Sentencia Penal Nº 93/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 29/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 A CORUÑA SENTENCIA: 00093/2013 N./Refª: Rollo nº 29/12 (Sumario)- Pg Procedimiento Ordinario nº 988/12 del Juzgado de Instrucción nº 6 de A Coruña ILTMO/A. SR/A. PRESIDENTE/A DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DON LUIS BARRIENTOS MONGE DON/ÑA GUSTAVO A. MARTIN CASTAÑEDA En A Coruña, a siete de marzo de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña , integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado En nombre de S.M. el Rey La siguiente SENTENCIA Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 988/12 (Rollo de Sala nº 29/12), instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 6 , de A Coruña , por procedimiento sumario, por presuntos delitos de Homicido en grado de tentativa, un delito intentado de robo con violencia y un delito de tenencia ilícita de armas , contra Daniel , con documento extranjero NUM000 , nacido en Rondonopolis (Brasil), el NUM001 -1967, hijo de Luis y de Italia, vecino de Lisboa, en RUA000 nº NUM002 , NUM003 dto (Sao Jorge de Arroios, cuyos

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 19-01-2.011, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de A Coruña , por Auto de fecha 15-03-2012, se acordó transformar las diligencias previas en Sumario Ordinario, siendo declarado concluso el mismo en fecha 13-04-2012 y elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 26 y 27 de febrero de 2.013, en que se celebró con la asistencia de las partes y del/de los acusado/s, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y grabación que consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO .- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito intentado de robo con violencia de los artículos 16 , 237 y 242.1 º y 2º del C. Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564. 1.1º del citado cuerpo legal , de los anteriores delitos es autor el acusado ( art. 28 del C. Penal , no consta la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer al acusado por el delito contra el patrimonio la pena de tres años y cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de tenencia de armas la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales que sean declaradas de abono.

Deberá procederse al comiso de arma descrito en el hecho primero del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará por las lesiones sufridas, a Gaspar en la cantidad de 550 ?, a Leopoldo en la cantidad de 300 ?, a Marcelino en la cantidad de 550 euros, y al Sergas en la que dicho organismo justifique invirtió para la curación de los citados perjudicados, cantidades todas a las que deberá ser aplicado lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- La acusación particular de la representación de Olga y Joyería Romeu al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 y 16.1 del C. Penal , un delito de robo con intimidación en las personas, haciendo uso de arma, en grado de tentativa, tipificado en los artículos 237 , 242.1 , 242.3 y 16.1 del C. Penal , un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1.1º del C. Penal y tres faltas de lesiones del art. 617.1 del citado cuerpo legal ; de los referidos delitos y faltas es autor el acusado, conforme establece el artículo 28 del C. Penal , concurre la circunstancia modificativa agravante de disfraz prevista en el artículo 22.2 del C. Penal , en relación con el delito intentado de robo con intimidación en las personas haciendo uso de armas, y procede imponer al acusado las penas siguientes: Por el delito intentado de homicidio la pena de siete años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito intentado de robo con intimidación en las personas haciendo uso de arma, concurriendo asimismo la agravante de disfraz, la pena de tres años y cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por la falta de lesiones cometida en relación a Gaspar la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de tres euros, con arresto sustitutorio en caso de impago; por la falta de lesiones cometida con relación a Leopoldo la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de tres euros con arresto sustitutorio en caso de impago y por la falta de lesiones cometida en relación a Marcelino la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de tres euros, con arresto sustitutorio en caso de impago. Además se le impondrán las costas incluidas las de esta acusación particular. Igualmente habrá de procederse al comiso del arma descrita en el hecho primero del escrito de conclusiones de esta acusación particular, dándole el correspondiente destino legal.

En concepto de responsabilidad civil procede que Daniel indemnice a Gaspar en la suma de 631,24 ? por los días precisados para la curación de sus lesiones; a Leopoldo en la cantidad de 607.97 ? por los días que tardaron en curar sus lesiones; a Marcelino en la cantidad de 621,24 ? por el período de incapacidad temporal y al SERGAS en la que dicho organismo justifique que invirtió para la curación de las mencionados perjudicados, habiéndose de aplicar a las antedichas sumas los intereses legales conforme a lo establecido en los artículos 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1108 del Código Civil .

