Sentencia Penal Nº 93/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 12/2010 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00093/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 12/10.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 181/09.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

SENTENCIA: 00093/2010

En Burgos, a dieciséis de Abril del año dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por DELITO DE COACCIONES Y DELITO DE DAÑOS, contra Simón , representado por el Procurador Dº José Mª Manero de Pereda y defendido por el Letrado Dº Andrés Pérez Díaz, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de Apelación interpuestos por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó sentencia nº 361/09 de fecha 29 de Octubre de 2.009 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

"PRIMERO.- Examinada y valorada conjuntamente la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral ha quedado acreditado y así se declara que, Simón , mayor de edad y sin antecedentes penales, se personó sobre las 9'00 horas del día 25 de Enero de 2.008, en la obra, de sistemas generales de saneamiento que recogen el nuevo sector 7 y el pueblo de Buniel, que la empresa promotora Martinsa- Fadesa S.A., propietaria de la misma, en la Calle Marqués de la localidad de Buniel (Burgos).

Una vez allí, se dirigió a los dos operarios que estaban trabajando, Leopoldo , encargado de la obra, y Rodrigo , maquinista, y les dijo "o paráis las obras o quemo la máquina", refiriéndose a una de las máquinas con las que estaban trabajando.

Para a continuación sacar del vehículo de su propiedad, una garrafa con un líquido que parecía ser gasolina u otro líquido inflamable, y que mostró a dichos trabajadores.

Ante tal situación los operarios se vieron obligados a parar las obras, no reanudándose las obras ese día.

El 28 de Enero de 2.008, el acusado se presentó nuevamente en las obras antes indicadas, con un camión hormigonera marca IVECO, modelo TRAKKER, con matrícula ....-BMG , propiedad de la empresa "HORMIGONES ESTEPAR", cargado de hormigón, al que había contratado previamente, siendo su conductor Jesús Ángel , procediendo el acusado a abrir dos arquetas de registro de contadores de la obra, que comunicaban con los colectores de aguas pluviales y fecales, ordenando al conductor de dicho camisón que descargarse el hormigón en dichas arquetas, procediendo éste, ante las manifestaciones de aquel de que eran de su propiedad, a descargar unos dos metros y medio de hormigón, causando daños en las dos arquetas, las cuales pudieron ser limpiadas, gracias a que el Ayuntamiento de Buniel, envió un camión auto bomba, y varios operarios de la empresa HSL, Hidromat servicio de limpieza y desinfección, que lograron sacar el hormigón antes de que fraguara. Generando unos gastos de limpieza por importe de 1.800 euros."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de 29 de Octubre de 2.009 dice literalmente: "DEBO CONDENAR Y CONDENO A Simón como autor: DE UN DELITO DE COACCIONES previsto y penado en el art. 172.1 del Código Penal , a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. DE UN DELITO DE DAÑOS previsto y penado en el art. 263 del Código Penal , a la PENA DE DIEZ MESES DE MULTA con una cuota diaria de 12 euros, lo que hace un total de 3.600 euros y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito, con obligación de indemnizar:

A Ferrovial Agriman en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, por los gastos que le supusieron a dicha empresa la paralización de la obra como consecuencia de los hechos del día 25 de Enero de 2.008.

Y al Ayuntamiento de Buniel, en la cantidad de 1.800 euros, más los intereses del art. 576 de la L.E.C . Con expresa imposición de costas."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Simón , alegando como fundamentos los que a sus derechos convino, que, admitidos a trámite, se dieron traslado de los mismos a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 6 de Abril de 2.010.

Hechos

Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de Apelación, por parte de Simón , fundamentado, según se deduce de su escrito, en:

.- vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por cuanto en el Auto de fecha 10 de Noviembre de 2.008 se acordaba continuar la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado por un presunto delito de coacciones y una falta de daños, sin embargo el Ministerio Fiscal pese a la petición formulada y aceptada por el Juzgado de Instrucción, sobre el delito y falta, después formula escrito de acusación por delito de coacciones y delito de daños.

