Sentencia Penal Nº 93/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 67/2011 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00093/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMURCIA

Sección nº 003

Rollo: 0000067 /2011

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIEZA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000024 /2005

Ilmos. Sres.:

Doña María Jover Carrión

Presidenta

Don Juan del Olmo Gálvez

Don Juan Miguel Ruiz Hernández Magistrados

SENTENCIA Nº 93 /2013

En la Ciudad de Murcia, a once de febrero de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa a que se refiere el presente Rollo de Sala nº 67/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Cieza con el nº 24/2005, por presuntos delitos de insolvencia punible y de estafa, en el que figuran como acusados:

Everardo Gerardo , nacido en Cieza (Murcia) el NUM000 de 1939, hijo de Ricardo y de Francisca, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 . de Cieza (Murcia), con D.N.I. Nº NUM004 , sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa (en la que no ha estado privado de libertad), representado por la Procuradora Sra. Templado Carrillo y defendido por el Letrado Sr. Castro Rodas.

Alejandra Nieves , nacida en Cieza (Murcia) el NUM005 de 1940, hija de Gerónimo y de Dolores, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 . de Cieza (Murcia), con D.N.I. Nº NUM006 , sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa (en la que no ha estado privado de libertad), representada por la Procurador Sra. Templado Carrillo y defendida por el Letrado Sr. Mera Rodríguez.

Y como responsables civiles las mercantiles Conservas Escaladas S.L., Berbecieza S.L. y Berbepez S.L., representadas por el Procurador Sr. Martínez Torres y defendidas por la Letrado Sra. González Palencia.

Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Rafael Pita Moreda; y como Acusaciones Particulares la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada por la Procuradora Sra. Piñero Marín y defendida por el Letrado Sr. Montoro Fraguas, sustituido en la vista oral por el Letrado Sr. Pardines Rodríguez; y la entidad Caja de Ahorros de Murcia (Banco Mare Nostrum S.A. en la actualidad), representada por el Procurador Sr. Sevilla Flores y defendida por el Letrado Sr. Campos Gil, sustituido en la vista oral por el Letrado Sr. Rojo Fuentes.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de Instrucción Nº 1 de Cieza dictó auto de fecha 29 de marzo de 2005 , en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a las acusaciones particulares, que solicitaron la apertura de juicio oral acompañando los correspondientes escritos de acusación.

Por auto de 20 de marzo de 2007 el Instructor acordó la apertura del juicio oral, con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello a los acusados a fin de que en plazo legal presentaran escritos de defensa; y, una vez efectuado, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Murcia, siendo turnadas a esta Sección Tercera (donde se recibieron el 4 de julio de 2011).

Por auto de 24 de octubre de 2011 se resolvió sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes (una vez solicitada aclaración a la Defensa de los acusados de diversos medios de prueba por ella solicitados), señalándose por Diligencia de 15 de febrero de 2012 el 28 de enero de 2013 para el comienzo de las sesiones del juicio oral.

El 28 de enero de 2013 ha tenido lugar el juicio oral, con cumplimiento de las prescripciones legales.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha considerado que los hechos relatados en su escrito de conclusiones son constitutivos de: a) un delito de insolvencia punible del artículo 257.1. 1 º y 2º del Código Penal , y b) un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1. 3 º y 6º del Código Penal .

Son responsables en concepto de autores del delito de insolvencia punible los acusados Everardo Gerardo y Alejandra Nieves ; y es responsable en concepto de autor del delito de estafa el acusado Everardo Gerardo .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a Everardo Gerardo por el delito a) tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinte meses con una cuota diaria de seis euros; y por el delito b) cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros.

Procede imponer a Alejandra Nieves por el delito a) tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinte meses con una cuota diaria de seis euros.

Se les impondrán además las costas.

Como responsabilidad civil: Procede declarar la nulidad de la escritura pública otorgada en Cieza el 5 de abril de 2002 ante la Notario Dª Presentación Castilla Alcalá, nº 483 de su protocolo, y en la que los cónyuges Everardo Gerardo y Alejandra Nieves constituyen la mercantil 'Berbepez S.L.', y aportan a esta mercantil la finca registral nº NUM007 como desembolso por las participaciones sociales suscritas, así como la nulidad de las inscripciones causadas en virtud de la citada escritura. Procede asimismo declarar la nulidad de la escritura pública otorgada en Abarán el 31 de enero de 2003 ante el Notario D. Antonio Navarro Cremades, por la que se constituye la mercantil 'Berbecieza S.L.' y en la que, como desembolso por las participaciones suscritas, 'Berbepez S.L.' aporta a 'Berbecieza S.L.' la finca registral nº NUM007 , así como la nulidad de las inscripciones causadas a virtud de la citada escritura.

Everardo Gerardo indemnizará a la Caja de Ahorros de Murcia en la cantidad que dicha entidad hubiese abonado a 'Conservas Escaladas S.L.' como consecuencia del descuento efectuado del 'recibo' de 45.745,51 euros del folio 49. De esta cantidad responderá directa y solidariamente la mercantil 'Conservas Escaladas S.L.'.

TERCERO:La Acusación Particular de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. en sus conclusiones definitivas, ha considerado que los hechos relatados en su escrito de conclusiones son constitutivos de: a) un delito de insolvencia punible del artículo 251.1 (sic) del Código Penal , y b) un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250 del Código Penal .

Son responsables en concepto de autores del delito de insolvencia punible los acusados Everardo Gerardo y Alejandra Nieves ; y es responsable en concepto de autor del delito de estafa el acusado Everardo Gerardo .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a Everardo Gerardo por el delito a) tres años de prisión y accesorias, y multa de veinte meses con una cuota diaria de diez euros; y por el delito b) cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros.

Procede imponer a Alejandra Nieves por el delito a) tres años de prisión y accesorias, y multa de veinte meses con una cuota diaria de diez euros.

Se les impondrán además todas las costas de la presente acción, de las que serán condenados solidariamente todos los condenados.

Como responsabilidad civil: Procede declarar la nulidad radical de la escritura pública otorgada en Cieza el 5 de abril de 2002 ante la Notario Dª Presentación Castilla Alcalá, nº 483 de su protocolo, y en la que los cónyuges Everardo Gerardo y Alejandra Nieves constituyen la mercantil 'Berbepez S.L.', y aportan a esta mercantil la finca registral nº NUM007 como desembolso por las participaciones sociales suscritas, así como la nulidad de las inscripciones causadas en virtud de la citada escritura. Procede asimismo declarar la nulidad radical de la escritura pública otorgada en Abarán el 31 de enero de 2003 ante el Notario D. Antonio Navarro Cremades, por la que se constituye la mercantil 'Berbecieza S.L.' y en la que, como desembolso por las participaciones suscritas, 'Berbepez S.L.' aporta a 'Berbecieza S.L.' la finca registral nº NUM007 , así como la nulidad de las inscripciones causadas a virtud de la citada escritura.

CUARTO:La Acusación Particular de la entidad Caja de Ahorros de Murcia (Banco Mare Nostrum S.A. en la actualidad) en sus conclusiones definitivas, se adhiere en su totalidad a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO:La Defensa de Everardo Gerardo en sus conclusiones definitivas considera que de los hechos que se sustentan por el Ministerio Fiscal no se aprecia indicio alguno de criminalidad, salvo las apreciaciones de marcado carácter subjetivo que se contienen en el mismo, totalmente ajenas a los hechos, y, por otra parte, de hechos que resultan inexistentes.

Que las consecuencias jurídicas de los hechos se reducen a cuestiones estrictamente civiles, ajenas a la tipicidad penal.

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se aprecia la de dilaciones indebidas, por cuanto la instrucción técnicamente no ha debido superar el año.

En cuanto a la pena procede la libre absolución de su defendido.

No procede responsabilidad civil.

Las costas se deben declarar de oficio.

SEXTO:La Defensa de Alejandra Nieves en sus conclusiones definitivas considera que de los hechos que se sustentan por el Ministerio Fiscal no se aprecia indicio alguno de criminalidad, salvo las apreciaciones de marcado carácter subjetivo que se contienen en el mismo, totalmente ajenas a los hechos, y, por otra parte, de hechos que resultan inexistentes.

Que las consecuencias jurídicas de los hechos se reducen a cuestiones estrictamente civiles, ajenas a la tipicidad penal.

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se aprecia la de dilaciones indebidas, por cuanto la instrucción técnicamente no ha debido superar el año.

En cuanto a la pena procede la libre absolución de su defendida.

No procede responsabilidad civil.

Las costas se deben declarar de oficio.

SÉPTIMO:La Defensa de las mercantiles Conservas Escaladas S.L., Berbecieza S.L. y Berbepez S.L. en sus conclusiones definitivas niega las correlativas del Ministerio Fiscal y de las Acusaciones Particulares, dado que los hechos no sucedieron como se indican y los hechos realmente sucedidos no son constitutivos de delito alguno.

No procede la declaración de responsabilidad civil de las mercantiles antedichas.

Procede declarar las costas de oficio.

