Sentencia Penal Nº 93/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 59/2012 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento Abreviado 59/2012

PREVIAS 394/2011

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 SOLSONA

S E N T E N C I A NUM. 93/13

Ilmos/a. Sres/ra.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrado/a:

VÍCTOR MANUEL GARCÍA NAVASCUÉS

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a veintisiete de marzo de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y público las presentes Diligencias Previas número 394/2011, del Juzgado Instrucción 1 de Solsona, por delito Estafa, en el que es acusado Edmundo , con DNI nº NUM000 , nacido en Granada, el día NUM001 /1977,hijo de Manuel y Antonia, con domicilio en Solsona (Lleida), CALLE000 , NUM002 NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia , representado por la Procuradora Dª. ROSA MARÍA SIMÓ ARBÓS y defendido por la Letrada Dª. MARTA SANTAULÀRIA GIRIBETS.Actúa como Acusación Particular D. Fulgencio , representado por la Procuradora Dª BELEN FONT GONZALO y dirigido por el Letrado D.FERMÍN MORALES PRATS Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, entendió que los hechos constituían un delito continuado de estafa (agravada), de los artículos 74 , 248.1 , 250.1 , 6 º y 7º 2 del Código Penal , o alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 y 252 en relación con el 250.1.6 º y 7º del Código Penal .De dicho delito responde en concepto de autor el acusado Edmundo , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de diez meses, con una cuota diaria de 18 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para caso de impago, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas .

Por vía de responsabilidad civil el acusado será condenado a indemnizar a Fulgencio , en la cantidad de 117.500 euros, correspondientes a las cantidades entregadas por el mismo ac usado, así como los gastos y perjuicios derivados de la conducta delictiva imputada, cuya concreción se efectuará en el acto del juicio oral, en ambos casos con los intereses legales correspondientes, desde que se produjo el desplazamiento patrimonial y se concretó el gasto o perjuicio, más lo del artículo 576 de la LEC .

SEGUNDO .- En sus conclusiones definitivas, la acusación particular entendió que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.1 ( al recaer el delito sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social), 250.1.6 ( a la vista de la gravedad de la conducta defraudatoria atendida la cuantía de la misma y la especial gravedad de la defraudación en atención a la situación económica en que ha quedado la víctima), 250.1.7 ( al cometerse abusando de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional) en relación con lo dispuesto en el art. 250.2 y lo estipulado en el artículo 74 del Código Penal , al identificarse en los hechos un a pluralidad de actos en los que el acusado cometió diferentes acciones ilícitas, en momentos diferentes, pero habiendo, en todo caso, conexidad temporal y plan preconcebido.

Se introduce yna calificación subsidiaria y alternativa de los hechos, al entender que pudieran ser constitutivos de un delito de Apropiación indebida tipificado en el artículo 252, en relación con los artículos 249 y 250 del vigente Código Penal con sus correspondientes agravantes.

De tal delito es responsable criminalmente el acusado Edmundo , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de seis años de prisión y de privación de derecho del sufragio durante el tiempo de la condena; y dieciocho meses de multa, con cuota diaria de veinte euros. Condena en costas, incluyendo las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará al querellante Don. Fulgencio en la cantidad de 206.307,17 euros y que se corresponde con la suma de 117.500 euros defraudados, 28.807,17 de daños y perjuicios económicos padecidos, más los intereses que se devengarán derivados del préstamo antes comentado y que deberán ser concretados en ejecución de Sentencia y la suma de 60.000 euros en concepto de daños morales.

TERCERO .- En el mismo trámite, la defensa del acusado, mostró su disconformidad con las peticiones del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, y solicitó la libre absolución de su defendido.

PRIMERO .- Resulta probado y así se declara que Fulgencio está afectado de un lesión medular a consecuencia de un grave accidente de circulación que sufrió en el año 2001 que le ocasionó una paraplejia, que evidentemente reduce su movilidad, y además un trastorno de ansiedad depresivo crónico reactivo a la situación de su lesión, lo que junto a los rasgos de su personalidad, ha comportado que desde entonces haya precisado de tratamiento psicológico y psiquiátrico ya que se trataba de un paciente complejo, frágil, vulnerable e influenciable.

Con anterioridad al accidente había regentado un establecimiento de Bar-Restaurante en la localidad de Navés, aunque con posterioridad obtuvo una declaración de gran invalidez y era perceptor de la correspondiente pensión por este concepto, al igual que también se le abonó una indemnización a consecuencia del siniestro, una parte de la cual decidió invertir en la construcción de su futura vivienda.