.- En relación con el delito de coacciones, la Juzgadora de Instancia olvida que los hechos probados ocurren dentro del terreno propiedad del recurrente, y por ello las arquetas y tuberías se estaban haciendo dentro del terreno de su propiedad. Así como que portar una garrafa de agua y que se diga que "o paráis la obra o quema la máquina" no puede ser constitutivo de un delito de coacciones, ni los obreros lo denunciaron, ni dejaron de trabajar, puesto que era las 9'00 horas de la mañana y se comenzó la jornada laboral en otra parte del tajo. Siendo la única pretensión del recurrente que no se ejecutasen los trabajos, intentando defender sus derechos, reiterando que las arquetas estaban en terreno de su propiedad. Y en todo caso que la sanción nunca podría ser un año de prisión, cuando la horquilla va desde los 6 meses.

.- En relación con el delito de daños alega que no se ha acreditado el valor de los daños causados, siendo preciso que el daño se lleve a cabo en propiedad ajena y en este caso el hormigón se vertió en una finca propiedad del acusado, y que el tiempo empleado para la limpieza de las arquetas fue de poco más de cuatro horas, a razón de 25 €/hora, y siendo dos los empleados, sumaría 200 €, lejos de los 400 € del art. 263 del Código Penal, siendo en todo caso una falta de daños. Ni la multa puede ser la fijada en sentencia, por cuanto no se han acreditado ingresos del acusado.

.- Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, no cabe su fijación a favor del Ayuntamiento de Buniel, dado que el Alcalde en su declaración manifestó que para el Ayuntamiento no ha habido ningún daño y no ha pagado nada relacionado con los hechos. Y tampoco procede a favor de Ferrovial, limitándose aportar un presupuesto confeccionado por ellos mismos y suscrito por el propio denunciante.

Comenzando por el examen del primero de dichos motivos formulado con carácter previo, consta en las actuaciones que por informe previo del Ministerio Fiscal se interesa la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por un delito de coacciones y una falta de daños (folio nº 137), a su vez por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Burgos se dictó en fecha 10 de Noviembre de 2.008 Auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Simón fueran constitutivos de un presunto delito de coacciones del art. 172.1 y falta de daños del art. 625, u otro delito o falta, (folios nº 138 y 139 ).

Posteriormente, el Ministerio Fiscal interesó la práctica de diligencias, indicando expresamente que ante la posibilidad de apreciar un delito de daños en grado de tentativa, (folio nº 144), y con una nueva petición interesando una tasación pericial (folio nº 146), con incorporación del informe pericial en los folios nº 148 y 149. Presentado, posteriormente, escrito de conclusiones provisionales calificando jurídicamente los hechos como constitutivos de delito de coacciones del art. 172.1 del Código Penal y delito de daños del art. 263 del Código Penal, (folios nº 151 y 152 ). Con Auto de fecha 13 de Febrero de 2.009 dictado por el Juzgado de Instrucción en el que se acuerda la apertura de juicio oral y tener por formulada acusación contra Simón por el delito de coacciones del art. 172.1 de Código Penal y delito de daños del art. 263 del Código Penal, (folios nº 154 a 156 ).

De modo que poniendo todas estas actuaciones procesales en relación con la alegación del recurrente al sostener que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, no obstante, cabe citar en relación con el Auto de transformación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de Julio de 1.999 acogiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, se argumenta que la naturaleza y la finalidad de la resolución que se cuestiona no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia. Y en el mismo sentido se afirma que no cabe resucitar, indirectamente, a través de esa resolución del art. 790.1º de la LECr ., el auto de procesamiento, matizando también el Tribunal Supremo que el auto de transformación, puede configurarse mediante una remisión genérica a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, ya que la resolución se dicta en función de hechos que ya han sido objeto de imputación en el curso de las diligencias previas. Por todo lo cual, no considera esencial una calificación concreta y específica que prejuzgara o anticipara la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso, y no el Juez instructor, que debe exponer su criterio al respecto en un momento procesal posterior cuando dicte el auto de apertura o no del juicio oral.