En todo caso, y para el supuesto de condena, debe apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

OCTAVO:En la Vista Oral, desarrollada el 28 de enero de 2013, se ha practicado la prueba propuesta salvo la testifical expresamente renunciada, acogiéndose ambos acusados a su derecho constitucional a no declarar, tanto en su turno de interrogatorio como en el turno de última palabra.

NOVENO:No se ha atendido al plazo legal para dictar sentencia, dada la coincidencia del presente procedimiento con otras causas que dado su número y complejidad han impedido al Ponente de la sentencia redactar la misma en el tiempo establecido por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PRIMERO:En el último trimestre del año 2001 la sociedad Conservas Escaladas S.L., sita en Cieza (Murcia), siendo su administrador único Everardo Gerardo , sin antecedentes penales, que a su vez era socio, junto con su esposa Alejandra Nieves , sin antecedentes penales, de la citada mercantil, realizó con las entidades bancarias Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y Caja de Ahorros de Murcia, en sus sucursales de Cieza, las operaciones que a continuación se indican, dirigidas a obtener financiación para el desarrollo de su labor comercial, interviniendo ambos socios (el matrimonio formado por Everardo Gerardo y Alejandra Nieves ) como avalistas con sus bienes inmuebles de las citadas operaciones, y firmando ambos las pólizas de crédito correspondientes.

Así:

A)La mercantil Conservas Escaladas S.L., siendo su administrador Everardo Gerardo , con aval del propio Everardo Gerardo y de su esposa Alejandra Nieves (socios ambos de la anterior mercantil), pidieron el 19 de octubre de 2001en la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA), sucursal de Cieza (Murcia), una póliza de Negociaciónde Documentos mercantiles hasta un límite de 25 millones de pesetas (150.253,03 euros), así como una póliza de créditoen cuenta corriente hasta 7 millones de pesetas (42.070,85 euros), para atender la cobertura financiera en el tráfico comercial de su mercantil.

Dichos avalistas, Everardo Gerardo y Alejandra Nieves (a su vez titulares de la mercantil Conservas Escaladas S.L.), intervinieron como fiadores solidarios, con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, presentándose relación de bienes inmuebles por parte de los mismos para garantizar la operación, en concreto tres fincas registrales del Registro de la Propiedad de Cieza 1: la nº 22.228 (local comercial), la nº 20.844 (local comercial) y la nº NUM007 (vivienda).

B) Everardo Gerardo y su esposa Alejandra Nieves , también suscribieron como avalistas el 29 de diciembre de 2001una póliza de crédito en cuenta corriente (nº NUM008 ) por importe de 24.040 euros con la entidad Caja de Ahorros de Murcia (CAJAMURCIA), siendo la mercantil prestataria Conservas Escaladas S.L., de la que Everardo Gerardo era, como se ha dicho, administrador único. Dichos avalistas presentaron relación de bienes inmuebles, en concreto dos: las antedichas fincas registrales nº 20.844 (local comercial) y nº NUM007 (vivienda) del Registro de la Propiedad de Cieza 1. Y a nombre de Conservas Escaladas S.L. aparecía la finca registral nº 22.228 (local comercial) del Registro de la Propiedad de Cieza 1.

Las tres operaciones generaron riesgos financieros relevantes, que se hicieron especialmente significativos ya en el mes de enero de 2002, por lo que las entidades crediticias iniciaron las actuaciones correspondientes con arreglo a los términos de las pólizas contratadas para asegurar sus créditos (como después se expondrá).

Conocedores Everardo Gerardo y Alejandra Nieves de las dificultades financieras por las que atravesaba su mercantil Conservas Escaladas S.L., así como que habían garantizado con sus bienes inmuebles las pólizas de crédito concedidas a la misma, procedieron el 5 de abril de 2002 a otorgar diversas escrituras públicas sobre las tres fincas registrales que se habían ofrecido como garantía, guiados con el ánimo de imposibilitar y/o obstaculizar la actuación que sabían las entidades bancarias iban a iniciar en defensa de sus créditos, dada la situación financiera de riesgo de los mismos ante los saldos negativos que presentaban. Dichos actos los materializaron Everardo Gerardo y Alejandra Nieves el 5 de abril de 2002, en escrituras públicas otorgadas ante la misma Notario, con números de protocolo consecutivos, y que afectaron a las tres fincas registrales del Registro de la Propiedad de Cieza 1 mencionadas: la nº 22.228 (local comercial), la nº 20.844 (local comercial) y la nº NUM007 (vivienda).

Así:

- Sobre la finca registral nº 22.228 (local comercial): se gravó la misma constituyendo hipoteca por 300.000 euros a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo en garantía de una cuenta corriente de crédito con garantía hipotecaria, respondiendo la finca de 139.860 euros;

- Sobre la finca registral nº 20.844 (local comercial): se gravó en la anterior escritura pública constituyendo hipoteca por 300.000 euros a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, respondiendo la finca de 160.140 euros;

- Sobre la finca registral nº NUM007 (vivienda): se cedió por Everardo Gerardo y su esposa Alejandra Nieves , como aportación social, a la mercantil Berbepez S.L. (sociedad constituida por los mismos en esa misma fecha 5 de abril de 2002 en escritura pública, fijándose como valor de esa finca registral el de 12.006 euros, coincidente con el de las participaciones sociales atribuidas por mitad a ambos en la nueva sociedad constituida).

La entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.procedió del siguiente modo ante el saldo negativo que presentaban sus créditos y en defensa de sus intereses:

A-1)Ante los incumplimientos que se apreciaron en el desarrollo de las operaciones y el riesgo de cobro de la deuda contraída, con fecha 19 de enero de 2002 se procedió por parte del BBVA al cierre de la póliza de crédito, remitiéndose con fecha 24 de abril de 2002 sendos telegramas de aviso de dicho cierre y conminando al pago de la deuda devengada, con advertencia de inicio de la acción judicial de reclamación (dichos telegramas fueron recibidos por Everardo Gerardo ).

El 6 de mayo de 2002 se inició la acción judicial de reclamación derivada de la póliza de crédito, en procedimiento de ejecución de títulos no judiciales nº 247/2002 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cieza, por importe de 42.221,20 euros de principal, más intereses y costas.

Librados los mandamientos para anotar los embargos sobre las tres fincas registrales reseñadas y otros activos que pudiera tener la mercantil Conservas Escaladas S.L. y los dos fiadores ( auto de 1 de julio de 2002 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cieza en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales nº 247/2002 -relativo a la póliza de crédito del BBVA-), se contestó por El Corte Inglés S.A. que el saldo referido a Conservas Escaladas S.L. era cero (escrito de 1 de agosto de 2002), por CARREFOUR se indicó que el saldo era de 11.695,25 euros correspondientes a facturas pendientes de pago y que llegados los vencimientos de dichas facturas se procedería a transferir dichas cantidades a la cuenta de consignaciones del Juzgado (escrito de 9 de julio de 2002) y por la Agencia Tributaria se refirió que no había devoluciones pendientes de pago (oficio de 19 de julio de 2002).

A-2)Coincidente temporalmente con lo anterior, en fecha 23 de abril de 2002 se procedió por el BBVA al cierre de la póliza de Negociaciónde Documentos mercantiles o descuento de papel, con un saldo a favor del BBVA de 87.993,98 euros, notificándose mediante telegramas dicho cierre el 24 de abril de 2002, e iniciándose procedimiento ejecutivo de reclamación con fecha 13 de mayo de 2002 por dicho importe como principal, más intereses y costas.

También se inició por el BBVA el procedimiento judicial relativo a esta póliza de Negociación de Documentos y Créditos Comerciales por la suma de 87.993,98 euros como principal, contra Conservas Escaladas S.L. y los dos fiadores, que dio lugar al procedimiento de ejecución de títulos no judiciales nº 248/2002 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cieza (dictándose también auto de 1 de julio de 2002 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cieza despachando ejecución).

Cuando se hicieron las gestiones judiciales preceptivas para embargar las tres fincas registrales reseñadas, éstas resultaron negativas, dado que:

- la nº 22.228 (local comercial) -que con fecha 16 de febrero de 2001 se había aportado por los dos socios, Everardo Gerardo y su esposa Alejandra Nieves , a la mercantil Conservas Escaladas S.L. como ampliación de capital social, por un valor de 240.405 euros-, se había gravado en escritura pública de 5 de abril de 2002, constituyendo hipoteca por 300.000 euros a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo en garantía de una cuenta corriente de crédito con garantía hipotecaria, respondiendo la finca de 139.860 euros;

- la nº 20.844 (local comercial) también fue gravada en la misma escritura pública de 5 de abril de 2002 constituyendo hipoteca por 300.000 euros a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, respondiendo la finca de 160.140 euros;

- y la nº NUM007 (vivienda) había sido cedida mediante escritura pública del 5 de abril de 2002 por Everardo Gerardo y su esposa Alejandra Nieves , como aportación social, a la mercantil Berbepez S.L. (sociedad constituida por los mismos querellados en esa fecha 5 de abril de 2002 en escritura pública, fijándose como valor de esa finca registral el de 12.006 euros, coincidente con el de las participaciones sociales atribuidas por mitad a ambos socios).

