado como secuelas una cicatriz de toracotomia en hemotórax izquierdo de 15 cms. de longitud por 0,6cms de anchura y dos cicatrices de posdrenaje de 2 cms. cada una, en el hemotórax. La herida sufrida puso en concreto peligro su vida ya que si no hubiera sido intervenido quirúrgicamente de inmediato, se hubiera producido la muerte por shock hipobolémico, debido al sangrado a cavidad torácica, de donde le fueron evacuados 800 cc de sangre.

Matías , como consecuencia de la rotura de la botella en su cabeza, sufrió lesiones consistentes en herida en región parietal derecha precisando tratamiento medico- quirúrgico. Asistido en urgencias del Hospital Virgen del Camino donde se le realizó exploración diagnostica con RX de Cráneo, limpieza y sutura de la herida, profilaxis antitetánica y prescripción médica analgésica, cuya curación se produjo en 10 días. Como secuelas le ha quedado una cicatriz lineal de 3,5 cms. en región parietal derecha, tapada por el pelo.

Por estos hechos Gregorio ha sido condenado por el Juzgado de Menores por sentencia de conformidad de fecha 9-6-2006 como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones previsto en los arts. 147 y 148 1º del C. Penal y de una falta de maltrato prevista en el art. 616.2º del C. Penal .

En el momento de los hechos aunque Matías había consumido alcohol se encontraba consciente y orientado; si bien se sintió visiblemente afrentado e irritado por la agresión con la botella, a manos de Gregorio .

SEGUNDO.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 del C. Penal , en relación con los arts. 16 y 62 del mismo Cuerpo Legal, considerando responsable del delito al acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la condena al pago de las costas procesales. Debiendo indemnizar a Gregorio la cantidad de 1.800 € por las lesiones y 3.000 € por las secuelas, con aplicación del art. 576 de la LEC .

Con carácter alternativo el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 en relación con el art. 148 del C. Penal , solicitando se le impusiera al acusado la pena de 5 años de prisión.

En todo caso el Ministerio Fiscal solicitó la sustitución de la pena por la expulsión del acusado del territorio nacional.

TERCERO.- En sus conclusiones definitivas, la defensa del procesado solicitó su libre absolución, por concurrir la eximente de legitima defensa del art. 20.4º del C. Penal . Y subsidiariamente que se aprecie la atenuante muy cualificada del art. 21.1 del C. Penal en relación con los arts. 20.4 y la atenuante muy cualificada del 21.1 en relación con 20.2 y concordantes 66.1.2º y 70 del C. Penal. Con carácter alternativo que se le condene como autor de un delito de lesiones del art. 147 en relación con el art. 148 del C. Penal , solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión, responsabilidad civil derivada del delito de lesiones y costas.

CUARTO.- En la tramitación del presente sumario se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el precedente antecedente de hecho primero de la presente resolución, son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa.

Al respecto es preciso señalar que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el dolo homicida, el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (entre otras, sentencias T.S. de 8-3-2004 y de 15-3-2007 ).

Los tres elementos que, por vía de prueba de indicios, se infiere la existencia del animo de matar son: a) medio adecuado para producir la muerte; b) lugar donde incide el golpe; c) intensidad del golpe. También el dolo eventual basta para configurar el elemento subjetivo propio de la tentativa (sentencia T.S. de 18-2-2004 ).

Así, tras la prueba practicada en el juicio oral resulta acreditado que el acusado le clavó una navaja a Gregorio , para ello contamos además de con el testimonio de la victima, con el de Ricardo , quien llamado por Gregorio , bajó con éste al lugar de la pelea y presenció el apuñalamiento de aquél por parte del acusado, añadiendo que ambos estaban frente a frente y que Matías estaba en actitud de agredir. A este testimonio ha de sumarse el de Patricia quien también presenció la agresión y coincide con el anterior testigo en que aquella se produjo de frente, si bien puntualiza que Matías sacó la navaja para asustarle y si se la clavó, fue porque Gregorio se le acercó. Asimismo el acusado reconoce que llevaba una navaja y la exhibió si bien para intimidar y defenderse de Gregorio aunque no recuerda habérsela clavado, luego, según indica, la navaja desapareció.