De modo que en este caso, por parte del Ministerio Fiscal, tras haber interesado la practica de diligencias que estimó necesarias para presentar sus conclusiones provisionales, conforme establece el art. 780.2 de la L.E.Cr ., y formuladas las misma, es en el posterior Auto de Apertura de juicio oral, notificado personalmente al acusado (folio nº 165), por el que el mismo tuvo conocimiento, de la apertura de juicio oral por delito de coacciones y delito de daños, y sin que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se entienda producida, lo que lleva a la desestimación de este primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- Pasando a continuación al motivo de recurso referido al delito de coacciones, cabe tener en cuenta en relación al mismo que el Tribunal Supremo ha determinado los elementos de este delito en los siguientes: a) dinámica delictiva consistente en el despliegue de una conducta violenta, tanto material (bis física) como intimidatoria y moral (vis compulsiva) dirigida contra los sujetos pasivos, bien de modo directo o indirecto, a través de terceras personas o de la vis in rebus y encaminada, como resultado, a impedir hacer lo que la ley no prohibe o a efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto; b) que tal conduzca ofrezca una cierta intensidad en sus manifestaciones violentas, ya que, de no ser así la figura de la falta aparecería como la más adecuada; c) atendiendo al factor psicológico, ha de acusarse no solamente la conciencia y voluntad de la actividad desarrollada, sino el ánimo tendencial de querer restringir la libertad ajena, como bien jurídico protegido por el ordenamiento, cual se deriva del significado de los verbos impedir y compeler, utilizados al configurar el tipo delictivo; y d) ilicitud de la actuación del agente, al no estar legítimamente autorizado para la efectuación de los actos señalados como coactivos, lo que lleva al examen del proceder del autor, confrontándolo con las reglas generales del ordenamiento jurídico y con la normativa reguladora del ejercicio de las actividades concretas de las personas (sentencia 7 de Junio de 1986 ).

E igualmente en las sentencia de fechas 19 de Enero de 1994 , 6 de Octubre de 1995, 17 de Noviembre de 1997 y 18 de Marzo de 2000 indican tanto en cuanto al delito como a la falta, respectivamente contempladas en los arts. 172 y 620-2º del Código Penal , que están integrados por los siguientes factores: -.1) Una conducta revestida de violencia física o de intimidación, proyectada bien sobre la persona cuya voluntad se quiere doblegar, bien sobre terceros cuya situación pueda influir en dicha voluntad; -. 2) La finalidad de obligar a alguien a hacer lo que no quiere o de impedirle hacer lo que desea; -. 3) Animo tendencial consistente en quebrar la voluntad ajena; y -. 4) Ilegitimidad de la conducta, tanto por la acción en sí como por la carencia de facultades legales del agente para aplicarla.

Requisitos todos ellos cuya concurrencia se aprecia en el presente caso enjuiciado, del conjunto de lo actuado en el acto de juicio, y así se concluye por la Juzgadora de Instancia, teniendo en cuenta las declaraciones testificales de Leopoldo y Rodrigo , indicando el primero de ellos que llegó el acusado y les quería parar la máquina, sacando una garrafa no sabiendo si lo que contenía era gasolina o no, y él como encargado paró la obra. En fase de instrucción concretó que la máquina retro de cadenas estuvo parada desde las 9 de la mañana hasta las 6 de la tarde, los tres peones no trabajaron ese día, (folios nº 84 y 85).

A su vez, el segundo de los testigos citados, indicó que estaban trabajando haciendo zanjas, llegó Simón , sacó una garrafa, delante de la máquina, dijo que iba a prender y a quemar la máquina, el encargado se puso delante, le agarró y no le dejó, parándose la obra.