La entidad Caja de Ahorros de Murciaactuó en defensa de su crédito del siguiente modo:

B)La póliza de crédito en cuenta corriente por importe de 24.040 euros concertada con la entidad CAJAMURCIA el 29 de diciembre de 2001, a partir de abril de 2002 presentaba ya excesos no regularizados, por lo que el 17 de julio de 2002 la Sra. Notario de Cieza certificó el saldo deudor de la póliza a efectos de su ejecución (24.218,94 euros el 28 de junio de 2002, según certificación del apoderado de la entidad bancaria de esa fecha respecto a la liquidación de la antedicha póliza), interponiéndose demanda ejecutiva registrada el 11 noviembre de 2002 (que dio lugar al procedimiento civil de ejecución de título no judicial nº 596/2002 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cieza).

Con anterioridad a la presentación de la demanda ejecutiva, el 3 de octubre de 2002, CAJAMURCIA había enviado sendos buro-fax a la mercantil prestataria y a los dos avalistas, señalándoles el saldo deudor a los efectos legales.

A nombre de Conservas Escaladas S.L. aparecía la finca registral nº 22.228 (local comercial) del Registro de la Propiedad de Cieza 1 -que, como se ha indicado, con fecha 16 de febrero de 2001 se había aportado por los dos socios, Everardo Gerardo y Alejandra Nieves a la mercantil Conservas Escaladas S.L. como ampliación de capital social, por un valor de 240.405 euros-.

Librados los mandamientos para anotar los embargos sobre las tres fincas registrales reseñadas (auto de 18 de febrero de 2003), se puso de evidencia la situación ya expuesta con anterioridad, a la que se añadió respecto a la finca registral nº NUM007 (vivienda) que la misma (cedida en su momento el 5 de abril de 2002 por Everardo Gerardo y su esposa Alejandra Nieves como aportación social a la mercantil Berbepez S.L.), había sido dispuesta en escritura pública de 31 de enero de 2003 por Everardo Gerardo , administrador único de Berbepez S.L., cuando constituyó la sociedad Berbecieza S.L. ese mismo día 31 de enero de 2003 (sociedad de la que también fue designado administrador único Everardo Gerardo ).

De la sociedad Berbecieza S.L. era único socio la antedicha sociedad Berbepez S.L., que aportó como bien social a los efectos de su constitución la finca registral nº NUM007 y por el mismo valor otorgado con anterioridad al constituir Berbepez S.L. (12.006 euros).

SEGUNDO:A principios del mes de febrero de 2002 Everardo Gerardo , administrador único de Conservas Escaladas S.L., conocedor de la dificultosa situación económico-financiera de su empresa y de que a mediados de dicho mes debía afrontar el pago de un efecto por importe de 44.441,84 euros, ideó, aprovechándose de las relaciones comerciales que mantenía con El Corte Inglés S.A., del que su mercantil era proveedor, la siguiente operativa: emitió con fechas 11 y 12 de febrero de 2002 una remesa de facturas por importe total de 47.745,51 euros, y confeccionó un 'efecto/recibo' único, fechado el 13 de febrero de 2002, por el total reseñado de 47.745,51 euros (que acompañó a la remesa antedicha, teniendo dicho 'efecto/recibo' fecha de vencimiento 13 de junio de 2002), remitiendo todo ello a CAJAMURCIA, solicitando el descuento de ese 'efecto/recibo' único amparado en las facturas enviadas, y ello a fin de poder obtener el dinerario suficiente que necesitaba.

Con el importe descontado pudo así atender Conservas Escaladas S.L., como era el plan de Everardo Gerardo , el pago del efecto respecto a la mercantil DIA S.A. del 15 de febrero de 2002, por importe total de 44.441,84 euros (que fue abonado por CAJAMURCIA según las instrucciones dadas por Conservas Escaladas S.L.).

A su vencimiento el 13 de junio de 2002 el 'efecto/recibo' por el importe global de 47.745,51 euros fue devuelto, por no corresponder a operaciones reales con El Corte Inglés S.A. de Conservas Escaladas S.L. (las 59 facturas/albaranes remitidas por Conservas Escaladas S.L. a CAJAMURCIA no atendían a la realidad, dado que los importes facturados eran inferiores y habían sido satisfechos por El Corte Inglés S.A. a Conservas Escaladas S.L. en su momento). Así lo indicó El Corte Inglés S.A. al Juzgado de Instrucción: ' Que en contestación al oficio remitido a esta empresa, en que se interesaba información sobre el pago de determinadas facturas al proveedor de esta empresa CONSERVAS ESCALADAS S.L., que se aportan, hemos de informar al Juzgado que en nuestros apuntes contables no figura registrada ninguna de las facturas adjuntas, por lo que no se efectuó pago alguno. Todos los números de factura de las que se acompañan coinciden con facturas contabilizadas y pagadas por El Corte Inglés S.A., pero no son coincidentes sus fechas ni los importes, que son de una cuantía muy inferior'.

Los 59 albaranes/facturas fechados los días 11 y 12 de febrero de 2002, y remitidos por Conservas Escaladas S.L. a CAJAMURCIA para amparar el montante global del 'efecto' antedicho se correspondían con los siguientes importes (excluyendo los céntimos): 7 facturas de 357 euros, 20 facturas de 476 euros, 7 facturas de 614 euros, 2 facturas de 238 euros, 2 facturas de 307 euros, 6 facturas de 705 euros, 3 facturas de 1.319 euros, 4 facturas de 1.012 euros, 2 facturas de 1.627 euros, 1 factura de 544 euros, 1 factura de 921 euros, 1 factura de 886 euros, 1 factura de 1.088 euros, 1 factura de 2.025 euros y 1 factura de 7.356 euros. Teniendo los 59 albaranes/facturas la siguiente numeración: 174, 175, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 222, 226, 227, 242, 243, 244, 245, 246, 24,7 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267 y 268.

La operativa descrita tenía la finalidad de aparentar ante CAJAMURCIA (aunque el 'efecto/recibo' no estuviera aceptado por El Corte Inglés S.A.), que ése era el modo de pago acordado entre Conservas Escaladas S.L. y El Corte Inglés S.A. para atender las facturas adjuntas al mismo. Logrado ese propósito, fue descontado, y la suma así obtenida permitió a Conservas Escaladas S.L. hacer frente al efecto de DIA S.A. mencionado, viéndose perjudicada CAJAMURCIA al no afrontarse por El Corte Inglés S.A. el abono del 'efecto/recibo' (dado que no atendía a realidad comercial alguna) y sin que Conservas Escaladas S.L. haya abonado la cantidad descontada a CAJAMURCIA.

TERCERO:El presente procedimiento, iniciado por querella formulada el 11 de septiembre de 2003 por la Caja de Ahorros de Murcia, dio lugar al auto de admisión de querella de 4 de diciembre de 2003 (en Diligencias Previas nº 1.912/2003).

Se practicaron diversas diligencias instructoras hasta que se tomó declaración a los dos querellados, Everardo Gerardo y Alejandra Nieves , como imputados el 2 de marzo de 2004.

Por auto de 22 de marzo de 2004 se acordó la anotación preventiva de la prohibición de disponer de la finca nº NUM007 , al entender que de esa finca son reales propietarios ambos imputados.

Se registra una nueva querella el 4 de febrero de 2005, interpuesta por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra los anteriores, dictándose auto de admisión de querella el 9 de febrero de 2005 (en Diligencias Previas nº 288/2005). En esa misma fecha de acuerda por auto la acumulación de ambas diligencias previas.

Desde el 22 de marzo de 2004 hasta el 9 de febrero de 2005 se produce inactividad judicial: más de diez meses y medio.

El 15 de marzo de 2005 se vuelve a tomar declaración como imputados a Everardo Gerardo y a Alejandra Nieves .

El 29 de marzo de 2005 se dicta el auto de incoación de procedimiento abreviado.

El 11 de abril de 2005 se formula acusación por parte del Ministerio Fiscal (solicitando diversas diligencias documentales al Juzgado de Instrucción).

El 23 de mayo de 2005 se formula acusación por CAJAMURCIA.

Por auto de 5 de agosto de 2005 se dicta auto acordando las diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. La última diligencia ejecutada corresponde al exhorto remitido al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cieza, que se dio por cumplimentado el 17 de abril de 2006.

Por providencia de 2 de octubre de 2006, tras recibirse las diligencias documentales interesadas, se dio traslado a las acusaciones particulares personadas para formulación del escrito de acusación, señalando CAJAMURCIA que ya lo había presentado y la entidad BBVA lo presentó en escrito registrado el 24 de noviembre de 2006.

Desde finales de abril de 2006 hasta el 2 de octubre de 2006 se produce inactividad judicial: más de cinco meses.

Por auto de 20 de marzo de 2007 se acordó la apertura del juicio oral.

Desde el 24 de noviembre de 2006 hasta el 20 de marzo de 2007 se produce inactividad judicial: casi cuatro meses.

Por auto de 10 de julio de 2007 se estima un recurso de reforma interpuesto.

Hasta el 28 de agosto de 2008 no se dicta una providencia dando curso a la notificación y emplazamiento de los representantes legales de las tres mercantiles declaradas responsables civiles en el auto de apertura del juicio oral.