Así pues, considerando de lo anterior que la agresión se produjo en un enfrentamiento, -esto es, de frente-, y de resultas de ella Gregorio recibió en el costado un navajazo, cabe valorar la gravedad de la herida infringida y para ello es preciso recurrir a las declaraciones de las médicos forenses que puntualizan que la zona del cuerpo afectada es el hemitórax, el golpe ha sido dado por un diestro, en posición frontal, aunque el agredido se ha girado, la herida era grave y hubiera podido producir la muerte de no ser por la intervención quirúrgica inmediata. Según sus propios términos en la vista oral, el hemitórax es sagrado desde el punto de vista anatómico, en relación con la gravedad de la herida.

Sabido es que la importancia anatómica de la zona del cuerpo en que se ha producido la agresión constituye uno de los signos externos típicos de la voluntad de matar, y así ha de ser considerado en este caso el hecho de clavar una navaja en el hemitórax, máxime con las consecuencias descritas en los hechos probados, lo que indica que el golpe fue de intensidad suficiente para causar la muerte.

Por otra parte tampoco puede considerarse intrascendente el hecho de que el acusado Matías portase una navaja. Se trata de un arma de peligro conocido y cierto y su portador por el mero hecho de serlo, se pone ya en la tesitura de emplearla. Se trata de un arma de peligro conocido y cierto, idónea para lesionar o matar. Ello forma asimismo parte del conjunto de signos determinantes de la voluntad de matar.

Apreciado pues a través de los expuestos argumentos el animo de matar por parte del agresor, no ha llegado a consumarse el homicidio, por lo que ha de estimarse en grado de tentativa, conforme al art. 16 del C. Penal , en relación con el art. 138 del mismo Cuerpo Legal, puesto que se ha iniciado la ejecución del delito practicando el apuñalamiento que hubiera desembocado en la muerte del agredido de no ser por el rápido auxilio médico recibido por aquél.

SEGUNDO.- Del referido delito de homicidio en grado de tentativa es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado personal y directamente el hecho que lo integra (art. 28 C. Penal ).

Como se establece de modo rotundo en el fundamento de derecho primero del auto de la Sala Segunda del T.S. de 27-3-1996 "...en estas circunstancias, en las que el acusado conoce la potencialidad agresiva del arma utilizada y sabia que la dirigía a una parte vital del cuerpo..., el dolo de homicidio, por lo menos eventual, no admite la menor discusión...". Se trata de similares circunstancias a las que concurren en el caso sometido a enjuiciamiento de este Tribunal pues, como es bien sabido, el dolo homicida incluye tanto el dolo directo como el eventual que, como todo factor anímico, debe inferirse del comportamiento externo acreditado; y así ha quedado de manifiesto en el precedente fundamento.

TERCERO.- En sus conclusiones definitivas, la defensa del procesado solicitó con carácter alternativo que se le condenase a dos años de prisión por un delito de lesiones del art. 147 C. Penal en relación con el art. 148 puesto que se empleó un arma peligrosa.

Con relación a tal solicitud, nos atenemos a cuanto hemos argumentado en el fundamento de derecho primero, esto es, la presencia de notas objetivas características del homicidio, en este caso en grado de tentativa, como son el empleo de arma peligrosa, pero también el lugar del cuerpo de la victima elegido para infringirle la puñalada, que le puso en riesgo cierto de muerte.

La defensa mantiene un simple "animus laedendi" pues sostiene que no existen pruebas suficientes en el procedimiento para atribuir al agresor el "animus necandi" que fundamente el elemento subjetivo o dolo de su intención. Y para ello argumenta que se produjo un enfrentamiento entre agresor y agredido de carácter equivalente en cuanto a la intención. Sin embargo no puede aceptarse una equivalencia de intención cuando se esgrime un arma potencialmente tan peligrosa, de ningún modo comparable a una botella; y cuando la puñalada se da de frente y va dirigida al hemitórax, lo que permite inferir al Tribunal que el autor se ha tenido que representar como probable la eventualidad de que su acción provoque la muerte del agredido, incurriendo de ese modo en un dolo eventual que integra desde la voluntariedad el delito de homicidio.

CUARTO.- En sus conclusiones definitivas la defensa del acusado solicito que se estimase la eximente del art. 20.4 C. Penal o, subsidiariamente, la atenuante muy cualificada del art. 21.1 C. Penal en relación con el art. 20.4 C. Penal y la atenuante muy cualificada del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 y concordante 66.1º y 2º, y 70 del C. Penal .