Igualmente, se refiere a estos hechos Vidal (responsable de Agromán en la obra) poniendo de manifiesto como ese primer día estaban excavando un colector, en una zona ejecutable, cuando Simón se puso delante de la máquina, con una garrafa de líquido, que después resultó no ser de gasolina, amenazando al maquinista con quemar la máquina, habiendo estado parada la obra. Y el propio acusado Simón , en el acto de juicio, admitió que les pidió que dejaran de trabajar allí, porque el Juez había dicho que no podían seguir, así como que cogió un recipiente con la intención de amenazarles con quemar las máquinas, insistiendo que fue dentro de su terreno, siendo un atropello, que ha denunciado en varios sitios y él ha intentado defenderse de sus derechos.

A lo que se añade a través de prueba documental, por copia de la sentencia dictada en fecha 17 de Enero de 2.008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Burgos en el Juicio Verbal nº 1.404/07 en cuyo Fallo desestimaba la demanda interpuesta por Simón contra Ferrovial - Agroman S.A., y Fadesa Inmobiliaria S.A., y personado también el Ayuntamiento de Buniel, declarando no haber lugar a lo interesado, absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas contra ellas, y acordando levantar o alzar la suspensión de la obra litigiosa, (folios nº 15 a 25); posteriormente confirmada por la Audiencia Provincial de Burgos Sección 3ª a través de sentencia de fecha 17 de Septiembre de 2.008, (folios nº 185 a 189 ).

Por ello la actuación del acusado, haciendo uso de métodos de presión para conseguir paralizar las obras, (precisamente escasos días después de dictarse por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Burgos sentencia acordando alzar la suspensión de la obra), aún cuando alega que se estaban llevando a cabo en terreno de su propiedad (compareciendo sobre este extremo David , afirmando que las arquetas físicamente estaban en el terreno que catastralmente se incluye en la parcela del acusado), amenazando para ello, como él mismo admite, con quemar las máquinas, así como quedando probado que para reformar su postura sacó un recipiente dando a entender que contenía un líquido inflamable, consiguiendo de este modo su propósito. Es por lo que no cabe llegar a una conclusión diferente de la Juzgadora de instancia, en cuando a que su actuación no puede ser amparada en Derecho debido a los medios intimidatorios utilizados, vis compulsiva, toda vez que de no estar de acuerdo con la resolución judicial en la que se acordaba levantar la paralización de obras, debió de esperar al correspondiente recurso como consta que interpuso, (si bien, posteriormente denegado), o a la resolución que se adopte ante la jurisdicción contencioso -administrativa a la que se según refiere en el escrito del recurso ha acudido en reclamación de sus derechos, y no optar como hizo por la vía de hecho.

Considerando, por lo tanto, delictiva la conducta del acusado, puesto que como se recoge por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 Febrero 1992 y 6 Octubre 1995 . "La tipificación penal de estas conductas se basa en el principio general del Derecho de que nadie debe "tomarse la justicia por su mano" ejercitando la vía de hecho para conseguir su derecho o privar a otro de lo que cree que no le corresponde."

Siendo por todo ello los hechos enjuiciados encuadrables en el citado tipo penal del delito de coacciones, valorando en su conjunto dicha actuación coactiva, (sacando para ello una garrafa dando a entender que contenía un liquido inflamable y consiguiendo con ello la paralización de la máquina) del art. 172.1 ., primer párrafo "el que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados."

Respecto a la cuestión planteada sobre la pena impuesta por este delito, en la sentencia recurrida se impone la pena de1 año de Prisión, cuando conforme al citado art. 172.1 (Prisión de 6 meses a tres años). Si bien, al respecto debe subrayarse que el Tribunal Supremo ha señalado, en relación a la motivación de la pena que "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios "(TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988, 25 Feb. 1.989 1989/2070, 5 Jul. 1.991, 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993 , que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable", en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998 .