Desde el 10 de julio de 2007 hasta el 28 de agosto de 2008 se produce inactividad judicial: más de trece meses.

Por providencia de 2 de febrero de 2009 el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Cieza acuerda la prórroga de la anotación preventiva de embargo sobre la finca registral nº NUM007 , previamente acordada, lo que se certifica practicada el 2 de abril de 2009 por el Registro de la Propiedad Nº 1 de Cieza.

Hasta providencia de 10 de mayo de 2010 no consta actuación judicial alguna.

Desde el 2 de febrero de 2009, hasta el 10 de mayo de 2010 se produce inactividad judicial: más de catorce meses.

Fundamentos

PRIMERO:El análisis probatorio en el caso analizado atiende básicamente a la prueba documental, y de forma mucho más limitada a la personal, en todo caso la testifical practicada (representantes o apoderados de las entidades bancarias afectadas y de El Corte Inglés S.A.), por cuanto los acusados se han acogido a su derecho a no declarar, tanto en la fase de instrucción como en la de enjuiciamiento (por lo que no se somete al Tribunal ninguna versión de los mismos en orden a explicar lo sucedido).

Sobre la cuestión del silencio de las manifestaciones de los acusados la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda 26/2010, de 27 de abril (Pte. Gay Montalvo) recuerda: 6. (...), pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que 'ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria' ( SSTC 202/2000, de 24 de julio, FJ 5 ; 155/2002, de 22 de julio , FJ 15); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002 , FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 6), (...).

En igual sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 9/2011, de 28 de febrero (Pte. Delgado Barrio), que en sus fundamentos jurídicos señala: 4. (...). Por último, considera la Audiencia Provincial que el silencio de la demandante ante la existencia de prueba de cargo en su contra debe interpretarse en el sentido de que no habría sido capaz 'de aportar una explicación seria y convincente acerca de su relación con las víctimas [y] de rebatir la imputación que éstas han realizado', considerando tal silencio como 'un indicio más sobre la participación de los acusados en los hechos delictivos'-después volveremos sobre este punto-. (...).

5. La demandante invoca también el derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho a un proceso con todas garantías y con el derecho a no declarar contra sí mismo o no declararse culpable ( art. 24.2 CE ), por entender que tanto la Sentencia de la Audiencia Provincial como la del Tribunal Supremo consideran que la recurrente tenía obligación de demostrar su inocencia, configurando ambas resoluciones el silencio de la demandante como prueba de cargo. Así delimitado el motivo de amparo, su objeto se circunscribe a determinar si la condena recaída en la instancia y ratificada en casación ha vulnerado el derecho de la recurrente a no confesarse culpable ( art. 24.2 CE ) y, en relación con ello, el derecho a la presunción de inocencia (24.2 CE), enervada, al parecer de la parte recurrente, no sobre la base de prueba directa, sino en virtud de una inferencia realizada a partir de su negativa a declarar, penalizándose así el ejercicio de su derecho a guardar silencio.

En la STC 202/2000, de 24 de julio , recordamos 'la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke, § 44 ; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray, § 45 ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders , § 68), según la cual el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia ( STC 161/1997, de 2 de octubre , FJ 5). Pues bien, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997 , ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación' ( STC 202/2000, de 24 de julio , FJ 3). Y en el mismo sentido es de recordar la STC 26/2010, de 27 de abril .

De este modo, para justificar el rechazo de la queja es suficiente recordar que, según ha quedado dicho en el anterior fundamento jurídico, la condena de la demandante no se sostiene en la valoración contra reo de su negativa a prestar declaración, ni tampoco se ha invertido la carga probatoria haciendo descansar en la recurrente la obligación de acreditar su inocencia. Frente lo que expresamente sostiene la demandante de amparo, y como bien pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, la condena no ha descansado en prueba indiciaria sino en prueba directa consistente en las declaraciones de las testigos víctimas y en las conversaciones telefónicas intervenidas, operando el recurso al silencio del imputado en la Sentencia de instancia como un elemento adicional o de refuerzo. Como quiera, en fin, que en el supuesto presente el relato de hechos probados no ha descansado sobre el silencio de la parte recurrente y su negativa a contestar, pues con carácter previo al mismo la propia resolución da por sentada la existencia de prueba de cargo, la lesión del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) debe ser desestimada.

La antedicha doctrina justifica que ante una serie de indicios incriminatorios de carácter documental, perfecta y plenamente conocidos por los acusados (y obviamente también por sus Defensas, como técnicos del Derecho que aconsejan y asisten a los acusados, fijando una determinada estrategia jurídica) el silencio de la persona que se ve acusada, aunque amparado constitucional y legalmente, implica un efecto, favorable o desfavorable, que ha de ser asumido por quien de forma voluntaria y consciente (y asesorado jurídicamente), se acoge al mismo.

En este caso ese silencio ya se mostró en la instrucción judicial en las dos ocasiones en que los ahora acusados fueron convocados a prestar declaración judicial como querellados/imputados (por lo tanto, con pleno conocimiento de los extremos documentales incriminatorios), y se ha reiterado en la vista oral (tanto en el inicial momento de sus declaraciones como en los turnos finales de última palabra).

Por lo tanto, esa realidad puede tener valor para su ponderación judicial (obviamente, no en el plano de suplir aquello que no existe, sino de no ofrecer una explicación o razón plausible sobre los expresivos, plurales, convergentes y contundentes datos documentales que en una secuencia temporal y lógica, fundada en la experiencia, son manifiestamente inculpatorios).

Ambos acusados se han acogido a su derecho a no declarar en el juicio oral, y las acusaciones lo que han hecho con sus preguntas es dar ocasión a los acusados a explicar los hechos objeto de acusación desde su prisma exculpatorio, es decir, se ha cumplido por las acusaciones el sometimiento a los principios que rigen la vista oral, dando ocasión a la efectiva contradicción y defensa por parte de los acusados de los hechos objeto de acusación.

La conclusión que se alcanza no es considerar que la negativa a responder las preguntas se transforme en contestación favorable a la tesis acusatoria (ello sería inviable en el ámbito penal), sino que se permita entender que ante unos datos de nítido matiz inculpatorio, y habiéndosele dado a los acusados (por parte de las propias acusaciones) la oportunidad de ofrecer una explicación exculpatoria sobre ellos, no la han ofrecido. Lo cual facilita extraer de los datos inculpatorios todo su poder convictivo, al no enfrentarse a una versión de la persona acusada que debilite los mismos o permita entenderlos desde distinta perspectiva.

La amplia documental aportada y existente en la causa (en todo caso, no impugnada), permite considerar que fueron ambos acusados los que, cada uno en su concreta actuación (el acusado en su condición de administrador único y socio de las mercantiles, pero además avalista con sus bienes; y la acusada en su condición también de socio de las sociedades y avalista con sus bienes), intervinieron de forma consciente y voluntaria en el desarrollo efectivo de los comportamientos delictivos.

La situación económico-financiera de la mercantil Conservas Escaladas S.L. era conocida por ambos acusados, aunque con mayor detalle y precisión por parte del acusado, administrador único de la empresa, y que mantenía las relaciones más estrechas e intensas con las entidades bancarias y con las mercantiles a las que suministraba sus productos. Pero no por ello la acusada, y esposa del administrador, podía desconocer esa situación, no sólo por la relación matrimonial existente, sino porque acudió a las tres operaciones bancarias (pólizas de crédito), era avalista de las mismas, ofreció sus bienes inmuebles para garantizar el fin de las tres operaciones crediticias, y en la misma fecha (el 5 de abril de 2002) intervino en el otorgamiento de las escrituras públicas por las que se generó la pantalla jurídica de impedimento de la garantía de los bienes inmuebles previamente por ella ofrecidos para asegurar las tres pólizas de crédito.

A ello cabe añadir el escaso tiempo transcurrido entre las primeras pólizas de crédito (19 de octubre de 2001), la segunda hornada de las mismas (el 29 de diciembre de 2001) y la confección/otorgamiento del elenco de escrituras públicas (con intervención de fedataria pública, que aseguraba el necesario y correcto conocimiento del tipo de operación jurídica formalizada y de sus consecuencias) que el 5 de abril de 2002 dieron cuerpo a toda la actuación de los acusados dirigida a insolventarse con sus bienes inmuebles. Bienes inmuebles que eran los únicos realmente efectivos y relevantes, por cuanto la investigación abierta por el Juzgado de Instrucción, pero también la que proyectan los procedimientos ejecutivos civiles, pone de manifiesto que más allá de un ciclomotor y de un vehículo Opel Astra con matrícula XI-....-XL (es decir, ni por modelo ni por matriculación, de especial valor), los acusados carecían de otros bienes de entidad.

Obran a los folios 257 y 258 de la causa dos certificados del Ayuntamiento de Cieza fechados el 18 de diciembre de 2003, en el que se hace constar que Alejandra Nieves no aparece como contribuyente en ninguno de los padrones de impuestos de bienes inmuebles de naturaleza rústica y urbana, y tampoco de vehículos; y que Everardo Gerardo sólo aparece respecto a una ciclomotor, un vehículo Opel Astra matrícula XI-....-XL y la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM009 NUM010 , con un valor catastral de 12.895,09 euros.