Con este propósito en el año 2008, adquirió un solar en la urbanización 'Cal Dot' de Solsona y encargó el proyecto de edificación de aquella vivienda con la empresa 'Holz und Berlin SLU', la cual inició los trabajos hacia el mes de agosto de aquel mismo año aunque esta constructora abandonó la obra hacia el mes de noviembre de 2008, habiendo percibido en total la cantidad de 57.625 euros, cuya mayor parte la obtuvo mediante transferencias hechas desde una cuenta bancaria, cuya terminación era NUM005 , aperturada en 'La Caixa' y de la que era único titular Fulgencio .

SEGUNDO .- En el año 2008 el acusado, Edmundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, también se dedicaba a la construcción y además regentaba el Bar Restaurante de Navés, que precisamente era el que Fulgencio también había regentado antes de sufrir el accidente, con lo que aparentemente su situación económica era desahogada pues era propietario de un ático y de dos plazas de aparcamiento así como de varios vehículos, algunos de ellos de alta gama. Además, en aquella época había tenido algún tipo de relación con la empresa 'Holz und Berlin SLU', que precisamente era la misma constructora que había asumido la obra de la vivienda de Fulgencio .

Estas fueron las circunstancias que aprovechó el acusado, Edmundo , para ofrecer a Fulgencio , la posibilidad de realizar los trabajos de construcción de su vivienda en unas condiciones muy favorables y para ello logró que accediera a entregarle un primer adelanto de 40.000 euros que le solicitó y que Fulgencio retiró de su cuenta NUM005 de 'La Caixa' el 30 de septiembre de 2008, sin que entonces ni en ninguna ocasión posterior llegaran a firmar ningún documento justificativo de aquellas entregas, ya que el acusado había conseguido generar en Fulgencio una plena confianza en él pese a que no tenía ninguna intención de destinar aquel importe, ni ningún otro que llegara a recibir, a la construcción de aquella vivienda.

Aprovechándose igualmente de aquella estrecha relación de amistad y confianza que había logrado establecer con Fulgencio , el acusado Edmundo volvió a pedirle un nuevo adelanto, en esta ocasión de 16.000 euros, que Fulgencio le entregó de su cuenta NUM005 de 'La Caixa' el 12 de enero de 2009.

Por aquel entonces el acusado, Edmundo , que había trabajado para la constructora 'Tossal' en una obra en Pons, había puesto en contacto a esta empresa con Fulgencio a fin de continuar con la obra de su vivienda, de manera que entre los meses de mayo y junio de 2009, esta constructora emprendió los trabajos. Durante esta época el acusado, que trabajaba para otra empresa, no solo mantuvo la relación con Fulgencio sino que también llegó a hacer algún trabajo en la obra de su vivienda e incluso, en el mes de agosto de 2009, le volvió a solicitar una nueva entrega de dinero, concretamente de 30.000 euros, que Fulgencio retiró de su cuenta NUM005 de 'La Caixa' el 6 de agosto de 2009, y se lo entregó a Edmundo .

Sobre el mes de noviembre de 2009, Fulgencio ya no contaba con liquidez para pagar a la constructora 'Tossal', que hasta aquel momento había percibió unos 137.000 euros por sus trabajos, de manera que se suspendieron los trabajos en la obra hasta que lograra la necesaria financiación. Para ello Fulgencio solicitó una primera hipoteca de 100.000 euros a la entidad Ibercaja, operación para la cual el propio acusado incluso se ofreció como fiador, llegando a entregarle una copia de su declaración de la renta y de sus nónimas pese a que por aquel entonces sabía que carecía de toda solvencia ante las entidades financieras, razón por la aquella entidad no lo aceptó como fiador. Pese a todo ello, continuó la relación de amistad y confianza que existía entre ellos hasta que Fulgencio , ante las continuas excusas que le iba dando el acusado sin que iniciara las obras, le reclamó infructuosamente la devolución de las cantidades que le había adelantado y que el acusado había hecho suyas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1.6ª del Código Penal , del que resulta responsable en concepto de autor el acusado Edmundo , y así resulta de la valoración de la prueba realizada conforme a lo dispuesto en los artículos 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ), apreciando la Sala, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

