Sentencia Penal Nº 93/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 67/2009 de 15 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Illmos Sres

Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a quince de noviembre de dos mil diez

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 67/09 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción No8 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento Abreviado 204/07) seguida por delito contra la salud pública, atentado ya falta de lesiones frente a Fernando con D.N.I. no NUM000 , hijo de D. Manuel y de Dna. África, nacido el 01/09/1971, natural y vecino de Las Palmas, sin antecedentes penales computables, privado de libertad por esat causa los días 21 a 23 de mayo de 2007, por esta causa, representado por la Procuradora Sra Sosa González y defendido por el Letrado Sr. López Arias.habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y ejercitando la acusación particular el Agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM001 , representado por la procuradora Sra Padrón Franquiz y asistido por la letrada Sra Valentín Rodríguez. Siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción No 8 de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de las Diligencias Previas 2498/2007 en virtud del atestado instruido por la Policía Nacional; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado con el número 204/07 y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 374 del Código Penal y un delito de atentado d6anos de prisión y multa de 800 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el primero y 4 anos de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el segundo y costas. La acusación particular calificó al igual que el Ministerio Fiscal anadiendo la comisión de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , interesando por esta última la pena de un mes multa con una cuota diaria de 9 euros; interesando la defensa la libre absolución

SEGUNDO.- El día 25 de octubre de 2010 se celebró el juicio oral, que se suspendió, siendo reanudado el día 12 de noviembre. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Hechos

UNICO.- Probado y así se declara que el acusado Fernando , sobre las 13 horas del día 21 de mayo de 2007, se encontraba en la C/ Juan Sanchez de la Coba de esta capital a bordo de un vehículo de ajena pertenencia, con matrícula ....-CKC en posesión de 7,940 gramos de heroína con riqueza del 9 % que el acusado detentaba con ánimo de venta a terceros consumidores con total desprecio para con la salud ajena.

Cuando el miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM002 , previa identificación de su cualidad de agente de la autoridad, se disponía a identificar al acusado, éste con total desprecio a la autoridad a la que representaba el agente, emprendió veloz huída arrancando bruscamente, causando desperfectos en el vehículo policial con placas ....-GCH por importe de 2.567 €, y debiendo arrojarse el agente al suelo para no ser atropellado en ese momento.

El acusado fue detenido tras una persecución de unos cinco minutos al detener su vehúcilo en una rotonda, siend embestido por el vehículo policial. Como consecuencia de este impacto el Agente del Cuerpo Nacional de Policía sufrió contusión cervical.

Al acusado le fueron incautados 580,80 € fruto de la ilícita actividad a que se dedica.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud (más adelante se volverá sobre este dano) de los artículos 368 y 374 del Código Penal , sancionándose en este caso, y dentro del abanico de conductas que tipifica el primero de los citados artículos, el tráfico (venta) de heroína.

Resultan conocidos los tres elementos que han de concurrir para determinar la comisión del delito que ahora nos ocupa, a saber:

La concurrencia de un elemento del tipo objetivo cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso cocaína.

El segundo de los presupuestos objetivos del tipo penal consiste en el objeto material de dichas conductas, que ha de ser alguna sustancia prohibida de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana, en este supuesto heroína, incluida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961.

Por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas,

Comencemos con la sustancia intervenida, y habida cuenta que ninguna parte pone en duda que esta sustancia fue efectivamente la incautada en el día descrito y constando el informe análisis al folio 59. Resultando ser heroína, sustancia incluida entre las que causan grave danos a la salud, a título de ejemplo sentencias del Tribunal Supremo de 2 y 11 de noviembre de 2007 .

SEGUNDO.- Por lo que hace a los otros dos elementos, objetivo y subjetivo antes citados, han de ser analizados conjuntamente.

Niega el acusado acto de tráfico alguno, senalando que se encontraba en el lugar en el que se intentó su identificación porque dejó allí a una persona que le había ayudado en un trabajo, que tenía intención de ir a la playa y que estaba en el coche para comerse un bocadillo, senalando, por último que el dinero que le fue intervenido provenía de un trabajo de albanilería.

Evidentemente ninguno de los Agentes intervinientes observó acto de tráfico alguno, sin embargo la versión ofrecida por el acusado no puede resultar más extrana, es decir, estacionar el vehículo para dejar a una persona que no se identifica, cuando se tenía intención de ir a la playa y sin embargo afirma que pese a esta intención decide comerse un bocadillo en un lugar tan incomodo como un vehículo en lugar de la más confortable arena y a la vez de tan cómodo tan inseguro para llevar consigo 580 euros. Claro es que todavía no hemos hablado de un hecho tan notorio como el hallazgo de la heroína, nos dice el letrado de la defensa en su informe que en atención a la cantidad y pureza la sustancia aprehendida no pasa de una infracción administrativa, es decir aludiendo a una suerte de autoconsumo, en este sentido provisión para el autoconsumo se ha fijado por la jurisprudencia en tres gramos (se cita por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2003 , por lo que, la cantidad intervenida a Fernando , equivalente a 0,6741 gramos, se encuentra muy por debajo de este límite máximo de autoconsumo, más resulta evidente que para acudir a este autoconsumo ha de acreditarse que el poseedor de la droga sea consumidor y en el caso que nos ocupa el acusado niega ser consumidor.