CUARTO .- La acusación particular de la representación de D. Gaspar al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 y 16.1 del C. Penal ; un delito de robo con intimidación en las personas haciendo uso de arma, en grado de tentativa, tipificado en los artículos 237 y 242 apartados 1 , 2 y 3 y artículo 16.1; un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1.1º del Código Penal , y tres faltas de lesiones del artículo 617.1 del citado cuerpo legal . De los referidos delitos y faltas es autor el acusado conforme establece el artículo 28 del Código Penal , concurren las circunstancias agravantes de disfraz y de ejecutar el hecho mediante precio o recompensa previstas en el artículo 22.2 y 22.3 del Código Penal respectivamente, en relación con el delito intentado de robo con intimidación en las personas haciendo uso de arma y procede imponer al acusados las penas siguientes: Por el delito intentado de homicidio la pena de siete años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito intentado de robo con intimidación en las personas haciendo uso de arma, concurriendo asimismo la agravante de disfraz y de precio o de recompensa, la pena de tres años y cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por la falta de lesiones cometida en relación a Gaspar la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de tres euros, con arresto sustitutorio en caso de impago. Por la falta de lesiones cometida en relación a Leopoldo la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de tres euros, con arresto sustitutorio en caso de impago. Por la falta de lesiones cometida en relación a Marcelino la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de tres euros, con arresto sustitutorio en caso de impago y además se le impondrán las costas incluidas las de esta acusación particular. Igualmente habrá de procederse al comiso del arma descrita en el hecho primero del escrito de calificaciones de esta acusación particular, dándole el correspondiente destino legal.

En concepto de responsabilidad civil procede que Daniel indemnice a Gaspar en la suma de 631,24 ? por los días precisados para la curación de sus lesiones; a Leopoldo en la cantidad de 607.97 ? por los días que tardaron en curar sus lesiones; a Marcelino en la cantidad de 621,24 ? por el período de incapacidad temporal, y al Sergas en la que dicho organismo justifique que invirtió para la curación de los mencionados perjudicados, habiéndose de aplicar a las antedichas sumas los intereses legales conforme a lo establecido en los artículos 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1108 del Código Civil .

QUINTO .- La defensa del acusado, según modificación formulada en el acto del juicio oral, en el apartado 5º, con carácter subsidiario, la pena de un año por el delito de tenencia ilícita de armas y la pena de un año por el delito de robo con intimidación en grado de tentativa. Aunque principalmente solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables y costas declaradas de oficio.

SEXTO .- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Ha resultado probado y así se declara que el día 15 de enero de 2.011, cuando se encontraba Gaspar en el en el exterior de la Joyería Romeu sita en la Calle Real número 72 en esta ciudad, cumpliendo las

Fundamentos

PRIMERO .- Para sancionar penalmente una conducta se requiere que la misma sea constitutiva de un delito o falta tipificado en el Código Penal y que resulte imputable a persona o personas determinadas en el curso del procedimiento, extremos que por imperativos de la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución española , han de ser debidamente acreditados por una actividad probatoria de cargo, lo que así reitera la jurisprudencia constitucional al establecer que ha de dictarse sentencia apreciando las pruebas que se han practicado en el acto del juicio oral, las razones expuestas por las acusaciones públicas y la particular, así como la defensa e incluso lo manifestado por el acusado, pero esta apreciación ha de efectuarse en base a una actividad probatoria que puede llegar a estimarse de cargo, no siendo suficiente que se hubiera practicado alguna prueba y con gran amplitud, sino que es necesario que el resultado de la misma pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulta de la prueba practicada y acredite la culpabilidad del acusado Daniel .

SEGUNDO .- Que los hechos relatados y probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 y 16.1 del Código Penal , de un delito de robo en grado de tentativa con intimidación haciendo uso de arma tipificado en los artículos 237 y 242.1 , 2 y 3 y artículo 16.1 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal .

Así una vez examinadas las actuaciones de las mismas se desprende que ha quedado suficientemente acreditada la participación del acusado en los hechos que han sido enjuiciados que constituyen el objeto del procedimiento mediante los testimonios que emitieron los testigos presenciales de los hechos, en concreto Gaspar que era el vigilante de seguridad y se encontraba en el interior del establecimiento Joyería Romeu, el cual manifestó en sede policial, folios 3 y 4 de los autos, que se acercaron a la puerta de entrada tres individuos, al frente de ellos iba el acusado el cual tocó el timbre abriéndole la puerta parcialmente y éste la empuja con ayuda de los otras dos personas y entran en el interior del establecimiento y siendo que la persona que había tocado el timbre mostraba una pistola intimidándole con ella, realizando la acción de efectuar dos disparos, accionando el gatillo, pero sin llegar a producirse ninguna detonación, ante lo cual se abalanzó sobre el acusado con ayuda del empleado Leopoldo , consiguiendo reducir al portador del arma, en tanto que los otros dos individuos salieron del local a la carrera, que los individuos mostraban una vestimenta normal y tapaban la cara con bufandas a la altura de la boca, no dándole importancia debido a la época actual del frío, que la pistola de pequeñas dimensiones quedó en el suelo, asimismo al folio 32 de la causa consta la ampliación de la declaración en la que Gaspar manifiesta que el individuo que portaba el arma se la coloca a la altura de la cintura con la que le intimida, al mismo tiempo que le agarra por el brazo, momento en que Gaspar llama a los empleados de la joyería Leopoldo y Marcelino , que el individuo que portaba la pistola, efectúa dos disparos en dirección a Gaspar no escuchándose detonación, por lo que entiende que el arma no es real o no ha funcionado, motivo por el que se lanzan sobre el individuo y consiguen desarmarlo, reduciéndolo y poniéndolo los grilletes hasta que llegó la Policía, los otros individuos huyeron, que la pistola cayó al suelo, siendo entregada a la Policía, e igualmente Gaspar ante el Juzgado de Instrucción número seis de A Coruña, al folio 104, manifestó que el individuo que le encañona con la pistola llevaba la cara descubierta y que realiza varios disparos uno hacia Gaspar y otro al aire, que el gatillo suena en vacio, dándose cuenta que el arma no funciona abalanzándose sobre el acusado con la ayuda de sus compañeros, que el acusado se suelta e intenta montar el arma y lo reducen; los otros dos compañeros del acusado se marchan corriendo. En el acto del juicio oral Gaspar manifestó que al abrir la puerta del establecimiento el acusado le encañonó con una pistola a la altura del estomago empujándolo hacia un lateral de establecimiento y que iba a cara descubierta, entraron dos personas más y llamó a sus compañeros, el atracador hizo un acto de disparar hacia el vigilante y otro disparo levantando el arma hacia el techo, haciendo un sonido 'clic' e insistiendo que el disparo lo hizo hacia él, e intentó montar el arma, que lo tuvo encañonado en todo momento y agarrado el brazo izquierdo. Así también el testigo Leopoldo , en el acto del juicio manifestó que vio al atracador que tenía agarrado y encañonando al vigilante de seguridad con una pistola, y dos personas más en el establecimiento, que el atracador disparó a Gaspar y un segundo disparo hacia el techo, en ambos disparos el vigilante oyó el sonido de un 'clic', que el atracador se soltó de Gaspar y trató de montar el arma, momento en que se abalanzaron y redujeron al atracador, exhibido el folio 154 de las actuaciones reconoce su firma. El testigo Marcelino en el acto del juicio ratificó la declaración que emitió en el período de instrucción obrante a los folios 155 y 156 de los autos y además manifestó que vio al atracador forcejeando con el vigilante, que el atracador primero apuntó a Gaspar y después disparó hacia el techo oyendo en ambos disparos un 'clic', el atracador se echó hacia atrás e intentó montar el arma, que la pistola estaba en dirección hacia el cuerpo del vigilante, que se abalanzaron sobre el atracador y cayó la pistola al suelo, que utilizaron la fuerza física para inmovilizar y reducir al atracador. Por su parte el acusado en el período de instrucción en su declaración obrante a los folios 63, 64 y 65 de los autos, manifestó que un tal Ivanovich le proporcionó el arma utilizada en los hechos, que no conoce el manejo de las armas al no haberlas utilizada con anterioridad, que no posee licencia de armas y que el arma era para intimidar a los empleados de la joyería, el arma estaba sin montar y era consciente de que el cargador estaba alimentado con cartuchos, que disparó en dos ocasiones sin detonación y sin querer hacer daño, y que aceptó la realización del trabajo a cambio de cinco mil euros y que disparó hacia el techo y siendo que dicha declaración la ratificó en el acto del juicio oral en el que manifestó que no tiene permiso de armas, que el arma estaba cargada, pero no montada, no encañonó ni quiso matar al vigilante de seguridad, que el fuego era real, y siéndole exhibidas los fotogramas incorporados a los autos, folios 59, 54 y 55 se reconoció el acusado en los tres, sin ningún género de dudas, y a mayor abundamiento, la Sala ha visionado el contenido del pendrive obrante en autos, en el que se aprecia con claridad y precisión los diversos momentos en los que reflejan la forma y modo en que acontecieron los hechos, observándose como el acusado que vestía un sombrero y bufanda, toca el timbre de la joyería y por el vigilante de seguridad se procede a la apertura de la puerta principal accediendo al interior del establecimiento destinado a joyería el acusado portando en su mano derecha una pistola encañonado al vigilante de seguridad y llevándolo a un lateral del local referido, momento en que entran dos individuos con el rostro cubierto, el acusado acciona el gatillo cuanto tiene encañonado al vigilante de seguridad y como no se sintiera detonación, éste en unión de los empleados de la joyería, se aprecia cómo se abalanzan sobre el acusado para inmovilizarlo y éste a su vez efectúa un segundo disparo hacia el techo y seguidamente empleando fuerza física lo que originó un forcejeo hasta que el acusado quedó inmovilizado.