Con carácter previo debemos recordar que la estafa es, de entre los delitos contra el patrimonio, tal vez la figura penal más cambiante y multiforme de toda la legislación penal debido a la variedad de medios utilizados para engañar e inducir a error a los perjudicados. Por ello el legislador ofrece una definición genérica que sea capaz de abarcar las múltiples formas y variedades que la misma pueda presentar aunque siempre dentro de unos patrones básicos que son los que configuran esta infracción. En todo caso el tipo objetivo del delito exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. Para ello el artículo 248 del Código Penal (CP ) exige que el engaño sea bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia: De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, y como dice la STS de 23 de octubre de 2012 , el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En cuanto al engaño, calificado en numerosas sentencias del Tribunal Supremo como nervio y alma del delito de estafa, comprende un amplio espectro de manifestaciones que, como dice la STS de 18 de diciembre de 2012 , abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. Ahora bien, no siempre todo engaño es típico, pues para ello es preciso que la conducta engañosa sea 'bastante' para producir error en la víctima, induciéndola a realizar un acto de disposición en su perjuicio. Y en este sentido será 'bastante' el engaño cuando sea 'idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre' de manera que sólo quedará el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima.

Sin embargo, será a la hora de calificar de bastante la conducta engañosa cuando surgirán las dificultades. Así se dice que para evaluar la calidad del engaño deberá hacerse conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo; en cambio, el criterio subjetivo ha de tener presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo que es el criterio que ha terminado por imponerse actualmente a la hora de evaluar la suficiencia de aquellos engaños que aunque en términos de normalidad social podrían llegar a aparecer como objetivamente inidoneos pero que, en cambio, pueden integrar el tipo de estafa cuando la situación particular de las circunstancias de la víctima han sido intencionadamente aprovechadas por el autor ( STS 918/2008, de 31 de diciembre ).

Y a estos parámetros de referencia se ha aportado otro criterio de valoración al decir (como dicen las SSTS. 1195/2005 de 9 de octubre y 945/2008 de 10 de diciembre ), 'que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima'. Y así, en aquellas resoluciones, llegan a establecer unas reglas valorativas a partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas: regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa'. Y como excepción a esta regla tan solo vendría dado en los casos en los que el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.'

Pues bien, estos son los parámetros a partir de los cuales la Sala ha alcanzado la firme convicción acerca del efectivo engaño desplegado por el acusado a la hora de embaucar al perjudicado al objeto de lograr que le entregara, a lo largo del tiempo, una importante cantidad de dinero, lo que consiguió tras hacerle creer que todo lo que recibió, evidentemente sin ninguna documentación ni justificación, lo iba a destinar a la construcción de la vivienda pese a saber, desde un principio, que no podría llegar a hacerlo pues en ningún momento destinó ninguna de aquellas cantidades al fin para el que las recibió, y todo ello lo logró tras generar una apariencia de solvencia económica y profesional que le permitió aprovecharse de su vulnerabilidad derivada de sus particulares circunstancias personales, hábil combinación que permite ahora calibrar la entidad e importancia de la maniobra engañosa desplegada para conseguirlo, tal y como se razonará a continuación.

SEGUNDO .- Del resultado de la prueba pericial médica practicada en el acto de juicio han quedado cumplida y debidamente acreditadas las particulares circunstancias personales de Fulgencio . En este sentido todos los facultativos que informaron en el plenario fueron contestes al destacar su vulnerabilidad y fragilidad emocional derivada, posiblemente, de su paraplejia a consecuencia del grave accidente de circulación que sufrió en el año 2001. En este sentido tanto la medico psiquiatra como la psicóloga del Instituto Guttmann indicaron que padece un trastorno de ansiedad y depresivo crónico y un posible trastorno de la personalidad, circunstancias que le hacen influenciable y vulnerable en situaciones de estrés. Esta misma valoración fue la que refirió la Dra. Elisenda al decir que se trataba de un 'paciente complejo' y además que era una paciente frágil y vulnerable. Evidentemente estos rasgos de su personalidad deben ser valorados a los efectos de ponderar la entidad del engaño desplegado por el acusado.