Pero además de este notorio hallazgo (respecto del que se nos quiere decir más o menos que fue una invención policial sin prueba alguna que sustente esta velada afirmación) y como elemento periférico que nos permite confirmar el destino para el tráfico, y no es otro que la huída del acusado en el momento en el que se intentaba su identificación, niega el acusado que los Agentes (o más en concreto el número NUM002 ), se identificara, más este lo afirma como también lo hace su companero, y en la vista ninguna prueba se ha practicado que desvirtúe estas manifestaciones, del mismo modo los Agentes ratifican que persiguieron al acusado en el vehículo policial camuflado haciendo uso de los prioritarios, de esta suerte no podía desconocer el acusado que estaba siendo perseguido por Agentes de Policía, de lo que se concluye que el acusado al huir, intentaba ocultar los vestigios del delito contra la salud pública por el que va a ser condenando.

Por el contrario no cabe apreciar la comisión de un delito de atentado (ni tan siquiera de resistencia o una simple falta contra el orden público), así el Tribunal Supremo en Sentencia 17 de julio de 2007 , senala que conductas como la que nos ocupa, comporta el autoencubrimiento impune o las Sentencias de 27 de septiembre de 2000 o de 17 de junio de 2002 que en casos de huida o elusión de la acción policial de descubrimiento de la participación en hechos punibles vienen admitiendo ese autoencubrimiento impune como manifestación del más genérico de inexigibilidad de otra conducta.

Del mismo modo tampoco cabe apreciar la comisión de una falta de lesiones como pretende la acusación particular, pues si damos por cierto que la única colisión entre los vehículos fue la realizada en la rotonda y consistió en la embestida por el vehículo policial del vehículo conducido por el actor, solo cabe haberse producido el esguince cervical en ese momento, y la dinámica de los hechos excluye, desde luego, el animus laedendi en el acusado.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , en concepto de autor material, el acusado Fernando , por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.

CUARTO.- No concurre en el acusado circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Respecto de la pena que ha de ser impuesta, y si bien es cierto que el acusado parece haber hecho de la venta de drogas su medio de vida y que se trataba de una sustancia tan danina como la heroína esta Sala no encuentra motivo alguno para imponer una pena más allá de la mínima de tres anos de prisión, pena que conlleva, como accesoria, conforme al artículo 44 la inhabilitación para el ejercicio del sufragio por el tiempo de la condena

Siendo proporcional, en atención al valor de las sustancias aprehendidas, la multa interesada de 800 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión en caso de impago (responsabilidad de obligada imposición y que se ha de imponer en su mínimo al no haberse interesado la misma, por razón de la inicial calificación, por parte de la acusación)

Igualmente y de conformidad con el artículo 374 , se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos.

SEXTO.- Los artículos 109 y siguientes determinan la obligación de indemnizar los perjuicios irrogados por la comisión de un delito o falta

En nuestro caso solo hemos condenando por delito contra la salud pública, pero no es menos cierto que como consecuencia de su comisión y de las acciones llevadas a cabo para evitar su descubrimiento, se han ocasionado danos materiales, y posiblemente personales. Respecto a los primeros son los ocasionados en el vehículo policial como consecuencia de la persecución, cierto es que la factura obrante al folio 71 senala la matrícula D.G.P. ....-EW , más sin dificultad se aprecia que esta es la matrícula oficial del vehículo camuflado Seat Léon, por lo que el importe de los mismos se ha de indemnizar. Del mismo modo que se habrán de indemnizar los perjuicios sufridos por el Agente NUM001 , previa acreditación, en el periodo de ejecución de los días de baja y en su caso gastos médicos, pues la contusión cervical se vino motivada igualmente por la persecución

SEPTIMO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Fernando como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, de TRES ANOS DE PRISION e INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONSDENA, y MULTA DE 800 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión en caso de impago e imponiéndole el pago de las costas procesales.

Fernando indemnizará a la Dirección General de la Policía y Guardia Civil en la cantidad de 2.567 euros, y al Agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM001 en la cantidad que se determine en el periodo de ejecución de sentencia, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se acuerda el comiso del de la sustancia y dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante esta Audiencia en el plazo de cinco días

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.