En cuanto a las características del arma que portaba el acusado se ha de significar que ya consta en los autos un informe técnico a los folios 126 a 133 que ha sido ratificado en el acto del juicio oral por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía número NUM004 y además manifestó que el arma estaba en el suelo, no montada, ni tenía el seguro accionado, si bien tenía capacidad de disparo, en el cargador había cinco cartuchos, hicieron prueba del arma y ésta tenía capacidad operativa, que el arma carecía de número de serie y había una zona del armazón que estaba limada. En tanto que el funcionario número NUM005 , en el acto del juicio, ratificó el atestado policial incorporado a los autos.

TERCERO .- Del examen exhaustivo y pormenorizado de las actuaciones deviene no ya un mínimo de actividad probatoria, sino que por el contrario existe en los autos una prueba abundantísima respecto al acreditamiento de los hechos que constan como probados en el relato fáctico, como son la identificación del acusado Daniel como la persona portadora del arma y que hizo los dos disparos por los correspondientes reconocimientos que de los hechos se contienen en los folios 62 a 65 de las actuaciones, por parte del acusado, en los que asume su participación directa en los mismos y lo manifestado por dicho acusado en el acto del juicio insistiendo en su participación, lo que aparece corroborado además por los testimonios que emitieron con claridad, precisión, coherencia y seguridad en el acto del juicio por los testigos presenciales de los hechos y que se hallaban en el lugar en que se produjeron, ya que incluso intervinieron hasta el extremo de lograr la inmovilización y reducción del acusado y por último la prueba de balística practicada y cuyo resultado se encuentra en el informe unido a las actuaciones, folios 126 y 127, que lejos de sembrar dudas viene a confirmar los hechos en cuanto se dice que la pistola es de marca ERMA-VERKE, modelo EP555 KAL 6.36/25 que es de origen alemán, semiautomática y simple y doble acción, que carece de número de serie, con seguro manual y recamarada para cartuchos de 6.35 mm, que le referida pistola no tenía recámara y el cargador tenía alojados en su interior cinco cartuchos. Pues bien, constando en autos que el acusado portando la pistola y encañonando a corta distancia al vigilante de seguridad Gaspar y que accionara el gatillo de la pistola oyéndose un chasquido sin que el arma se disparase, así como un segundo clic, dirigido al techo, lo fue debido según informe técnico a que no existía cartucho en la recámara, saliendo huyendo los dos individuos que acompañaban al acusado, cayendo el arma al suelo y siendo recuperada, habiendo creado alarma y peligro, pero sin que pudiera llegar a efectuarse nuevamente disparos, degradan la acción al estadio de mera tentativa de homicidio, así como un delito de robo con intimidación en las personas, dado que el acusado no llegó a sustraer efecto alguno del establecimiento Joyería Romeu, y de tenencia ilícita de armas.