Y del testimonio remitido por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cieza, con relación a su procedimiento de ejecución de títulos no judiciales nº 247/2002, se infiere, atendiendo a los mandamientos/oficios librados para anotar los embargos sobre las tres fincas registrales reseñadas en el relato de Hechos Probados y otros activos que pudiera tener la mercantil Conservas Escaladas S.L. y los dos fiadores (todo ello derivado del auto de 1 de julio de 2002 dictado por dicho Juzgado), que con las contestaciones dadas la citada mercantil carecía de bienes o derechos económicos de entidad. El Corte Inglés S.A. contestó que el saldo referido a Conservas Escaladas S.L. era cero (escrito de 1 de agosto de 2002), por CARREFOUR se indicó que el saldo era de 11.695,25 euros correspondientes a facturas pendientes de pago y que llegados los vencimientos de dichas facturas se procedería a transferir dichas cantidades a la cuenta de consignaciones del Juzgado (escrito de 9 de julio de 2002) y por la Agencia Tributaria se refirió que no había devoluciones pendientes de pago (oficio de 19 de julio de 2002).

Todo lo cual lleva a la conclusión de inexistencia de capacidad económica por parte de la mercantil reseñada (Conservas Escaladas S.L.) y de los dos acusados (más allá de lo único que constituía su patrimonio real: las tres fincas registrales).

La Defensa refiere que era exigible dirigirse contra las participaciones sociales, y que al no haberse efectuado dicha actuación, no cabe entender que los acusados se hayan alzado con sus bienes, por cuanto éstos existían y eran reales: las participaciones sociales.

Tal afirmación es rechazable, en primer lugar, porque el tipo del alzamiento de bienes o insolvencia punible desborda tan limitado entendimiento, dado que no se exige un agotamiento de todos los bienes o derechos de contenido económico, y su declaración de insuficiencia, para entender justificado el precitado delito. Es obvio que si la persona acusada tiene bienes suficientes para amparar la pretensión de sus acreedores, aunque haya dispuesto de algunos y disminuido así su caudal económico, el delito no se habría cometido. Pero no es este el caso, en que lo analizado pone de manifiesto que los únicos bienes que realmente constituían un patrimonio real, y no meramente nominal, aparente y ficticio, eran los tres bienes inmuebles ofrecidos como garantía, y los tres han sido objeto de actuaciones contempladas en el artículo 257 del Código Penal , bien disponiendo de ellos (modificando su titularidad dominical: la vivienda), bien gravándolos de forma que su valor es inexistente (al constituir una garantía hipotecaria por valor total de 300.000 euros, con distribución en las otras dos fincas registrales: los dos locales de negocio).

En cuanto al resto de bienes existentes, más allá del ciclomotor, de un turismo anticuado y de modelo medio/bajo, y de unos créditos de algo más de 11.000 euros (CARREFOUR), no existe nada.

En segundo lugar, los créditos superan los 150.000 euros, y frente a ello trata de señalarse que unas participaciones sociales excluirían la comisión delictiva (en todo caso, participaciones sociales cifradas en sólo 12.000 euros). En cuanto a este último extremo, parece obviarse que la única finca que podría retornar al patrimonio de los dos acusados es la que constituye el único bien que conforma el capital social de la sociedad Berbecieza S.L., cuyo único socio no es ninguno de los acusados, sino la sociedad Berbepez S.L., de la cual, esta vez sí, son sus dos únicos socios los dos acusados, que precisamente transfirieron (cedieron) como único bien social a la misma, para su constitución, la finca registral nº NUM007 , en una primera maniobra de insolvencia, que se afianzó con la segunda maniobra al constituir el 31 de enero de 2003 la sociedad Berbecieza S.L. (que sería la titular dominical formal de la referida finca registral).

Ello supone que precisamente el comportamiento delictivo desplegado por ambos acusados sobre ese bien, creando dos pantallas de titularidad dominical societaria, trata de transformarse en la justificación para entender que las participaciones sociales de los dos acusados en la sociedad intermedia (Berbepez S.L.) son un bien reseñable y relevante, cuando precisamente constituyen la ficción y montaje creado por ambos acusados para distraer uno de los bienes inmuebles que ofrecieron como garantía de los créditos (y el único sobre el que en la actualidad cabe actuar jurídicamente).

Sólo la actuación judicial, inicialmente por auto de 22 de marzo de 2004 (que acordó la anotación preventiva de la prohibición de disponer de la finca nº NUM007 , al entender que de esa finca son reales propietarios ambos imputados), y su prórroga posterior por providencia de 2 de febrero de 2009, ha permitido que se asegure ese bien (según certificación de 2 de abril de 2009 emitida por el Registro de la Propiedad Nº 1 de Cieza -folios 917 y ss. de la causa-). En todo caso, garantía por cuatro años pronta a concluir, lo que exigiría de las acusaciones un comportamiento pro-activo en defensa de sus intereses patrimoniales, de estar interesadas en su mantenimiento tras esta sentencia, instando en su caso ante este Tribunal la adopción de las medidas procedentes.

Es por ello que la Sala entiende plenamente justificado el relato fáctico con la prueba documental existente, tanto en lo que afecta a los comportamientos de alzamiento (atribuibles a ambos acusados, aunque más intenso y extenso en el acusado que en su esposa), como al de estafa (éste sólo atribuible al acusado).

En cuanto a la estafa, el análisis de la extensísima documentación acreditativa de las facturas/albaranes inveraces (tal y como se han recogido en el propio relato de Hechos Probados), utilizados para originar el engaño necesario en la entidad CAJAMURCIA, junto con la testifical de D. Fidel Miguel en la vista oral (reconociendo y ratificando el escrito de 22 de diciembre de 2003 que se le ha mostrado), y señalando que para escribir y firmar el citado documento comprobó la documentación necesaria en ese momento, contestando fehacientemente, aunque como es obvio en la actualidad (habiendo transcurrido nueve años) no recuerda todos los detalles con precisión, permiten apreciar que era la voluntad defraudadora la que guiaba la actuación del acusado.

Obra al folio 260 de la causa la contestación firmada y fechada el 22 de diciembre de 2003 por D. Fidel Miguel (que ha acudido a la vista oral, como se ha señalado), quien en nombre y representación de El Corte Inglés S.A., ante la información solicitada por el Juzgado, con relación a los 59 albaranes/facturas correspondientes a los días 11 y 12 de febrero de 2002 aportados con la querella, por el importe global de 47.745,51 euros, contestó: ' Que en contestación al oficio remitido a esta empresa, en que se interesaba información sobre el pago de determinadas facturas al proveedor de esta empresa CONSERVAS ESCALADAS S.L., que se aportan, hemos de informar al Juzgado que en nuestros apuntes contables no figura registrada ninguna de las facturas adjuntas, por lo que no se efectuó pago alguno.

Todos los números de factura de las que se acompañan coinciden con facturas contabilizadas y pagadas por El Corte Inglés S.A., pero no son coincidentes sus fechas ni los importes, que son de una cuantía muy inferior'.

Y si a ello unimos la propia información remitida por CAJAMURCIA, a instancia de la Defensa del acusado como prueba anticipada, que obra en el Rollo de Sala (folios 111 a 113), en la que se señala que el abono de 45.745,51 euros que se corresponde al ingreso por remesas de efectos, se cargó, siguiendo instrucciones del cliente -Conservas Escaladas S.L.- en la cuenta de la mercantil para el pago de un efecto de la sociedad DIA S.A., por importe de 44.441,84 euros, se evidencia con claridad que la finalidad del acusado era obtener liquidez, de la que no disponía, para poder hacer frente a ese efecto que a mediados de febrero de 2003 tendría que afrontar.

No puede pasar desapercibido la ingente documentación artificiosamente generada por el acusado (59 facturas/albaranes), para tratar de aparentar una realidad comercial ante la entidad bancaria, cuyo importe total para descontar ascendía a 47.745,51 euros, y ello, precisamente, escasos días antes del efecto que se le iba a cargar por la sociedad DIA S.A., por importe de 44.441,84 euros. La diferencia entre una y otra cantidad cabe fundarla razonablemente en la comisión de descuento, lo que ajustaba al máximo el artificio creado para poder obtener ese líquido con el que abonar el efecto pendiente.

Es ardid fue generado conscientemente por el acusado, dado que se aprovechó de las relaciones comerciales previas que mantenía con El Corte Inglés S.A., de las que obtuvo la información necesaria para pergeñar en forma la amplia documentación que, no ajustándose a la realidad comercial, diera cobertura de realidad aparente al 'efecto/recibo' emitido. Se insiste por la Sala en la indicación vertida por El Corte Inglés S.A. en su escrito de 22 de diciembre de 2003, al recoger que 'en nuestros apuntes contables no figura registrada ninguna de las facturas adjuntas, por lo que no se efectuó pago alguno. Todos los números de factura de las que se acompañan coinciden con facturas contabilizadas y pagadas por El Corte Inglés S.A., pero no son coincidentes sus fechas ni los importes, que son de una cuantía muy inferior'.

