Sentencia Penal Nº 93/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 58/2013 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 58/2013

PREVIAS 4617/2012

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 93/14

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

Merce Juan Agustin

Maria Lucia Jimenez Marquez

En Lleida, a veinte de marzo de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y en trámite de conformidad las presentes diligencias previas número 4617/2012, del Juzgado Instrucción 2 Lleida , por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Edemiro , español , nacido en Lleida , el día NUM000 /76 , hijo de Horacio y de Santiaga actualmente interno en el Centre Penitenciari de Valencia, con DNI número NUM001 , sin antecedentes penales, insolvente y privado de libertad por esta causa los días 18 y 19 de noviembre de 2012, representado por la Procuradora Dª. EUGENIA BERDIE PABA y defendido por la Letrada Dª. JACQUELINE JULVE MERINO.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Maria Lucia Jimenez Marquez

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, entendió que los hechos constituían un delito de tráfico de drogas del art. 368 del código penal (sustancias que causan grave daño a la salud), delito del que responde el acusado en concepto de autor. No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4000 euros con arresto sustitutorio de 40 días en caso de impago. Costas. Comiso del dinero intervenido de conformidad al art. 374 del CP , al que se dará el destino previsto en las leyes (ingreso en el Tesoro Público)

SEGUNDO .- La defensa en el mismo tramite solicita la absolución de su representado.

ÚNICO.-Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el acusado Edemiro , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, sobre las 13:40 horas del día 18 de noviembre de 2012, fue detenido por agentes del cuerpo de la Guardia Urbana de Lleida a la altura de la C/ Corts Catalanes nº 14 de esta ciudad, lugar en que se encontraba estacionado su vehículo, un Seat Córdoba matrícula nº ....NNN . La detención se produjo tras salir el acusado del bar Joke's y dirigirse a su automóvil, en el que le esperaba su cuñada. Tras el registro del vehículo por parte de los agentes actuantes, los mismos hallaron una bolsa con 27,40 gramos de marihuana, con una riqueza de 5,5% en tetrahidrocannabinol, la cual se encontraba detrás del asiento del acompañante. También se halló una bolsa conteniendo 31,20 gramos de heroína, con una riqueza del 19%, oculta bajo la alfombrilla del asiento del conductor, a la altura de los pedales del vehículo, siéndoles finalmente entregada por el propio acusado una bolsita conteniendo 0,70 gramos de marihuana, con una riqueza del 2,9% en tetrahidrocannabinol, la cual portaba oculta en un calcetín.

La sustancia incautada estaba destinada a la venta a terceras personas, alcanzando un valor en el mercado ilícito de 149,21 euros la marihuana y 1.788,38 euros la heroína.

Al acusado también se le intervino la cantidad de 49,48 euros en metálico procedente de la venta de sustancia estupefaciente.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de promoción o favorecimiento del tráfico ilícito previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d.- El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00 ).

En el presente supuesto resulta acreditado el elemento objetivo de la tenencia de sustancia estupefaciente por parte del acusado, concretamente marihuana y heroína.

Así se desprende del contenido del atestado policial, el cual fue ratificado en el acto del plenario por los agentes de la Guardia Urbana actuantes, con número de identificación NUM002 y NUM003 , coincidiendo ambos en que , hallándose realizando funciones de seguridad ciudadana con vehículo logotipado y debidamente uniformados, a la altura del nº 14 de la C/ Corts Catalanes de Lleida vieron un vehículo marca Seat Córdoba, matrícula ....NNN en cuyo interior se encontraba una mujer, la cual, al apercibirse de su presencia, realizó una maniobra extraña, cambiándose de asiento y cerrando los mecanismos de seguridad de automóvil. Tal actitud les pareció sospechosa, razón por la que volvieron a pasar por segunda ver por el mismo lugar en una labor de comprobación, dirigiéndose al vehículo y constatando que la ocupante del mismo se encontraba nerviosa, apreciando un fuerte olor a marihuana al bajar aquella la ventanilla del automóvil. Tras el requerimiento policial, la mujer se identificó como Rita , manifestando que el vehículo era de su cuñado, el acusado, a quien esperaba dado que aquél había entrado en el bar Joke's situado en el nº 9 de esa misma calle. Mientras ello ocurría apareció el acusado, procediéndose a continuación al registro del vehículo, hallando el agente NUM003 una bolsa de plástico con sustancia que posteriormente analizada resultó ser marihuana, la cual se encontraba detrás del asiento del acompañante, hallando también bajo la alfombrilla del conductor, a la altura de los pedales, una bolsa de plástico con una sustancia en polvo que resultó ser heroína, y al ser preguntado el acusado si portaba alguna sustancia más, el mismo procedió a sacarse de un calcetín una pequeña bolsa que también contenía marihuana.

El producto de las tres bolsas incautadas al acusado fue posteriormente analizado por la División de Policía Científica, constando unido a la causa (folios 56 y ss) dictamen de la Unidad del Laboratorio Químico del que se desprende que se trataba de 27,40 gramos de marihuana con una riqueza del 5,5% en tetrahidrocannbinol, 0,70 gramos de marihuana con una riqueza del 2,9% en tetrahidrocannabinol y 31,20 gramos de heroína con una riqueza del 19%. Partiendo de tal peso y riqueza, resulta del todo evidente que la heroína intervenida resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la reciente jurisprudencia en 0,00066 gramos para dicha sustancia (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 ).