En efecto, consta que fue hacia el verano del año 2008, cuando Edmundo contactó con Fulgencio pues, según dijeron, quería informarse acerca del modo en que podía incrementar la clientela del Bar Restaurante que en aquellos momentos regentaba y que precisamente era el que él había regentado con anterioridad años atrás. A este primer punto en común se añadió el que en aquella misma época Fulgencio , había decidido construir una vivienda adaptada a sus necesidades, lo que era una segunda coincidencia puesto que el acusado, además, trabajaba en la construcción e incluso tenía proyectos de convertirse en promotor pues al parecer quería construir sobre el edificio en el que se encontraba el Bar restaurante. Bien fuera por estas coincidencias o por cualesquiera otras lo cierto es que se inició entre ellos una relación de amistad hasta el punto que el acusado era quien le acompañaba a las sesiones de rehabilitación en Manresa o coincidían juntos para ir a cenar o le acompañaba a retirar dinero en efectivo de los cajeros automáticos o iban a Andorra juntos etc. En definitiva se ganó toda su confianza que reforzó, además, con la apariencia de un nivel de vida más que desahogado puesto que no solo era propietario de un ático sino que también alardeaba al conducir varios vehículos, algunos de alta gama y de cierta exclusividad, como un ford mustang al que en varias ocasiones se refirió el perjudicado en el acto de juicio.Así las cosas consta acreditado, pues incluso lo reconoce el propio acusado, que el día 30 de septiembre de 2008, esto es muy poco después del inicio de su relación de amistad, Fulgencio , le entregó en efectivo la cantidad de 40.000 euros, pues era un adelanto de las obras a cuya ejecución el acusado se había ofrecido ya que, según dijo, y debido a la buena relación que existía entre ellos, le resultaría mucho más económico que si lo hacía cualquier otro constructor. Esta primera entrega no solo evidencia el elevado grado de confianza que en tan poco tiempo había conseguido el acusado con Fulgencio , sino también la capacidad de influencia que tenía sobre él, pues hizo la entrega de aquella elevada suma de dinero sin documentarla de ningún modo, como tampoco se documentaron el resto de las entregas que se llevaron a cabo posteriormente.

Frente a ello el acusado - que reconoce esta primera entrega - ,dice que ésta no respondía a ningún adelanto de futuras obras, sino que Fulgencio la hizo con el solo objeto de participar y conseguir una financiación a través de una insólita operación en la que él había tomado parte y con la que iba a obtener un préstamo de nada menos que de dos millones de euros a través de una entidad denominada 'Grupo Gallego de Gestión', con la que ya había firmado unos documentos a principios del mes de septiembre de 2008. Sin embargo, esta explicación carece de cualquier credibilidad: en primer lugar, de la documentación bancaria obrante en autos se desprende que Fulgencio , contaba por aquel entonces con suficiente solvencia económica que le permitía afrontar los costes que suponía la construcción de su vivienda. De este modo, constan varios ingresos de cantidades relativamente importantes como la de 23.000 euros, en el mes de septiembre o la de 50.000 euros, en el mes de octubre de 2008. También consta un préstamo de 198.500 euros del que tan solo se abonaron tres mensualidades, el cual pudo ser cancelado, tal y como dijo, tras el vencimiento de los depósitos financieros que tenía a plazo en aquella misma entidad. Por tanto, no consta que en aquellos momentos tuviera problemas de financiación. En segundo lugar, carece de toda lógica el que entregara aquella importante suma de dinero para financiar una operación de financiación que precisamente había solicitado el propio acusado con anterioridad a recibir aquel importe, ya que los documentos aportados (f. 209 y 210), firmados exclusivamente por él, están fechados a principios del mes de septiembre de 2008, al igual que las supuestas entregas realizadas (f.202 a 204), excepción hecha de la última por un importe de 38.000 euros. El que esta última la pudiera haber hecho el acusado con el dinero que previamente recibió en la primera entrega que le hizo Fulgencio no quiere decir, en modo alguno, que éste tuviera conocimiento de aquella operación ni que fuera a participar en ella sino, por el contrario, evidencia que el acusado dispuso de aquella importante cantidad como si fuera propia. Y ya por último, la explicación ofrecida por el acusado para justificar aquella entrega carece igualmente de cualquier mínima corroboración periférica, hasta el punto que ni tan siquiera se esfuerza en decir cuales eran las condiciones o pactos de aquella supuesta participación ni cual era la cantidad de dinero en la que presuntamente iba a participar. En definitiva, no existe el menor indicio del que pueda deducirse que la intención de Fulgencio al entregar aquella primera cantidad fuera la de conseguir una financiación a través de la extraña operación a la que se refiere el acusado y con la que pretende justificar la entrega y la no devolución posterior de aquella ni de ninguna otra cantidad.