Por todo ello las infracciones objeto de acusación se encuentran plenamente justificadas, y no sólo en cuanto a sus elementos objetivos, sino en su ánimo o intención, considerando la consolidada doctrina jurisprudencial que la Sala pasa a exponer sobre el elemento subjetivo del injusto.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca), señala al respecto: Es claro que los hechos subjetivos exigidos por el tipo legal deben quedar suficientemente probados para que la norma pueda ser aplicada al caso. Carece de trascendencia, en este sentido, que ordinariamente sea preciso acudir a la prueba indiciaria, de forma que la afirmación de la prueba del hecho subjetivo se construya sobre una inferencia. Es habitual que este mecanismo sea utilizado también cuando se trata de hechos objetivos. Recuerda el Tribunal Constitucional en la STC nº 340/2006, de 11 de diciembre , que '...ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado', citando la STC nº 127/1990, de 5 de julio , F. 4; la STC nº 87/2001, de 2 de abril , F. 9; la STC nº 233/2005, de 26 de septiembre , F. 11; la STC nº 267/2005 , de 24 de octubre , F. 4; la STC nº 8/2006, de 16 de enero , F. 2 y la STC nº 92/2006, de 27 de marzo , F. 2. Y añade que, en relación específicamente con los elementos subjetivos, '...debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial' ( STC nº 91/1999, de 26 de mayo , F. 4; STC nº 267/2005, de 24 de octubre , F. 4; STC nº 8/2006, de 16 de enero , F. 2 ).

Doctrina y criterio, con referencias a la doctrina constitucional, también plasmado en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 (Pte. Varela Castro). Y en tal sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2011 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca) señala que: Se trata de un hecho subjetivo cuya existencia se afirma como resultado de un razonamiento inferencial que se basa en datos objetivos, alguno de los cuales puede proceder de pruebas documentales.Y la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2011 (Pte. Ramos Gancedo) indica: Tiene dicho reiteradamente esta Sala de Casación que el derecho a la presunción de inocencia se desenvuelve en el ámbito de los hechos materiales que aparecen en el mundo exterior, pero que no alcanza a los elementos de naturaleza anímica o subjetiva que se ubican en la mente del sujeto y no trascienden al exterior. Así, que el acusado actuara con conciencia de lo que hacía o que causara deliberadamente la muerte de las víctimas, son factores que únicamente pueden ser determinados mediante un juicio de inferencia basado en datos fácticos debidamente acreditados y racionalmente valorados por el juzgador para llegar a la conclusión consecuente.

De lo expuesto no cabe inferir otro ánimo o intención que pudiera guiar los comportamientos analizados (insolvencia punible para ambos acusados, defraudación sólo para el acusado), dado que la secuencia temporal, el tipo de actuaciones desarrolladas, el contenido manifiestamente económico de todo el operativo (bien en su manifestación de realizar actuaciones dirigidas a perjudicar las garantías dadas para los créditos obtenidos, bien en su proyección de obtener un evidente beneficio económico ilegítimo), sólo permiten albergar razonablemente, y atendiendo a la lógica y a las máximas de la experiencia, la consciente voluntad por parte de ambos acusados de cometer los delitos objeto de acusación.

SEGUNDO:Los hechos declarados probados son constitutivos de: a)un delito de insolvencia punible del artículo 257.1. 1 º y 2º del Código Penal y b)un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , ambos atendiendo a la regulación actual introducida con la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, por entender dicha regulación más favorable.

En cuanto al delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1. 1 º y 2º del Código Penal procede recordar la doctrina jurisprudencial aplicable.

Según la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2007 (Ponente Sr. Ramos Gancedo): El delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1.911 del Código Civil ). Aparece sucintamente definido en los artículos 519 CP 73 y 257.1º CP 95 que utilizan dos expresiones muy ricas en su significación, conforme han sido reiteradamente interpretadas por la doctrina y por la jurisprudencia de esta Sala: 'alzarse con sus bienes' y 'en perjuicio de sus acreedores'.

(...), en la actualidad alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. (...)

La expresión 'en perjuicio de sus acreedores', que utilizan los mencionados artículos, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión, entendida de este modo, se deducen tres consecuencias:

1ª. Ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2ª. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo.

3ª. Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento. (...)

Volvemos a repetir: lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia de este delito.

Ahora bien, es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor, y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito.

Doctrina reiterada en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2009 (Pte. Puerta Luis): Tras referirse a los requisitos precisos para la existencia del delito de alzamiento de bienes (relación jurídica obligacional, intención de perjudicar a los acreedores y resultado de insolvencia), la parte recurrente se refiere a la 'existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito', requisito que considera no concurre en el presente caso, y pone de relieve igualmente que 'tampoco hay alzamiento de bienes cuando los bienes que sustrae (¿) el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas existentes', como tampoco 'si se acredita la existencia de otros bienes del deudor con los que pueda hacer frente a sus deudas'.

El artículo 257 (núms. 1º y 2º) del CP castiga como reo del delito de alzamiento de bienes al 'que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores' y a 'quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial o extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación'.

Aunque el Código Penal no define claramente lo que debe entenderse por alzamiento de bienes y, desde el punto de vista histórico, dicho término hacía referencia a los supuestos en los que el deudor huía llevándose sus bienes u ocultándolos para defraudar a sus acreedores; en el Derecho moderno, se entiende por tal el hecho de colocarse dolosamente el deudor en situación de insolvencia frente a los acreedores o de agravar fraudulentamente la insolvencia sobrevenida de manera fortuita, mediante la ocultación -física o jurídica- de sus bienes, cualquiera que sea el modo empleado, eludiendo así la necesidad de mantener íntegro el patrimonio del deudor como garantía universal en beneficio de sus acreedores, a tenor del art. 1911 del Código Civil .

Constituye presupuesto de esta figura penal la existencia de obligaciones jurídicamente válidas que, en principio, deberán ser anteriores al estado de insolvencia, si bien, excepcionalmente, se ha apreciado también, en alguna ocasión, la existencia de este delito en casos de ocultación de los bienes anterior al nacimiento de las obligaciones (v. SS TS de 29 de junio de 1989 y 7 de marzo de 1996 ). Sin embargo, esta tesis no debe prevalecer, pues, como pone de relieve la doctrina, estos supuestos deben quedar 'extra muros' del delito de alzamiento, por cuanto si, con anterioridad al nacimiento de la obligación o de las obligaciones de que se trate, el sujeto tenía el propósito de no cumplirlas para defraudar así a la otra u otras partes contratantes que, a consecuencia del error que les producía su conducta engañosa, habían llevado a cabo un determinado desplazamiento patrimonial, tal conducta (aparentando seriedad y solvencia) formaría parte integrante de su conducta engañosa y, por ello, habría de valorarse jurídicamente en el contexto del delito de estafa.

Lo que caracteriza el delito de alzamiento es, por tanto, el hecho de causar dolosamente la insolvencia o de agravarla, por cualquier medio, en perjuicio de los acreedores; y, en principio, constituye presupuesto necesario de este delito la existencia de una o varias obligaciones previas. La insolvencia debe ser la consecuencia lógica de la ocultación o de la disposición fraudulenta de los bienes y deberá producirse con el ánimo de perjudicar a los acreedores, lo que constituye el elemento subjetivo del injusto. De ahí que no se haya apreciado la comisión de este delito cuando el sujeto ha vendido sus bienes para pagar a sus acreedores, o cuando la insolvencia no se ha producido con ánimo defraudatorio.

La existencia de una o varias obligaciones previas al ocultamiento de los bienes deberá apreciarse no sólo cuando dichas obligaciones sean ya vencidas y exigibles, sino también cuando los hechos de los que dimanan tales obligaciones sean previos al alzamiento, pues, como se dice en la STS de 8 de octubre de 1996 , el requisito objetivo que exige este tipo penal lo constituye la existencia de uno o varios créditos reales y exigibles en su día de los que sea deudor el acusado del delito, 'sin la necesidad de que esos créditos estén vencidos o fueran líquidos en el momento del alzamiento, de ahí que digamos «exigibles en su día», pues entender la necesidad del vencimiento como requisito comisorio sería tanto como desnaturalizar la esencia de este acto defraudatorio, ya que es precisamente el temor a que llegue el momento del cumplimiento de la deuda lo que induce en pura lógica al vendedor a evitarlo con la necesaria anticipación, deshaciéndose de todos sus bienes o parte de ellos para así caer en insolvencia total o parcial e impedir a los acreedores o dificultarles el cobro de lo debido'.

Por último, tal y como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2009 (Pte. Bacigalupo Zapater) sobre la insolvencia punible -aunque referido a la especial insolvencia punible prevista en el artículo 258 del Código Penal -: El delito del art. 258 CP es un delito contra el patrimonio. Ello significa que el resultado típico del delito es un daño patrimonial, consistente en una disminución de la garantía del propio patrimonio frente a los acreedores e indirectamente del valor del crédito de los acreedores. Este delito, por otra parte, no da lugar a la atenuación de la pena por la reducida extensión del perjuicio, dado que la ley penal no prevé una falta de esta forma de las insolvencias punibles.Insistiendo la Sentencia: El tipo del art. 258 CP no requiere que la enajenación de bienes que causan la insolvencia del autor haya sido simulada. Se trata, por el contrario, de un delito que protege el patrimonio de los acreedores no sólo contra enajenaciones simuladas, sino también de aquellas que enajenaciones reales que configuran un serio obstáculo para hacer efectivo los créditos del o de los sujetos pasivos. El texto legal es claro: el delito se comete cuando el autor 'contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio'.