El artículo 72 del Código Penal dispone que, "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena (SSTC 193/1996, de 26 de noviembre; 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio ).

Igualmente, deben recordarse otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 ) que, a tales efectos señalan que, "sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión".

La sentencia ahora recurrida como se ha indicado impone la pena privativa de libertad con una duración de un año en atención a la gravedad de la coacción y al medio empleado (amenazando con quemar una máquina y exhibiendo para ello un líquido supuestamente inflamable). Pena que por otro lado se encuentra comprendida en la mitad inferior, ante la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, conforme al art 66.1.6ª del Código Penal (cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho). En virtud de lo cual, no se aprecia error alguno en la determinación de la extensión temporal de dicha pena privativa de libertad por la Juzgadora de Instancia, que permita a esta Sala su modificación.

TERCERO.- En relación con el motivo del recurso sobre el delito de daños, discrepando en cuanto a la valoración de los mismos (puesto que en relación a su existencia, el propio acusado admitió en el acto de juicio haber contratado un camión de hormigón con intención de descargarlo en la obra, y que llegó a echar algo de hormigón). Teniendo en cuenta, al respecto, la sentencia recurrida el informe del Perito Judicial indicando el importe total de 1.800 €, folios nº 148 y 149, por los conceptos de 2 jornadas de trabajo de 9 horas, y dos peones. Informe que fue ratificado en el acto de juicio, puntualizando ser independiente de quien sea el dueño del camión, y que ha tenido en cuenta 18 horas según lo manufacturado por Ferrovial.

Por lo que se refiere al testigo Vidal indicó que el ayuntamiento de Buniel llamó un camión para la limpieza (el hormigón se echó en dos arquetas) y Agromán prestó personal, sin gastos de alquiler del camión puesto que lo puso el Ayuntamiento.

El agente de la Guardia Civil nº NUM000 dijo que cuando se personaron estaban retirando el hormigón de las arquetas (no saben cuando tardaron, que cuando ellos llegaron ya estaban terminando el trabajo, se veían restos), puesto que si se endurecía era más costoso, siendo empleados de la empresa quienes lo succionaban. En el acta de inspección ocular a las 14'30 horas del día 28 de Enero de 2.008, se hace constar "se observa un camión auto- bomba y varios operarios de la empresa (sin concretar número) de la empresa HSL. Hidromat servicio de limpieza y desinfección el cual se encuentra realizando labores de extracción de hormigón...), folio nº 28, junto con las fotografías de los folios nº 30 y 31.

En base a lo cual el recurrente pone en duda el anterior informe pericial sosteniendo que tan sólo se tardaron cuatro horas en la limpieza y por ello el importe total se encuentra por debajo de los 400 €. No obstante, en cuanto a la valoración de dicho informe, no desvirtuado con prueba practicada de contrario, (puesto que sus alegaciones no se encuentran avalada por ninguna prueba), se tiene en cuenta al doctrina jurisprudencial en orden a que cuando se trata de informes periciales sobre las circunstancias de hecho fundamentales en la causa penal concreta que se tramita, practicadas durante la instrucción y ratificados a presencia judicial, sin que ninguna de las partes presente en el acto del juicio oral otros informes que contradigan, limitándose a impugnarlo en dicho acto, en el que el autor del informe compareció y fue interrogado por todas las partes, puede el juzgador considerar como probado el hecho a que refiere aquél informe, sin que pueda alegarse indefensión alguna.

En virtud de lo cual, no se cuenta con principio probatorio alguno que avale la pretensión del recurrente y desvirtúe lo ratificado en el acto de juicio por el perito judicial, mientras que por el contrario la testigo María Inmaculada (Jefa de obra) dice creer que la extracción duró día y medio.