CUARTO .- Que las acusaciones particulares en el presente procedimiento imputan al acusado Daniel , la comisión de tres faltas de lesiones cometidas en las personas de Gaspar , Leopoldo y Marcelino . Pues bien, de las actuaciones deviene que los tres reseñados intervinieron en los hechos, el primero de ellos en su condición de vigilante de seguridad y los otros dos como empleados de la joyería Romeu, con la finalidad y lo lograron de reducir e inmovilizar al acusado y en un momento dado entre ellos y el acusado se produjo un forcejeo muy intenso debido a que éste iba armado con una pistola, pero sin que intentara causar alguna lesión o menoscabar la integridad corporal de los reseñados, sino que el acusado se limitó simplemente a tratar de liberarse de los empleados que se abalanzaron sobre él y lo inmovilizaron, por ello, no existe una conducta dolosa por parte del acusado, ya que las lesiones que sufrieron los empleados y el vigilante de seguridad lo fueron como consecuencia de la fuerza que realizó el acusado para vencer la resistencia que ofrecieron aquéllos que trataban de retenerlo empleando fuerza física y que finalmente debilitaron dicha resistencia del acusado y posterior detención, entregándolo a disposición de los agentes de la autoridad.

QUINTO .- De la amplia y referida actividad probatoria, tanto testifical, como documental y policial, puede llegar a deducirse, en forma directa un juicio de culpabilidad, para que se den los delitos de homicidio en grado de tentativa, de robo con intimidación en las personas haciendo uso de arma en grado de tentativa y un delito de tenencia ilícita de armas, al existir prueba de cargo suficiente tanto por el propio reconocimiento que de los hechos efectuó desde un primer momento el acusado Daniel como los testimonios que emitieron en el acto del juicio oral, el vigilante de seguridad Gaspar , Leopoldo y Marcelino , cuyos testimonios tienen aptitud probatoria, sin que puede dudarse de la veracidad de los mismos, siendo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución española y llegar al convencimiento de la culpabilidad del acusado Daniel , de ahí que su conducta ha de ser sancionada penalmente y en los términos que se dirán.

SEXTO.- Por el contrario, del relato de hechos probados no deviene la existencia del ilícito penal que en su calificación jurídica de falta de lesiones en las personas de Gaspar , Leopoldo y Marcelino se le atribuyen por las acusaciones particulares al acusado como autor de las mismas, ni puede llegar a deducirse bien en forma directa o indirecta un juicio de culpabilidad, tanto en una vertiente objetiva de antijuridicidad, como en la subjetiva propiamente de culpabilidad, de ahí que debe dictarse una sentencia absolutoria en relación con las mencionadas faltas de lesiones.

SEPTIMO .- De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Daniel por su participación directa, material y voluntaria, en su ejecución imperfecta, según previenen los artículos 16.1 y 28 ambos del Código Penal .