Con relación a la solicitud de que se aprecie la circunstancia de legitima defensa hay que poner de manifiesto en primer lugar la evidente desproporción entre la navaja que portaba el agresor y la botella que llevaba el agredido y prueba objetiva de tal desproporción es la importancia correlativa de las lesiones inflingidas con una y otra: el acusado requirió de unos puntos de sutura en el cuero cabelludo, mientras que el agredido debió someterse a una operación quirúrgica de urgencia, al borde de la muerte por shok hipovolémico debido al sangrado hacia la cavidad torácica. A ello además se debe añadir que en el momento de la agresión, el agresor no precisaba defenderse de ningún acometimiento por parte del agredido, pues ha quedado acreditado que Gregorio tras romper la botella en la cabeza del acusado huyó hacia la Biurdana, y que el acusado le persiguió con la navaja en la mano. Ese acto de persecución no casa con el carácter defensivo que se ha pretendido dar a la utilización del arma, sino que por el contrario abunda en la idea de que existía una acción agresiva que, si bien ha podido ser acrecentada por la cólera, integra al menos con carácter eventual el animo de matar, puesto que se esgrime un arma capaz de hacerlo, y se persigue a la victima.

Tampoco cabe apreciar la atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 C. Penal , habida cuenta que el informe del Servicio de Urgencias del Hospital Virgen del Camino indica que si bien Matías estaba con intoxicación enólica, se encontraba consciente y orientado temporo-espacialmente. Lenguaje normal. Sensibilidad conservada. Reflejos conservados. Estática normal. Marcha normal.

De ello se deduce que el alcohol consumido no le ha producido un deterioro de su capacidad intelectiva y volitiva y como consecuencia no puede apreciarse como circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal.

QUINTO.- Sin embargo la Sala estima que no puede valorarse del mismo modo la agresión sin razón alguna que aquella precedida de una provocación; y así debe entenderse el hecho de que el agredido Gregorio haya propinado previamente un botellazo en la cabeza al agresor Matías . Conforme a los hechos probados ambos episodios ocurrieron en un lapso muy breve de tiempo, lo que permite afirmar que la desmesuradamente violenta respuesta del agresor se produjo en un estado de cólera y obcecación que obviamente va más allá del estado anímico que permite una cierta reflexión sobre las consecuencias de un acto, toda vez que además, como se ha dicho, todo ocurre en un breve plazo.

Por ello debe estimarse la circunstancia atenuante del art. 21.3 C. Penal , puesto que se admite como alterada la disposición moral del acusado Matías .

Así, a la hora de fijar la concreta pena a imponer, de conformidad con lo establecido en el art. 62 C. Penal , teniendo en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, que nos permite rebajar en dos grados la pena tipo, señalada para el delito consumado lo que determina la aplicación de la norma de dosimetria punitiva del Art. 66.1 1º C. Penal , debemos imponer al acusado la pena de 3 años de prisión.

SEXTO.- Con arreglo a cuanto previene el art. 109 del C. Penal , la ejecución de un hecho tipificado como delito, obliga a reparar los daños y perjuicios causados en este caso a la victima Gregorio .

Teniendo en cuenta que Gregorio como consecuencia de la agresión con navaja, que hemos relatado y calificado en los precedentes fundamentos de derecho de esta Sentencia, sufrió lesiones que requirieron tratamiento medico-quirúrgico y de las que tardó en curar 42 días, de los cuales 7 permaneció hospitalizado y el resto incapacitado para sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado como secuelas una cicatriz de toracotomía en hemotórax izquierdo de 15 cms. de longitud por 0,6 cms de anchura y dos cicatrices de posdrenaje de 2 cms. cada una, también en el hemotórax, la suma interesada por el Ministerio Fiscal de 1.800 € por las lesiones y 3.000 € por las secuelas, -art. 110 2º C. Penal , en relación en cuanto sea menester con el art. 112 -, resulta plenamente ajustada a la entidad lesiva personal de las lesiones producidas por el acusado a Gregorio .

SEPTIMO.- Con arreglo a lo prevenido en los arts. 123 del C. Penal , en relación con el art. 240.2 de la LECrim ., han de imponerse al acusado las costas procesales causadas en el presente juicio.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Matías como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante del art. 21 3º del C. Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

El condenado deberá indemnizar a Gregorio , en la cantidad de 4.800 €, con aplicación del art. 576 de la LEC .

Reclámese del juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.