Sentencia Penal Nº 93/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 199/2011 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D.JOAQUIN ASTOR LANDETE

Magistrados

Da. FRANCISCA SORIANO VELA (Ponente)

D. ULISES HERNANDEZ PLASENCIA

Santa Cruz de Tenerife, 12 de marzo de 2012.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de apelación no 199/11 de la causa no 434/08,seguida por los trámites del Procedjmiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal no 5, habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Borja representado por el Procurador de los Tribunales Da María Luisa Hernández Bravo de La Laguna y defendido por el Letrado D. Leopoldo Escobar, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. Da FRANCISCA SORIANO VELA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instancia, con fecha 21 de marzo de 201, se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gustavo como autor penal y civilmente responsable de un DELITO DE HURTO del artículo 234 del Código Penal y una falta de DANOS del artículo 625 del Código Pena , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito y DIEZ DÍAS MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS por la falta con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Prudencio como autor penalmente responsable de un DELITO DE RECEPTACIÓN del artículo 298.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Borja como autor penal y civilmente responsable de un DELITO DE RECEPTACIÓN del artículo 298.1 y 3 del Código Penal y una falta de DANOS del artículo 625 del Código Penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito y DIEZ DÍAS MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS por la falta con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Igualmente, Gustavo y Borja deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Fermina en la cantidad de 378,98 euros por los danos causados en el ciclomotor de su propiedad con intereses legales del artículo 576 de la LEC hasta completo pago.

Cada uno de los acusados responderá de las costas procesales por parte iguales.

Para el cumplimiento de de la pena privativa de libertad, téngase en cuenta el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa."

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

"PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: En hora no determina del día 10 de enero de 2004 Gustavo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, guiado por el ánimo de obtener un beneficio ilícito y sin que conste fuerza en las cosas cogió el ciclomotor marca Gilera Modelo Runner matrícula H-....-HGZ , valorado en 800 euros, que su propietaria Fermina había dejado debidamente estacionado en la calle San Agustín de Los Realejos, habiéndose dejado las llaves puestas su hijo Constancio . Posteriormente se puso en contacto con Prudencio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con conocimiento de su procedencia ilícita, vendieron la motocicleta a Borja , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por 200 euros entregándole a Borja 100 euros.

En la madrugada del día 10 a 11 de enero de 2004 Gustavo y Borja puestos de común acuerdo y con ánimo de menoscabar el patrimonio ajeno, desarmaron la moto quitándole el chasis y todas las piezas escondiéndolas tras una platanera, siendo recuperadas por su propietaria al día siguiente en La Vera frente al Edificio Lanzarote del Puerto de la Cruz, constando la reparación de la motocicleta 378,98 euros. "

TERCERO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia, que damos por reproducidos, anadiendo que Borja ha sido consumidro desde los 16 anos, consumiendo cannabis, heroína, alcohol y cocaína vía nasal y vía bronquial. Fue ingresado en el ano 2006 en el Hospital Universitario de Canarias para desintoxicación de cocaína y cannabis.

CUARTO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Borja admitido el cual, se elevaron las actuaciones a éste Tribunal y dado el correspondiente trámite al recurso, se senaló día para deliberación, votación y fallo, solicitándose por el recurrente la absolución, y subsidiariamente la aplicación de la eximente completa de drogadicción y la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, y la de reparación del dano.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número cinco de Santa Cruz de Tenerife de fecha 21 de marzo de 2011 D. Borja , recurso que se fundamenta en error en la valoración de la prueba, aduciéndose que compró la moto a los otros dos condenados, sin saber que era robado, procediendo a su devolución una vez tuvo conocimiento de que al ciclomotor había sido sustraído, dejándolo en el estado que tenía en ese momento, y en lugar donde tenía la certeza de que su legítimo dueno la recuperaría.

El delito de receptación por el que fue condenado el apelante requiere la concurrencia de unos requisitos objetivos y subjetivos: 1) ha de existir un delito previo contra los bienes. 2) ha de concurrir una actuación de tercero de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el nnucleo de ésta infracción y determina el momento de la consumación 3o) ha de darse un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes (robo con fuerza, robo con violencia o intimidación, delito de hurto).

No se exige un conocimiento pormenorizado del hecho punible del que provienen los objetos receptados, sino simplemente un conocimiento del origen delictivo de los mismos, se ha llegado recientemente a la conclusión lógica de que la receptación no excluye su comisión por dolo eventual, siendo suficiente que el autor haya tenido que representarse el peligro de que con su acción se realice el tipo objetivo, lo que implica que éste tipo penal se puede cometer con dolo eventual.

Ciertamente no es suficiente afirmar que el acusado sabía que el bien adquirido era de ilícita procedencia sino que habrá que explicar las pruebas o razones en las que se apoya tal afirmación.