Requisitos y exigencias jurisprudenciales que con manifiesta claridad se evidencian en este caso, dados los extremos analizados en el Fundamento de Derecho anterior respecto a ambos acusados.

TERCERO:En cuanto al delito de estafa, la Sala la aprecia de los artículos 248 y 249 del Código Penal , atendiendo a la regulación actual introducida con la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, por entender dicha regulación más favorable, al excluir las agravaciones de la cuantía, por cuanto la suma estafada es de 47.745,51 euros (lo que no alcanza la agravación de cantidad superior a los 50.000 euros, y tampoco permitiría su encaje en ninguna otra previsión legal, habida cuenta que la misma tampoco es de especial relevancia considerando las circunstancias del caso y la entidad bancaria estafada), y también descartarse la de utilizar para la estafa un efecto cambiario o similar (que ha quedado fuera de la tipificación penal en la nueva regulación).

La Sala recuerda que el delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal contempla la actuación siguiente: Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, que es interpretado jurisprudencialmente, en cuanto a sus exigencias y requisitos, en el sentido que refleja la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005 , que habla de artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial de quien es inducido a error.

Las maniobras engañosas pueden ser muy diversas, y adaptadas a cada caso concreto, lo que es expresivo de la exigencia de analizar en cada supuesto la concurrencia de los requisitos de la estafa citados por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por todas, las Sentencia de 24 de septiembre de 2008 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre) y de 24 de junio de 2008 (Pte. Varela Castro).

Los requisitos de la estafa serían:

1º) Un engaño precedente o concurrente.

2º) El engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Especialmente significativa es la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2008 (Pte. Sánchez Melgar), que señala: hemos declarado ( Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. También hemos sostenido que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa, la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

(...), el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. (...)

(...), el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

Como dice la Sentencia nº 628/2005 de fecha 13/05/2005 : ' para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.

Señalando la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2008 (Pte. Sánchez Melgar): el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena perpetrada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

Criterios reiterados en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2012 (Pte. Conde-Pumpido Tourón): Como señalan las sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000, núm. 1128/2000 y núm. 1469/2000 , respectivamente, 22 de abril de 2004 y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Y señalando esa misma Sentencia en cuanto a la 'puesta en escena' (artificio desplegado) como maniobra engañosa bastante susceptible de generar el error: en estas relaciones de riesgo el comportamiento de la víctima no fue determinante, pues, es claro que no nos encontramos ante un engaño burdo, sino ante una maniobra bien planificada y desarrollada con cierta maestría, conduciendo a la víctima, a partir de la confianza inicialmente generada, (...). No nos encontramos, en consecuencia, ante una operación comercial que genera una deuda, sino ante una estafa manifiesta, que ha sido sancionada de forma correcta por el Tribunal sentenciador.Para recoger a continuación: el engaño ha de considerarse suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, teniendo la suficiente entidad para actuar en la convivencia social como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial.

Sobre el comportamiento y/o diligencia de la víctima dice la Sentencia de 15 de marzo de 2012: Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuaciónen cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Como señala la STS de 28 de junio de 2.008 'el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Es conveniente, en consecuencia, efectuar algunas consideraciones sobre la denominada victimodogmática, doctrina que desplaza la responsabilidad sobre el perjudicado en supuestos penalmente típicos en los que ha concurrido negligencia o descuido de la víctima, exigiéndole su autotutela.

Refiriendo a continuación la Sentencia: La denominada victimodogmática subvierte el principio de subsidiariedad, al propugnar la renuncia a la intervención penal en favor de la autotutela, desconociendo que constituye un principio básico de la civilización que los ciudadanos han hecho dejación de la violencia punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones tipificadas como delictivas.

Por otra parte la teoría victimodogmática no es más que una forma de rebautizar soluciones ya existentes para problemas reales, extendiéndolas desmesuradamente a supuestos injustificados. La imputación objetiva permite resolver en el delito de estafa los supuestos problemáticos de inadecuación del engaño sin necesidad de recurrir a los postulados victimodogmáticos, que desplazan la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola injustamente por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, 'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas' y en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas y que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto.

Conviene, por todo ello, matizar una cita fragmentada que se realiza en la resolución recurrida de una sentencia de esta Sala, que lamentablemente es citada con cierta frecuencia de una forma incompleta que no respeta totalmente su sentido. La sentencia de esta Sala de 21 de septiembre de 1988 no afirma simplemente, como recoge literalmente la sentencia de instancia (...), que 'el derecho penal no debe convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos', sino que se expresa de forma más matizada, al reconocer que el punto de vista de que el derecho penal no debería convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos, es hoy una cuestión debatida.

En concreto, lo que literalmente se señala en esta sentencia de 21 de noviembre de 1988 , que expresa un punto de vista de innegable raíz académica al ser una de las primeras dictadas como ponente por un ilustre Catedrático y relevante Magistrado de esta Sala, es que 'Indudablemente en la configuración de los elementos del delito de estafa se debe tener en cuenta el comportamiento de la víctima. El derecho penal, en este sentido, no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos. La extensión de las consecuencias de este punto de vista, sin embargo, es hoy una cuestión debatida. En términos generales, de todos modos, se debe tener en cuenta que el grado de diligencia que se debe exigir a la víctima de la estafa se determinará mediante las pautas que socialmente se consideran adecuadas en una situación concreta'... añadiendo más adelante que 'De cualquier manera, el comportamiento descuidado de la víctima no afecta en sí mismo al engaño, sino, en todo caso, a la relación de causalidad entre el engaño y el error del sujeto pasivo'.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

La Defensa del acusado ha apuntado que ha sido la propia omisión de los controles por parte de CAJAMURCIA los que dieron lugar al desplazamiento patrimonial en su perjuicio, y que debió analizar la documentación remitida por su cliente y detectar su irrealidad e inadecuación para dar lugar al descuento.

Es evidente que el simple envío del 'efecto/recibo' hubiera facilitado un mejor control por parte de la entidad bancaria, y precisamente por ello el acusado lo camufló en la maraña de documentación que lo acompañaba (59 facturas/albaranes, junto con otros documentos adjuntos), lo que entorpecía enormemente su control efectivo y, por otra parte, conformaba la apariencia de realidad comercial cierta en la que el acusado fundaba su ardid defraudatorio.

Es por ello que la Sala rechaza el alegato de la Defensa, entendiendo que la maniobra defraudatoria no era burda, insuficiente o inidónea, sino precisamente la adecuada en su simulación y apariencia para amparar el engaño típico.

CUARTO: Everardo Gerardo es autor responsable criminalmente de los dos delitos antedichos (de insolvencia punible y de estafa), en atención a los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber realizado personalmente las conductas típicas, con plena conciencia y voluntad.

Alejandra Nieves es autora responsable criminalmente del delito de insolvencia punible, en atención a los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber realizado personalmente la conducta típica, con plena conciencia y voluntad.

QUINTO:Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas contemplada en el artículo 21. 6ª del Código Penal ( La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa), por cuanto desde el inicio del procedimiento ante el Juzgado de Instrucción (el 11 de septiembre de 2003) hasta que la causa llega a esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento (el 4 de julio de 2011), han transcurrido casi ocho años, y considerando los plazos de inactividad reflejados en el apartado Tercero de los Hechos Probados de esta sentencia, que suman un total de algo más de 46 meses, es decir, 3 años y 10 meses, se comprueba que dicho plazo de inactividad alcanza la mitad del tiempo de tramitación de la causa ante el Juzgado de Instrucción.

Debe de recordarse que los intervalos temporales de inactividad en el Juzgado de Instrucción han sido los siguientes:

Desde el 22 de marzo de 2004 hasta el 9 de febrero de 2005 se produce inactividad judicial: más de diez meses y medio.

Desde finales de abril de 2006 hasta el 2 de octubre de 2006 se produce inactividad judicial: más de cinco meses.

Desde el 24 de noviembre de 2006 hasta el 20 de marzo de 2007 se produce inactividad judicial: casi cuatro meses.

Desde el 10 de julio de 2007 hasta el 28 de agosto de 2008 se produce inactividad judicial: más de trece meses.

Desde el 2 de febrero de 2009, hasta el 10 de mayo de 2010 se produce inactividad judicial: más de catorce meses.

Dichos periodos llevan a la estimación de la atenuante, tal y como ha establecido la Jurisprudencia, en tal sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2012 (Pte. Conde-Pumpido Tourón), que establece: La reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el art. 21.6 ª, las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Su aplicación exige, por tanto, cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

Considerando ello, es evidente que ninguno de esos intervalos temporales está justificado, atienden además a una inadecuada tramitación procesal, no se fundan en el comportamiento de los acusados, no tienen relación alguna con la supuesta complejidad de la causa (limitada a la recopilación de información documental), y proyectan una reiterada inactividad (siendo reseñable que algunos de esos periodos superan los diez meses, y dos de ellos más del año).