Informe que, por otro lado, en cuanto a los conceptos de valoración que contiene giran en torno a la mano de obra, pero que para su consideración en este caso a la hora de proceder a la calificación jurídica del delito de daños, se tiene en cuenta lo establecido por la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 11 de Junio 2.009 , Pte: Gimeno Jubero, Miguel Angel "haciéndose eco de diferentes sentencias, entre ellas STS 11-3-97 , que el daño no puede abarcar la cantidad que corresponde a mano de obra y a impuestos.

Por lo que atañe al segundo, impuesto del valor añadido, la solución es clara y esta Sala ha rechazado que los mismos puedan integrar el valor de la cosa, tanto en daños como en otros delitos en los que ese dato forma parte de los elementos conformadores de la infracción, distinguiendo entre delito o falta.

Con relación a la mano de obra la cuestión no es tan clara, pues podemos imaginarnos diferentes situaciones en las que la única manera de recuperar la funcionalidad de la cosa es la mano de obra, y no podemos negar que privar una cosas de su valor, inutilizándola, es también daño.

La doctrina científica así como la jurisprudencia la que ha venido efectuando una función interpretadora de dicho delito; y, entendiéndose el daño en su doble significado gramatical y jurídico, como sinónimo de detrimento, ha de configurarse el contenido exacto del delito, desde destruir (como pérdida total), inutilizar (como pérdida de su eficacia, productividad y rentabilidad), deterioro (como pérdida parcial, así como alteración de la sustancia), o cualquier menoscabo o desmerecimiento.

Por otra parte, atendido que el coche golpeado fue "menoscabado" en su forma y apariencia, y por tanto se deterioró su uso, cabe preguntarse cómo valoramos dicho menoscabo, pues es obvio que el valor de las cosas se determina de manera convencional. Decir que no lo integra la mano de obra necesaria para ensamblar las piezas, ajustarlas, hacer que funcionen los mecanismos, resulta irreal. Es más, el valor de las piezas también se compone, como cualquier producto industrial, de la suma de gastos precisos para su fabricación y distribución. En suma, la mano de obra que es precisa para la conjunción de los elementos materiales y para que el objeto menoscabado recupere su forma, apariencia y funcionalidad, forma parte del valor de aquél y por ello se rechaza el argumento expuesto.

Es por ello que la tesis del apelante sólo puede ser acogida en la partida referente a Impuesto del Valora Añadido, que nada afecta a la naturaleza de la infracción penal, que retrayéndola persiste igualmente cifra superior a cuatrocientos euros."

Rechazándose igualmente por lo expuesto, la postura del recurrente en cuanto a que las arquetas se encuentran en terreno de su propiedad, puesto que aparte de que este último extremo no puede ser afirmado en esta vía penal con la sola manifestación en el acto de juicio de David en cuanto afirma que las arquetas están físicamente en el terreno que catrastalmente se incluye en la parcela del acusado, además, el deterioro se produjo en las referida arquetas, como parte de unas obras respecto de las que el acusado era totalmente ajeno.

Si duda alguna sobre la intención del mismo de inutilidad la funcionalidad de tales arquetas, al verter en el interior de las mismas el hormigón, que si bien no llegó a fraguar fue por una causa ajena a su voluntad, debido a la rápida intervención en su limpieza por la otra parte perjudicada. Lo que lleva, por un lado, a no dudar que en el supuesto de haber llegado a fraguar el hormión, el importe del perjuicio causado hubiese sido muy superior a los 400 € fijados como límite entre el delito de la falta de daños, (puesto que ya las labores de limpieza como se ha indicado ascendieron a 1.800 €), y en este sentido incluso el agente de la Guardia Civil nº NUM000 afirmó que de haber endurecido el hormigón hubiese sido más costoso, (en evidente referencia a la recuperación de la funcionalidad de las arquetas y colectores). Si bien por otro lado, nos encontramos ante el grado de tentativa del art. 62 del Código Penal puesto que la actuación del acusado se vió interrumpida por causa ajena a su voluntad. Dado que el grado de tentativa tiene lugar, cuando se persigue como resultado de una conducta la causación de daños en el patrimonio ajeno, dando principio a la ejecución de la conducta directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado perseguido, y sin embargo éste no se produce por causan independientes de la voluntad de sus autores.