El acusado tan sólo ha reconocido la tenencia de la marihuana para consumo propio, alegando, en cuanto a la bolsa hallada bajo la alfombrilla del conductor, que se trataba de cocaína -no de heroína como finalmente resultó-, y que la misma era de una persona de color llamada Casimiro , la cual se había quedado esperándolo junto a su cuñada en el vehículo, mientras el iba al bar a buscar cambio para comprarle su dosis, dado que previamente el tal Casimiro le había dejado probar la droga y le había gustado. Al ser preguntado en el acto del juicio sobre el paradero del tal Casimiro al llegar la policía, el mismo contestó que probablemente aquel se había asustado y había dejado a su cuñada en el coche, dejando allí también la droga.

Tal línea de defensa, aún del todo legítima desde un lógico afán exculpatorio, resulta del todo artificiosa y no cuenta con corroboración alguna. En primer lugar, hay que señalar que al acto del juicio no compareció la cuñada del acusado, no contando la Sala, por tanto, con la versión de una de las testigos directas de los hechos, y en segundo lugar, los agentes de la Guardia Urbana comparecientes al plenario vinieron a coincidir en que en el vehículo tan sólo se encontraba la Sra. Rita en las dos ocasiones en que hicieron las comprobaciones, sin constar en el atestado referencia alguna a la presencia del tal Casimiro y especificando el agente NUM003 que él no le conocía y que entre las dos veces que avistaron el vehículo pasó un lapso de tiempo muy breve, por lo que de haber salido alguien del automóvil hubiera estado por la calle y lo hubieran visto, cosa que no ocurrió.

Con este resultado la Sala no puede otorgar credibilidad alguna a la versión exculpatoria mantenida por el acusado, imputando al tal Casimiro la propiedad de la sustancia estupefaciente hallada en el vehículo, lo que nos lleva a la lógica y racional conclusión de que era el acusado el propietario de la misma, y siendo ello así nuestro siguiente análisis forzosamente ha de recaer en descubrir cual era el destino de la droga incautada.

Al respecto, sabido resulta que la intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

Así pues, la determinación de la existencia de una finalidad de tráfico se debe realizar en atención a las circunstancias del caso y entre los criterios que se manejan para inducir ese fin de traficar se encuentran: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión, la forma de presentarse la sustancia, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la condición de consumidor y la conducta del poseedor.

Pues bien, partiendo de todo ello, en el presente supuesto la Sala llega a la conclusión de que la droga hallada en poder del acusado iba destinada a su venta ilícita a terceros.

A dichos efectos resulta del todo relevante el lugar y la forma en que fue hallada la heroína, oculta bajo la alfombrilla del conductor del vehículo. También es de destacar el peso de la misma, 31,20 gramos, con una pureza del 19%. A todo ello hay que añadir que el propio acusado vino a declarar que nunca había consumido heroína, si no cocaína y de forma esporádica, un gramo cada 10 días. Finalmente, también resulta del todo relevante la incautación en poder del acusado de 49.48 euros, suma importante y excesiva para la provisión por un consumo esporádico y también si se tiene en cuenta que el mismo manifestó que sus ingresos económicos procedían tan sólo de un subsidio de unos 400 euros mensuales. Puestos todos estos elementos circunstanciales en relación, la lógica y más racional conclusión que puede extraer la Sala es que la droga que fue hallada en poder del acusado ciertamente estaba dedicada a su venta a terceras personas, actividad ilícita a través de la cual el acusado obtenía mayores ingresos a los que manifestó percibir de forma subsidiada.

Lo expuesto conduce a considerar debidamente probada la dedicación del acusado a la venta de sustancias estupefacientes, siendo una de ellas heroína, teniendo la misma la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, conviene entrar en el examen de las irregularidades denunciadas por la defensa en relación con la cadena de custodia de la droga, poniendo la misma de manifiesto que existieron dos pesajes distintos y no coincidentes por parte de la policía tras la incautación de la droga, añadiendo que, además, durante toda la instrucción la policía ha venido haciendo referencia a que lo hallado bajo la alfombrilla del conductor era un polvo blanco, presuntamente cocaína, siendo que, de forma sorprendente, tras el análisis toxicológico ha resultado ser heroína. Finalmente se queja la parte de que dicho análisis haya tenido lugar pasados 4 o 5 meses desde la remisión de muestras.

En primer lugar hay que señalar que tal queja fue formulada tardíamente por la parte en vía de informe, cuando ninguna alegación se había realizado en tal sentido durante la tramitación del procedimiento, ni constando tampoco alusión alguna a tal cuestión en el escrito de defensa. Ello, sin embargo, no va a impedir que la Sala se pronuncie al respecto, en aras a dar cumplida contestación a todo aquello que pueda comprometer el derecho de defensa del acusado.