Es por ello que se cumple en este caso plenamente la razón y fundamento de la atenuante acogida, en los términos reseñados en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2012 (Pte. Varela Castro): es constante la doctrina de este Tribunal sobre el carácter indeterminado del concepto dilaciones indebidas y, por ello, la afirmación de que ha de estarse a las circunstancias de cada caso.

En las Sentencia de este Tribunal núms. 184/2011 de 17 de marzo, resolviendo el recurso nº 1397/10 , 1158/10 de 16 de Diciembre resolviendo el recurso: 685/2010 dijimos: '....La jurisprudencia ha venido estableciendo, y así se ha reflejado en la Ley Orgánica 5/2010 que modifica el Código Penal de 1995, que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a describir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario, lo que quiere decir algo más que contrario a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común. Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como la Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable.

Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

Además la tardanza debe poder tildarse de indebida. Palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado. Provocando las dilaciones.

Y en la Sentencia nº 1124/10 de 23 de Diciembre, resolviendo el recurso nº 1402/2010 dijimos: Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento ose debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).

SEXTO:En orden a la individualización judicial de la pena, y considerando que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, que proyecta su eficacia para ambos acusados y en los dos delitos, procede, en atención al artículo 66.1.1ª del Código Penal , y considerando la relevancia de esa atenuante, aunque sin otorgarle cualificación que justifique la disminución de la pena en grado, imponer las penas en su mitad inferior, y dentro de ésta, en su extensión mínima.

Es por ello que procede imponer a Everardo Gerardo por el delito de insolvencia puniblela pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros (al apreciar su capacidad económica, la ausencia de otras obligaciones que no sean las estrictamente familiares, la no acreditación de cargas o gastos de especial significado o penosidad, y la existencia de profesionales de libre designación para su Defensa y Representación); y por el delito de estafala pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio durante el tiempo de la condena (habida cuenta que ha cometido ese delito en el marco de su actividad comercial y empresarial y aprovechándose de ello).

Procede imponer a Alejandra Nieves por el delito de insolvencia punible la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros (al apreciar su capacidad económica, la ausencia de otras obligaciones que no sean las estrictamente familiares, la no acreditación de cargas o gastos de especial significado o penosidad, y la existencia de profesionales de libre designación para su Defensa y Representación).

SÉPTIMO:Atendiendo a los artículos 109 , 116, y concordantes del Código Penal , la Sala aprecia plenamente justificada la solicitud de responsabilidad civil interesada por las acusaciones, diferenciando así el delito de insolvencia punible y el de estafa.

En cuanto al de insolvencia punible, las medidas conducentes a la reparación efectiva son las interesadas de declaración de nulidad, volviendo así la finca registral nº NUM007 del Registro de la Propiedad de Cieza 1 a quien realmente son sus titulares, los dos acusados, convirtiéndose así en bien eficiente sobre el que las dos entidades bancarias puedan actuar en defensa de sus créditos vencidos, y ello en los procedimientos civiles abiertos en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cieza.

Procede por ello declarar la nulidad de la escritura pública otorgada en Cieza el 5 de abril de 2002 ante la Notario Dª Presentación Castilla Alcalá, nº 483 de su protocolo, y en la que los cónyuges Everardo Gerardo y Alejandra Nieves constituyeron la mercantil 'Berbepez S.L.', y aportaron a esa mercantil la finca registral nº NUM007 como desembolso por las participaciones sociales suscritas, así como la nulidad de las inscripciones causadas en virtud de la citada escritura.

Procede asimismo declarar la nulidad de la escritura pública otorgada en Abarán el 31 de enero de 2003 ante el Notario D. Antonio Navarro Cremades, por la que se constituyó la mercantil 'Berbecieza S.L.' y en la que como desembolso por las participaciones suscritas 'Berbepez S.L.' aportó a 'Berbecieza S.L.' la finca registral nº NUM007 , así como la nulidad de las inscripciones causadas a virtud de la citada escritura.

Es por ello que las sociedades Berbepez S.L. y Berbecieza S.L., partes en el presente procedimiento, han de soportar las declaraciones de nulidad antedichas.

En cuanto a la estafa, Everardo Gerardo indemnizará a la Caja de Ahorros de Murcia en la cantidad que dicha entidad hubiese abonado a 'Conservas Escaladas S.L.' como consecuencia del descuento efectuado del 'efecto/recibo' de 45.745,51 euros (lo que se determinará en ejecución de sentencia). De esta cantidad responderá, como responsable civil directa la mercantil 'Conservas Escaladas S.L.'.

Ese pronunciamiento no implica duplicar indemnización alguna, por cuanto el acusado, y la mercantil antedicha, responden de la concreta actuación delictiva, y no de la póliza de crédito reclamada por Caja de Ahorros de Murcia en el procedimiento civil correspondiente abierto en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cieza.

Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO:Las costas causadas se imponen a los condenados Everardo Gerardo (2/3 partes) y Alejandra Nieves (1/3 parte), incluyendo las correspondientes a la Acusación Particular del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (quien expresamente ha solicitado la imposición de las costas), dada la correcta, eficaz y adecuada actividad procesal de dicha parte acusadora, amén de la homogeneidad con relación a la pretensión acusatoria también articulada por el Ministerio Fiscal, todo ello en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239 , 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por el contrario, no procede incluir las costas de la Acusación Particular de la entidad Banco Mare Nostrum S.A. (antes Caja de Ahorros de Murcia), por cuanto dicha parte sólo se ha adherido al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, pero sin solicitar expresamente que sus costas le fueran impuestas a los acusados.

En tal sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): recordar la doctrina de la Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS. 833/2009 de 28.7 , 335/2006 de 24.3 , 1510/2004 de 21.11 , 1731/2001 de 9.12 , que recuerda, que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que 'el art. 124 CP . que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995 , 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 ), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal ). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales'.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 ).

Ahora bien, no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP .). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción.

En similar sentido la STS. 1455/2004 de 13.12 , considera necesaria la petición expresa no bastando con la alusión genérica a costas, razonando sobre su naturaleza privada y la exigencia de petición de parte; y la STS. 449/2009 de 6.5 incide en que es doctrina reiterada de este tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal . Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio de rogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Everardo Gerardo como autor responsable criminalmente de un delito de insolvencia punible y de un delito de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas siguientes: por el delito de insolvencia punible la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce mesescon una cuota diaria de seis euros (con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas); y por el delito de estafa la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio durante el tiempo de la condena; así como al pago de 2/3 partes de las costas, incluidas las de la Acusación Particular del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y excluidas de la entidad Banco Mare Nostrum S.A. (antes Caja de Ahorros de Murcia).

Que debemos condenar y condenamos a Alejandra Nieves como autora responsable criminalmente de un delito de insolvencia punible, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce mesescon una cuota diaria de seis euros (con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas); así como al pago de 1/3 parte de las costas, incluidas las de la Acusación Particular del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y excluidas de la entidad Banco Mare Nostrum S.A. (antes Caja de Ahorros de Murcia).

Se declara la nulidad de la escritura pública otorgada en Cieza el 5 de abril de 2002 ante la Notario Dª Presentación Castilla Alcalá, nº 483 de su protocolo, y en la que los cónyuges Everardo Gerardo y Alejandra Nieves constituyeron la mercantil 'Berbepez S.L.', y aportaron a esa mercantil la finca registral nº NUM007 del Registro de la Propiedad Nº 1 de Cieza como desembolso por las participaciones sociales suscritas, así como la nulidad de las inscripciones causadas en virtud de la citada escritura.

Se declara la nulidad de la escritura pública otorgada en Abarán el 31 de enero de 2003 ante el Notario D. Antonio Navarro Cremades, por la que se constituyó la mercantil 'Berbecieza S.L.' y en la que como desembolso por las participaciones suscritas 'Berbepez S.L.' aportó a 'Berbecieza S.L.' la finca registral nº NUM007 del Registro de la Propiedad Nº 1 de Cieza, así como la nulidad de las inscripciones causadas a virtud de la citada escritura.

Las sociedades Berbepez S.L. y Berbecieza S.L. han de soportar las declaraciones de nulidad antedichas.

Everardo Gerardo indemnizará a la Caja de Ahorros de Murcia (en la actualidad Banco Mare Nostrum S.A.) en la cantidad que dicha entidad hubiese abonado a 'Conservas Escaladas S.L.' como consecuencia del descuento efectuado del 'efecto/recibo' de 45.745,51 euros (lo que se determinará en ejecución de sentencia). De esta cantidad responderá, como responsable civil directa la mercantil 'Conservas Escaladas S.L.'.

Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Requiérase al Juzgado de Instrucción Nº 1 de Cieza la conclusión, con arreglo a Derecho, de las piezas de responsabilidad civil de los dos condenados Everardo Gerardo y Alejandra Nieves .

Solicítese hojas histórico-penales de ambos condenados.

Contra la presente sentencia cabe anunciar recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.