Por lo demás, la capacidad de influencia desplegada por el acusado sobre Fulgencio , no sólo explica la primera entrega de 40.000 euros, sino que también justifica las sucesivas entregas de dinero, la segunda de ellas por un importe de 16.000 euros, el 12 de enero de 2009, y la tercera de 30.000 euros el 6 de agosto del 2009. En orden a justificar la realidad de estas entregas, y ante la ausencia de documentos que las justifiquen de un modo directo, su realidad resulta no solo de la propia declaración del perjudicado sino de su corroboración circunstancial o periférica. Así, y en primer lugar, las explicaciones que ofreció el acusado en el acto de juicio, al circunscribir las entregas efectivamente realizadas a aquellas dos, perfectamente identificadas en el tiempo y en sus importes, reúnen los necesarios parámetros de credibilidad desde el momento en que responden a la misma dinámica desplegada con la primera entrega, la reconocida por el propio acusado, de manera que al igual que en aquella ocasión no hubo ningún documento que la justificara y, además, se enmarca - al igual que en aquella ocasión - en la relación de confianza y de amistad que se había generado entre ellos. Tanto es así que el acusado incluso consiguió en dos ocasiones, concretamente el 19 de febrero y el 3 de septiembre de 2009, que Fulgencio , le anticipara el importe de unos efectos cambiarios, concretamente de unos pagarés, que a su vez ingresó en aquella misma cuenta. Pero es más, resulta también altamente significativo, y además corrobora la versión del perjudicado, que tan solo identifique aquellas dos entregas de entre los otros reintegros que también constan en su documentación bancaria, de manera que son aquéllas, y solo ellas, las que el perjudicado identifica como cantidades efectivamente entregadas al acusado. En tercer lugar, la relación que tuvo el acusado con Fulgencio no solo se prolongó en el tiempo sino que además, de un modo u otro, tuvo directa relación con la obra en construcción. Tanto es así que incluso cuando la empresa 'Tossal', estaba llevando a cabo las obras, apareció el acusado y 'estuvo uno o dos días echando hormigón en las terrazas', según dijo Jose Pablo en el acto de juicio, lo que pone de manifiesto que de un modo u otro mantenía un vínculo y una relación directa con la obra. Es más, el propio acusado llegó a decir en el acto de juicio que había hecho varios trabajos allí, concretamente la cimentación, y que lo hizo durante un mes aproximadamente, aunque en su declaración en fase de instrucción dijo que además había puesto material y mano de obra por un importe de 26.000 euros, o que hizo trabajos que le encargó 'Tossal', extremos que sin embargo no solo no quedaron acreditados sino que además fueron desmentidos tanto por Valentín (administrador de Holz und Berlin), como por Jose Pablo (representante de Tossal). En cuarto lugar, resulta igualmente significativo que el acusado acompañara a Fulgencio , a un abogado de Manresa a fin de preparar la documentación necesaria para rescindir el contrato que había suscrito con la primera constructora ('Holz und Berlin'), lo que pudo tener lugar, según se desprende de la documental aportada en el acto de juicio, en el mes de febrero de 2009, lo que vuelve a evidenciar la directa relación del acusado con las cuestiones relacionadas con la construcción de la vivienda coincidiendo con las épocas en las que se hicieron aquellas dos entregas. Y ya por último, y directamente relacionado con lo anterior, el acusado en todo momento participó en todas las cuestiones relacionadas con la vivienda, hasta el punto de llegar a ofrecerse como fiador del préstamo que Fulgencio iba a tener que solicitar a la entidad Ibercaja, para lo cual llegó a entregarle su declaración de la renta y sus nónimas, sabiendo o pudiendo llegar a suponer que debido a su escasa solvencia no iba a ser aceptado por la entidad bancaria, o en definitiva llegando a acompañarle ya en el año 2010, a un almacén de construcción para elegir material de su vivienda, lo que evidencia la capacidad de su influencia pues por aquel entonces ya sabia que Fulgencio ya no disponía de más capacidad económica.

En definitiva, y pese a la dificultad probatoria que inicialmente representa la falta de documentación acreditativa de aquellas dos entregas negadas por el acusado, estas han quedado debidamente acreditadas mediante la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta desplegada y con la que se han justificado los extremos anteriormente examinados, los cuales oportunamente relacionados entre sí han permitido alcanzar la definitiva conclusión acerca de la realidad de aquellas dos entregas. Ello no obstante, y respecto de aquellas otras cantidades que las acusaciones también incluyen en la defraudación desplegada, nos remitimos a lo que diremos en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución, en el que se examina el alcance y la extensión de la responsabilidad civil derivada del ilícito.