Se trata éste de un delito de difícil acreditación, por tratarse de un hecho psicológico, que por pertenecer al arcano de las personas debe inferirse de una serie de datos. Sólo puede objetivarse en virtud de un juicio inductivo por el Tribunal, ex post facto, y a la vista de la concurrencia de una serie de indicios o datos acreditativos que permitan alcanzar con suficiente contundencia el juicio de certeza.

El Tribunal Constitucional ha senalado como indicios: el denominado precio "vil", el estado del objeto sustraído, la profesión y antecedentes del acusado, sus contradicciones e irregularidades acerca de los detalles de la adquisición, así como de la personalidad del vendedor, la clandestinidad de la adquisición, realizada al margen de los circuitos comerciales normales.

En el presente caso concurre lo que se ha venido denominado precio "vil", toda vez que el ciclomotor fue valorado en 800 euros y comprado por el apelante en 200 euros.

Se trata de personas todas ellas con antecedentes penales, realizándose la transacción al márgen de los circuitos comerciales normales, y una vez adquiridos por Borja proceden el mismo y Gustavo , el vendedor, a desarmarla quitándole el chasis y todas las piezas, las que escondieron.

Así las cosas, lógicamente se llega a la convicción de que el apelante conocía el origen del ciclomotor, y tal actuación da vivencia a la infracción penal.

SEGUNDO.- Con carácter subsidiario para el supuesto de establecerse la responsabilidad penal, se interesa la aplicación de la eximente completa de drogadicción del artículo 20.2o del C.P ., en base a la documental aportada en el Plenario.

Según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse cualquier sustancia terapéutica o no que introducida en el organismo por cualquier mecanismo ( ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal ha senalado el Tribunal Supremo, que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas dentro de la esfera de la imputabilidad bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 C.P . ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.2o del C.P ., propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del artículo 21.6o.

La Doctrina del Tribunal Supremo, también ha senalado que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero )

La Jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS 22-09- 1999). A ambas situaciones se refiere el artículo 20.2o del C.P .

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquélla capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1 C.P .)

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS 31 de marzo de 1997 ), aunque en éstos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Se trataría así con ésta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado " delincuencia funcional " ( STS 23 de febrero de 1999 )

Respecto a su apreciación como muy cualificada, la referida atenuante es aquélla que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta la condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado ( STS 30-05-91 Y 147/98 de 26 de marzo ), y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, del artículo 21.6 del C.P .

Es asimismo doctrina reiterada de la Sala del Tribunal Supremo ( STS 27-09-99 y 5-05-98 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno y otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de éstos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas ( STS 27-01-10 ).

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( STS 21-01-02 , 4-11-02 Y 20-05-03 , entre otras ), que anaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio " in dubio pro reo ".

Sentado lo anterior, obra en las actuaciones infrome de Antad de fecha 8 de julio de 2008 que senala que acude por primera vez a esa unidad en agosto de 1996 por consumo de cannabis y heroína fumada. El consumo de cannabis y alcohol comienza a los 16 anos, a los 18 anos se inicia en el consumo de cocaína clorhidrato vía nasal, a los 19 comienza el consumo de cocaína base vía bronquial.

También consta ingreso en el Hospital Universitario de Canarias el 17 de julio de 2006, para desintoxicación de cocaína y cannabis.

De lo expuesto se evidencia que Borja era consumidor de drogas desde los 16 anos, sin embargo nada se ha acreditado si en el momento de los hechos tenía aunque fuera levemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas.

Por lo expuesto procede desestimar también en éste extremo el recurso, aunque, como bien senala la juzgadora "a quo", podrá valorarse esa larga dependencia a las drogas a los efectos de una posible suspensión de la pena al amparo del artículo 87 del C.P , y es por ello por lo que se ha anadido tales circunstancias a los hechos probados.

Se solicita también la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P . como muy cualificada. La sentencia analiza de forma exhaustiva tal atenuante y la aplica como muy cualificada, rebajando un grado, por lo que se estima razonable tal reducción, la que incluso la aplica en el mínimo tal reducción, y sin que proceda la reducción en dos grados, pues tal aplicación debe reservarse para situaciones más dilatadas en el tiempo.

Respecto a la reparación del dano del artículo 21.5, la Sala hace suyos la argumentación de la juez "a quo", que de forma minuciosa la analiza y razona, debiendo sólo anadirse que tal atenuación constituye un claro exponente de una política criminal orientada a la protección de la víctima, con reconocimiento del protagonismo que le corresponde,evitando así que se sienta desprotegida o reducida a la exclusiva condición de testigo de cargo.

Así las cosas, tampoco en éste extremo puede estimarse el recurso, teniendo en consideración que las eximentes, agravantes y atenuantes deberán acreditarse como los hechos mismos.

TERCERO.- Las costas procesales se declaran de oficio en ésta segunda instancia, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Borja contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número cinco de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 21 de marzo de 2011 , la que confirmamos, declarando las costas procesales de ésta segunda instancia de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública el día de su fecha de lo que doy fe.