Hay que recordar que la finalidad de la cadena de custodia no es otra que garantizar la exacta identidad de lo incautado y de lo analizado. Tiene por tanto un valor instrumental para garantizar que lo analizado fue lo mismo que lo recogido.

Por ello el problema que plantea la cadena de custodia - SSTS. 6/2010 de 27.1 , 776/2011 de 26.7 , 347/2012 de 25.4 , 773/2013 de 22.10 , 'es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación'.

Por ello en STS. 109/2011 de 22.3 se establecen dos precisiones, a saber que la irregularidad de la 'cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

Siendo así, aunque se admitiera la comisión por los respectivos responsables del proceso de custodia algún defecto en cuanto al cumplimiento de aquellas formalidades, ello no supone, por si solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuese aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y los posteriores resultados debidamente documentados ( STS. 773/2013 de 22.10 ) que añade que el retraso en la entrega... en el Área de Sanidad no supone rotura de la cadena de custodia, pues apuntar a la simple posibilidad de manipulación para entender que aquella se ha roto, no resulta aceptable, sino que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva'.

Aplicando tal postura jurisprudencial al presente supuesto, no pueden resultar atendidas las pretensiones de la defensa del acusado, pues, a la vista de todo lo actuado, ninguna duda alberga la Sala de que la sustancia analizada se trata de la que efectivamente le fue incautada en su día al acusado, sin que tampoco exista sospecha alguna de que pudiera haber existido algún tipo de posible manipulación de la sustancia estupefaciente.

Examinada la causa, ciertamente constan dos pesajes iniciales de la sustancia estupefaciente tras la incautación de la misma, pero ya en el propio atestado policial, ratificado en el acto del plenario por los agentes de la Guardia Urbana actuantes, se hacía constar que ello obedecía a que la farmacia de guardia que realizó el primero se negó a su certificación, lo que explica la existencia del segundo. Tal y como señala la parte, las tres muestras incautadas arrojaron resultados distintos en dichos pesajes, los cuales pasaron de 34,683 grs., 1,229 grs. y 32,413 grs. ((folio 13) a 34,530 grs., 5,405 grs. y 37,084 grs. (folios 23, 24 y 25). Tal diferencia ciertamente puede sorprender, pero lo cierto es que el pesaje realizado finalmente por el Laboratorio Químico -con la lógica reducción por pérdidas de sustancia- se acerca de forma compatible y proporcional al primero de los pesajes (27,40 gramos, 0,70 gramos y 31,20 gramos) y no puede olvidarse que el pesaje inicial de lo intervenido no viene establecido legalmente como un presupuesto necesario, con independencia de que el mismo se lleve a cabo de conformidad con los protocolos administrativos y policiales, no dejando de resultar meramente orientativo su resultado. Siendo ello así, el distinto resultado del segundo pesaje bien puede atribuirse a un error en el sistema de pesado o en los medios utilizados para el mismo, pero, a la vista de cuanto se ha expuesto, no puede dotársele de relevancia suficiente a los efectos de poner en cuestión la identidad entre la sustancia incautada y la analizada. Tampoco puede servir a dicho fin el que la droga analizada resultara finalmente ser heroína en lugar de cocaína, pues aún cuando es cierto que en el atestado se hacía referencia al hallazgo de un polvo blanco, no es menos cierto que cuando le fue aplicado el correspondiente reactivo por la policía, el mismo arrojó resultado negativo a cocaína, ratificándolo así en el acto del juicio el agente del cuerpo de Mossos d'Esquadra con tip NUM004 , practicándose también en dicho acto la pericial toxicológica de los analistas con tip NUM005 y NUM006 , quienes de forma clara y contundente vinieron a sostener que la descripción inicial de la droga nunca es identificativa de la sustancia y que el tema del color es subjetivo, añadiendo que el drogotest es siempre orientativo, siendo que a veces los aparatos con que se realizan están contaminados, y que lo definitivo es la prueba de laboratorio. Finalmente, tal y como señala la STS de 22.10.13 antes mencionada, tampoco puede considerarse alterada la cadena de custodia por el retraso en la entrega de la sustancia, si no se aporta prueba sobre la posible manipulación, lo cual aquí no ha ocurrido.

En atención al conjunto de lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , desprendiéndose de lo actuado la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que favorecía al acusado.

TERCERO.-De dicho delito responde en concepto de autor el acusado Edemiro , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP .

CUARTO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-En cuanto a la individualización de la pena, el Ministerio Fiscal interesó la imposición al acusado de una pena de cuatro años de prisión y Multa de 4000 euros, con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria.

Partiendo del marco punitivo del art. 368 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , la Sala, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de prisión de tres años y seis meses, así como una multa de 4000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP , procede decretar el comiso del dinero y la droga intervenida, con destrucción de esta última.

SÉPTIMO.-Las costas del procedimiento deben imponerse al acusado, en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

Por todo lo expuesto

Fallo

CONDENAMOS a Edemiro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE 4000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago por insolvencia, acordando el comiso del dinero y la droga intervenida, con destrucción de esta última; imponiendo las costas del procedimiento al acusado.

Para la extinción de la pena privativa de libertad, abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.