OCTAVO .- Concurre en el acusado Daniel la circunstancia agravante del número 3 del artículo 22 del Código Penal , esto es, precio, recompensa o promesa, con relación al delito de robo en grado de tentativa con intimidación haciendo uso de arma de los artículos 237 y 242. 1 , 2 y 3 y el artículo 16.1 del Código Penal , toda vez que consta en las actuaciones, en concreto, en las declaraciones que sucesivamente emitió el acusado Daniel tanto en el período de instrucción como en el acto del juicio oral, reconoció expresamente que aceptó la realización del trabajo a cambio de cinco mil euros (5.000 euros) y siendo que la referida agravante tiene un valor y contenido económico apreciable, con expresión de voluntad de futura actuación, requiriéndose para su existencia, que sea claramente el motor de la acción criminal, al recibir una merced de tipo económica para la ejecución del hecho, y en cuanto a la culpabilidad que el precio influya como causa motriz del delito y con referencia a la antijuridicidad que el precio tenga suficiente entidad para ser repudiado por el ente social, a mayor abundamiento es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, sentencias entre otras la de 27-05-2.008 , en que se establece que para que concurra la circunstancia agravante del precio, recompensa o promesa, es necesario que el sujeto al que se imputa una conducta delictiva, actúe solamente movido por la oferta económica que incentiva su actuación y determina de forma directa su participación en el delito y siendo que la referida doctrina es perfectamente aplicable al presente supuesto que ha sido enjuiciado, ya que como se ha indicado la conducta del acusado con relación al delito de robo, fue evidentemente movida por la oferta económica, en concreto por el importe de cinco de mil euros, lo que motivó su acción criminal.

Las acusaciones particulares en representación de Dª Olga y de Joyería Romeu S.L. y de D. Gaspar , respectivamente, alegan la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz prevista en el artículo 22.2 del Código Penal , en relación con el delito intentado de robo con intimidación en las personas haciendo uso de arma.

El relato fáctico atribuye el uso de disfraz a los dos individuos que acompañaban al acusado que es que pulsa el timbre del establecimiento por lo que no puede estar encapuchado, de estarlo no le iban a abrir la puerta los empleados darían cuenta a la policía y siendo que no se le puede comunicar %esta circunstancia ya que tiene carácter eminentemente objetivo, pues la agravante además de cumplirse con su aspecto objetivo, y en este caso dos individuos aparecen encapuchados y otro sin disfraz, no debe alcanzar la agravación a quién no lo lleva, motivo por el que no procede extender la circunstancia agravante de disfraz al acusado que iba a cara descubierta como así reconoció y también manifestó el vigilante de seguridad Gaspar , además el acuerdo previo entre el acusado y los otros dos individuos no identificados no está suficientemente acreditado.

NOVENO .- Que en el orden punitivo y siguiendo un prudencial criterio en la aplicación de las penas a imponer al acusado Daniel , entendemos que ha de tenerse en cuenta la carencia de antecedentes penales, la concurrencia de la circunstancia agravante de precio o recompensa o promesa de la responsabilidad criminal, así como la forma y modo en que acontecieron los hechos, y la entidad de los mismos, son motivos determinantes para que las penas a imponer lo sean de conformidad con lo prevenido en el artículo 62 y 66 ambos del Código Penal , así para el delito de homicidio en grado de tentativa, la pena de seis años y tres meses de prisión, habida cuenta del peligro inherente al intento; en el delito de robo con intimidación en las personas, en grado de tentativa haciendo uso de arma y el grado de ejecución alcanzado, y la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de precio, recompensa o promesa, la pena de tres años y dos meses de prisión y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de dos años de prisión.

DECIMO. - Que de conformidad con lo prevenido en los artículos 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y en el caso de autos, al acusado Daniel , incluyendo las de la acusación particular.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Daniel , como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto en los artículos 138 y 16.1 del Código Pena , de un delito de robo con intimidación haciendo uso de arma en grado de tentativa tipificado en los artículos 237 y 242.1 º y 2 º, y 16.1º todos ellos del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal ; por el delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 6 años y 3 meses deprisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de robo con intimidación en las personas haciendo uso de arma en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de precio, recompensa o promesa de la responsabilidad criminal, la pena de tres años y dos meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el pago de las costas procesales con inclusión de las acusaciones particulares.

Que debemos ABSOLVER Y ABOLVEMOS a Daniel de las faltas de lesiones cuya autoría le imputaban las acusaciones particulares y que se seguían contra él.

Procede el comiso del arma descrita en el relato fáctico, dándole el destino legal.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.