Por último, en relación con la pena, en la sentencia recurrida se impone por este segundo delito la pena de 10 meses Multa con una cuota diaria de 12 €, exponiendo que en atención al daño causado, cuando el art. 263 (Multa de seis a 24 meses). Pero no obstante, considerando que este delito de daños en cuanto a la ejecución lo es en grado de tentativa resulta de aplicación el art. 62 del Código Penal , y por ello la pena de imponer en aplicación igualmente del art. 70.1.2ª del mismo texto legal, es de 3 meses Multa en cuanto a la extensión temporal, pero manteniendo la misma cuota diaria 12 €, fijada en la sentencia recurrida, puesto que no se encuentra muy por encima del mínimo legal de 2 €, y cuando de las manifestaciones del propio recurrente se desprende ser titular de fincas, y además con una capacidad económicas que le permitió contratar los servicios de un camión de hormigón para la comisión de los hechos delictivos del día 28 de Enero de 2.008, como se pone de manifiesto por el testigo Jesús Ángel , lo que permiten descartar una mala situación económica por parte del recurrente, que justifique una disminución de la cuota diaria de multa.

CUARTO.- Finalmente, en relación con la responsabilidad civil en lo que se refiere a la indemnización otorgada en favor del Ayuntamiento de Buniel, como se indica en el escrito de recurso y así consta en el folio nº 135 por parte de Belarmino (Alcalde de dicha localidad) se manifestó que el Ayuntamiento no sufrió perjuicio alguno, puesto que las obras fueron ejecutadas por empleados de Ferrovial, sin que este Ayuntamiento haya pagado nada relacionado con estos hechos. Por lo que procede estimar el recurso de Apelación sobre este extremo en el sentido de suprimir la cantidad indemnizatoria fijada en la sentencia recurrida a favor del referido Ayuntamiento. Cuando, además, por parte del Ministerio Fiscal, única parte acusadora ninguna petición indemnizatoria se formulaba para este Ayuntamiento en sus conclusiones provisionales después elevadas a definitivas, (folio nº 152, donde la petición por importe de 1.800 € se realizaba a favor de Ferrovial Agromán, pero a quien este importe no se otorga en la sentencia recurrida, y sin que ningún recurso se haya formulado al respecto, por lo que no cabe ahora por esta Sala efectuar una modificación de tal sentido).

Si bien, manteniendo la indemnización fijada a favor de Ferrovial Agroman, que en la sentencia recurrida se pospone su cuantificación para el trámite de ejecución de sentencia, en cuando a los gastos del día 25 de Mayo de 2.008 , motivados por la paralización de los empleados, hechos que como se expuso en anteriores fundamentos de derecho ha quedado acreditado a través de la prueba testifical analizada.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso da lugar a que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en la segunda instancia; aunque la condena del acusado determina el mantenimiento de la imposición de las costas de la primera instancia (art. 123 C.P .), si las hubiere.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Simón contra la sentencia nº 361/09 dictada en fecha 29 de Octubre de 2.009 por la Magistrada- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Burgos, en la causa nº 181/09 , y con su REVOCACIÓN PARCIAL, en el sentido de determinar que el delito de daños en cuanto a su ejecución lo es en grado de tentativa con la imposición de la pena de 3 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 12 €, SUMANDO EL TOTAL DE 1.080 €, CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DIA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DIARIAS NO SATISFECHAS.

Así como suprimir la cantidad indemnizatoria de 1.800 € fijada a favor del Ayuntamiento de Buniel, quedando el resto de la sentencia en los mismos términos. Y sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas en esta Alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.