En consecuencia, todo lo anterior permite a la Sala alcanzar la convicción de que el acusado, Edmundo , se aprovechó de las particulares circunstancias personales de Fulgencio , para hacerle creer que las cantidades de dinero que le entregó entre el mes de septiembre de 2008 y agosto de 2009, por un total de 86.000 euros, eran adelantos correspondientes a los trabajos de construcción que él iba a llevar a cabo en la vivienda que estaba construyendo en la localidad de Solsona, a sabiendas que ni lo eran ni lo iban a ser de ningún modo, como así fue, de manera que el acusado incorporó definitivamente a su patrimonio aquellos importes en perjuicio evidente de Fulgencio .

TERCERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, tal y como ya se ha adelantado, de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 del C.P . Además, y conforme a lo interesado por las acusaciones, concurren también los apartados primero y sexto del artículo 250 del mismo Código . Así es, el Tribunal Supremo ha venido señalando de manera reiterada que la aplicación de esta circunstancia de agravación no puede realizarse con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal ya que no basta con que el objeto del delito sea una vivienda para que pueda apreciarse y aplicarse la agravación prevista en aquel precepto pues no basta con que aparezca una vivienda en la dinámica delictiva sino que será preciso que 'el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ), no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 997/2007, 21 de noviembre , 57/2005, 26 de enero , 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ). En el presente caso, sin embargo, consta que la vivienda proyectada por Fulgencio estaba destinada a ser su propia vivienda, con lo que se cumple así la previsión legal exigida por el precepto y por la doctrina que lo interpreta.

En segundo lugar, concurre también la agravación derivada de su especial gravedad por el valor de la defraudación por cuanto excede de los límites cuantitativos fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y ahora fijados legalmente en la suma de 50.000 euros. En efecto, el Alto Tribunal había cifrado en 30.060,73 euros, ( STS 188/2002 ) y en dicha cantidad también lo cifró la STS de 29 de octubre de 2009 . En este casi es clara la concurrencia de tal agravación por cuanto la actuación del acusado supuso para el perjudicado un perjuicio económico total de 86.000 euros, superando además la suma de 50.000 euros, establecido en el num. 5 del art. 250 actualmente en vigor.

En cambio no concurre la agravante del núm. 7 del art. 250 CP vigente en el momento de comisión de los hechos (núm. 6 del CP actual), esto es abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional, que fue interesada por las acusaciones publica y particular. En efecto, de conformidad a lo expresado en la STS de 16 de octubre de 2009 -que cita las SSTS de 18 de enero de 2008 , 13 de diciembre de 2007 , 1169/2006, de 30 de noviembre , 785/2005, de 14 de junio ; 517/2005, de 25 de abril ; 145/2005, de 7 de febrero ; 383/2004, de 23 de marzo ; 890/2003, de 19 de junio ; 142/2003, de 5 de febrero y 2017/2002, de 3 de febrero- cabe señalar que es doctrina reiterada del TS que para la concurrencia de esta agravación en los delitos de estafa y de apropiación indebida -y a fin de no lesionar el principio 'non bis in idem'- es preciso que haya algo más que añadir a la infracción penal de que se trate, algo que sumar a la ilicitud propia del tipo básico, de tal modo que 'junto al engaño característico de esta clase de infracción penal, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito'.

También ha de verse que el antiguo número 7º del artículo 250 CP , -actual num. 6- en lo que se refiere al abuso de las relaciones personales existentes, requiere una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica sobre la que maquina el sujeto activo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio - STS 132/2007 de 16 de febrero y 1.218/01 de 20 de junio -. Se tratará de supuestos que la jurisprudencia califica de 'excepcionales' en los que, además de quebrantar una confianza genérica -subyacente en todo lucro típico del delito de estafa -, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente. Al tiempo que el aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza, lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa.

Así pues esta agravante no es de aplicación en el contexto de la estafa que se enjuicia, considerando el Tribunal que no consta que el acusado Edmundo se prevaliera de una especial relación de confianza más allá ni de distinto modo que la que era necesaria para llevara cabo su maquinación engañosa, lo que constituye el núcleo de la estafa que no puede volverse a valorar con la finalidad agravadora, siendo por tanto aquella relación de supuesta amistad la que permitió que el perjudicado fuera más laxo en la cautela que debería haber guardado con las entregas que hizo al acusado a cuenta de las obras, que según le dijo iba a llevar a cabo en la construcción de su vivienda, de manera que volviera a utilizar este elemento para agravar la estafa constituiría un 'bis in idem' que no puede aceptarse, ya que la sola referencia a la relación de amistad entre Edmundo y Fulgencio , sin ninguna otra constancia, permitan ahora valorarla en el sentido agravatorio interesado por las acusaciones.

CUARTO. - Del delito anteriormente definido aparece penalmente responsable en concepto de autor el acusado Edmundo , conforme a lo establecido en los artículo 27 y 28 del Código Penal , al haber ejecutado personal y directamente los hechos imputados y que han sido enjuiciados.

QUINTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO .- En cuanto a las consecuencias penales derivadas del hecho delictivo, el artículo 66 del Código Penal dispone que en el caso en que no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena se impondrá en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente así como a la mayor o menor gravedad del hecho. Por lo que al presente caso se refiere, y conforme a lo establecido en el apartado segundo del artículo 250 del C.P ., y dado que concurren las circunstancias 1ª y 6ª del citado precepto, en su redacción vigente en el momento en que se cometieron los hechos, la pena correspondiente será la de cuatro a ocho años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses. En el presente caso, valorando la Sala la circunstancias concretas concurrentes, la entidad del perjuicio causado, las relaciones personales del acusado y del perjudicado y, en especial la importancia y gravedad de la pena mínima resultante por la concurrencia de los subtipos agravados a los que se ha hecho referencia con anterioridad, conducen a considerar procedente imponer al acusado, Edmundo , la pena de CUATRO AÑOS de prisión y MULTA de DOCE MESES a razón de 6 euros de cuota diaria, penalidad que es acorde con los hechos enjuiciados, con el bien jurídico protegido por aquel delito así como las circunstancias particulares concurrentes a las que antes se ha hecho referencia. Por último, resulta igualmente procedente imponerle la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal .

SÉPTIMO .- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, conforme a lo establecido en el artículo 109 y siguientes del Código Penal , concepto por el que la acusación particular reclama la cantidad de 206.307'17 euros, que se conforma a su vez por la cantidad en que cifra la suma defraudada, que cifra en 117.500 euros, a la que añade la reclamación correspondiente a los daños y perjuicios sufridos, por el que reclama 28.807'17 euros, importe al que añade el de los intereses que se devengarán del préstamo hipotecario solicitado, y por último 60.000 euros en concepto de daño moral.

En cuanto a la primera de las pretensiones resarcitorias ha de reducirse a la suma de 86.000 euros, al ser el importe únicamente acreditado de la suma total defraudada, el cual se corresponde a las tres entregas que recibió el acusado: una el 30 de septiembre de 2008 (40.000 euros); la segunda, el 12 de enero de 2009 (16.000 euros); y, por último, el 6 de agosto de 2009 (30.000 euros).

Por el contrario para la Sala no ha quedado cumplidamente acreditadas el resto de entregas supuestamente hechas entre el mes de diciembre de 2008 y el mes de noviembre de 2009, mediante reintegros realizados a través de entidades bancarias, normalmente en cajeros automáticos, y que según la cantidad reclamada ascendieron a un total de 28.000 euros. La reclamación de este importe no se estima suficientemente acreditada desde el momento en que no se ha ofrecido ninguna explicación acerca de diferentes extremos que permitirían justificar aquellas sucesivas entregas: así, por un lado, nada se ha dicho acerca del motivo al que obedecían, limitándose a afirmar su efectiva entrega, sin más; por otro lado, tampoco se ha ofrecido ninguna explicación en cuanto a las variaciones en su periodicidad, ya que en algunos casos los reintegros eran semanales, mientras que otros eran diarios pero también había épocas en las que no se reclama ninguna entrega; y, por último tampoco se ofrece ninguna razón por la que se justifique las importantes diferencias en las cuantías de aquellos reintegros, pues mientras que en algunas mensualidades ascendieron a una cantidad relativamente importante, como los de diciembre 2008, febrero y marzo de 2009 que fueron de más de 5000 euros, en otros meses fueron de tan solo de 1200 euros (enero 2009), o de 1000 (septiembre 2009), o incluso algunas mensualidades no se reclama ningún reintegro (abril, mayo u octubre e 2009). En definitiva, a juicio de la Sala no existe suficiente prueba, más allá de su genérica reclamación, que justifique aquella reclamación económica. Tampoco la hay respecto a las dos entregas de dinero en efectivo, una del 24/8/09 de 3000 y la otra el 24/9/09 de 1000 que, al parecer, tenía en su domicilio y que supuestamente también entregó, extremo sobre el que nada se dijo en el plenario, como tampoco de la razón de la entrega ni del motivo por el que tenía aquellos importes en su domicilio. Por último tampoco puede incluirse en este apartado el importe de 2500,- euros, correspondiente a un pagaré que no fue atendido a su vencimiento, el cual había librado un tercero, y cuyo importe le fue anticipado por Fulgencio al acusado, pues fue un simple endoso de varios efectos, algunos de los cuales fueron debidamente atendidos mientras que uno de ellos no lo fue, de manera que el que ahora se reclama dará lugar, en su caso, a las correspondientes acciones civiles, tanto la directa como la de regreso a fin de obtener su reintegro.

Respecto a las cantidades reclamadas en concepto de daños y perjuicios, por un total de 28.807'17 euros, más los intereses derivados del préstamo hipotecario solicitado, tampoco podrán ser acogidas desde el momento en que una parte de ellas tiene directa relación con los gastos de descuento de los reintegros realizados, y que se han examinado en el párrafo anterior, mientras que otros se corresponden a los gastos derivados de unos préstamos hipotecarios solicitados por Fulgencio el 21 de enero y el 4 de agosto de 2010. Sin embargo, y pese a que se afirma que estas operaciones se realizaron para financiar la construcción de la vivienda, lo cierto es que lo único que consta es que se solicitaron con la garantía de aquella construcción pero sin que en el acto de juicio, ni a lo largo de la instrucción de la causa, hubiera llegado a acreditarse que el importe obtenido con aquella operación de financiación se hubiera destinado precisamente, y en su totalidad, a la obra en construcción, puesto que de lo actuado se desprende precisamente lo contrario, esto es, que por el momento todavía no es habitable y la obra todavía no ha finalizado en la actualidad. Hubiera sido por tanto absolutamente necesario un mayor despliegue probatorio en orden a acreditar la necesaria relación de causalidad entre los hechos enjuiciados y las consecuencias reclamadas por el concepto de daños y perjuicios.

Y en cuanto a la última de las reclamaciones, las derivadas de los daños morales que el perjudicado cifre en 60.000 euros, esta pretensión debe entenderse fundamentada en el art. 110.3 CP , el cual prevé la indemnización de perjuicios materiales y morales, así como en el art. 113 del mismo Código que alude a los que se hubieren causado al agraviado, a su familia o a terceros. En relación con esta pretensión, nos conduce a recordar que ha sido admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo siempre que los daños morales hubieran quedado concretados a través del procedimiento. Ello no obstante también se ha reconocido su dificultad de acreditación al 'tratarse de magnitudes diversas y no homologables' ( STS núm. 105/2005 de 29 enero ), de tal modo que poco más podrá hacerse más que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos; resolución que añade, en relación al cuestionado trauma psicológico, que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 16.5.98 , 29.5.2000 , 29.6.2001 ).Cabe añadir además que el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptó, el 20 de diciembre de 2006, el siguiente acuerdo: 'Por regla general, no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales, y es compatible con el artículo 250.1.6º del Código Penal '. Trasladando lo anterior al presente caso, resulta que el perjudicado recibió asistencia psiquiátrica en el año 2011 a consecuencia de un 'franco empeoramiento afectivo por estresor vital importante así como franca hipotimia ( problemática judicial en curso' según consta en el informe emitido y ratificado en el acto de juicio por Doña Elisenda (f24 y 25). Esta importante alteración ha quedado igualmente acreditada a través del resto de la prueba pericial practicada así como de la declaración testifical de su hermana, que en el acto de juicio manifestó que su hermano sufre una depresión agravada por los hechos, con clara incidencia familiar y social. Por tanto, y aunque en este caso se ha acreditado la producción de un daño moral directamente relacionado con los hechos enjuiciados, en cambio no se ha justificado el motivo de aquella elevada reclamación, de manera que la Sala considera que esta ha de moderarse a una suma acorde a la entidad del daño, que en tal concepto puede cifrarse en 5000 euros, atendiendo para ello, como criterio orientador, a la valoración de los trastornos psiquiátricos contemplados en el baremo contenido en el sistema de valoración del daño corporal derivado de los accidentes de circulación.

OCTAVO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . ,en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, en las que deberán incluirse las de la acusación particular, conforme a lo establecido en el artículo 124 del Código Penal y la jurisprudencia que lo interpreta, atendida su activa y decisiva intervención a lo largo del procedimiento.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSal acusado Edmundo como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravada, anteriormente definido, a la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓNy MULTA de DOCE MESESa razón de 6 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Fulgencio en la cantidad de 91.000 euros, con más los intereses legales y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Solicítese del Juzgado de Instrucción la conclusión en legal forma de la pieza de responsabilidad civil.

La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante ésta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.