Sentencia Penal Nº 93/2015, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 46/2014 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00093/2015

-

PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Teléfono: 982 29 48 40

N85850

N.I.G.: 27030 41 2 2010 0102039

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000046 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: María Teresa

Procurador/a: D/Dª MONICA SEXTO RIVAS

Abogado/a: D/Dª ISMAEL AWAD MOHAMED

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

LUGO

SENTENCIA NÚMERO 93

ILMOS. SRES.:

D. EDGAR AMANDO FERNÁNDEZ CLOOS, Presidente

Dña. MARIA LUISA SANDAR PICADO

D. JOSE MANUEL VARELA PRADA

Lugo, quince de Mayo de dos mil quince .

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público el Rollo de Sala n.º 46/14, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado n.º44/13, instruidos por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mondoñedopor el delito de Estafa y Apropiación Indebida y seguido contra los acusados:

. Concepción , nacido en Ribadeo el día NUM000 de 1958 , hijo de Evaristo y de Florinda , con DNI n.º NUM001 , domiciliada en Lugar DIRECCION000 nº NUM002 (RIBADEO), sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por el procurador MANUEL CABADO IGLESIAS y defendido por el letrado JOSE MANUEL OLIVEROS RODRIGUEZ.

. Montserrat , nacido en Ribadeo el día NUM003 1949, hijo de Juan y de Susana , con DNI nº. NUM004 , domiciliada en DIRECCION001 nº NUM005 PO NUM006 (RIBADEO), sin sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representada por el Procurador CARLOS VILA VARELA y defendido por el letrado HERNANDO ARBALÁ.

Es acusación particular María Teresa DNI NUM007 representada por la Procuradora MONICA SEXTO RIVAS y defendida por el Letrado ISMAEL AWAD MOHAMED.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como ponente la magistrada, Ilma. Sra. Dña. MARIA LUISA SANDAR PICADO .

Antecedentes

PRIMERO.- La representación del Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales:

1ª. El día 14 de julio de 2009 se incoaron en la Fiscalia de Mondoñedo unas diligencias preporocesales de presunta incapacidad en relación con Doña Caridad , diligencias incoadas a instancia de doña María Teresa , hija de la anterior y en el seno de las cuales se emitió informe por el médico forense de fecha 28 de septiembre de 2009, en el cual se ponía de manifiesto entre otras consideraciones que Doña Caridad presentaba un deterioro cognitivo moderado- grave.

Dada la situación en la que se encontraba la señora Caridad , por el Ministerio fiscal se interpuso demanda de incapacidad contra la misma, que dio lugar al procedimiento de incapacitación 359/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mondoñedo, procedimiento en el cual nuevamente la señora Caridad fue valorada por un médico forense, que emitió informe de fecha 19 de julio de 2010 y en el cual el facultativo señala como conclusiones en relación a la situación de la demandada que: la informada Doña Caridad padece una demencia senil en grado moderado, este cuadro es permanente y progresivo que en la actualidad se manifiesta con un deterioro cognitivo moderado, considero que la informada precisa ayuda y supervisión de tercera persona para gobernar su vida y administrar sus bienes. La vista del procedimiento de incapacidad se celebró el día 1 de octubre de 2010 y se dictó sentencia declarando la incapacitación total de doña Caridad el día 4 de octubre de 2010.

Pues bien, así las costas, las acusadas Concepción , mayor de edad (nacida el NUM000 de 1958) sin antecedentes penales vecina y amiga de doña Caridad y Montserrat , mayor de edad (nacida el NUM003 de 1949) sin antecedentes penales y sobrina de doña Caridad ; con ánimo de ilícito enriquecimiento, siendo conocedoras de la situación de dependencia y deterioro de doña Caridad aprovecharon la situación de desamparo en la que ésta se encontraba ya que Caridad no se hablaba con su hija y la confianza depositada en ella por Doña Caridad bien para conseguir que ésta las pusiera como cotitulares o autorizadas en cuentas de la señora Caridad y disponer de cantidades de dinero de las mismas, bien disponiendo directamente de dinero de las cuentas de Doña Caridad amparándose en la relación personal que tenían con ésta y que servía para que en los Bancos no se sospechara de las intenciones de éstas al efectuar operaciones dinerarias con el metálico de las cuentas de la señora Caridad , bien acudiendo al Banco con la señora Caridad que era la que firmaba el reintegro de grandes cantidades de dinero de las que después no disponía ésta al estar ingresada en una residencia y no tener capacidad para conocer el alcance de sus actos ni administrar dicho dinero del cual no se ha sabido nada más.

De este modo: ambas acusadas se pusieron de acuerdo para disponer del dinero que doña Caridad tenía invertido en una cuenta de valores-participaciones preferentes, en el Banco Popular (antes Banco de Galicia) de Ribadeo y en el cual tiempo atrás Caridad había puesto como cotitular con ella a la acusada Concepción de los 66.000 euros que contenía dicha cuenta de valores. Para ello comunicaron al Banco que doña Caridad y Concepción querían vender dichas participaciones y elaboraron un documento en el que manifiestan su voluntad de venta al Banco, documento de fecha 1 de octubre de 201º, día en que se celebró la vista de la incapacitación de doña Caridad y que aparece firmado por Doña Caridad y por la acusada Concepción , poniendo de manifiesto Concepción que solo vendería si la mitad del dinero era para ella. Así, el Banco procede a la venta de las participaciones e ingresa su importe en la cuenta titularidad de doña Caridad y Concepción (cuenta NUM008 ), la cual el día 15 de octubre de 2010dispone de 33.024,41 euros de la misma, mientras que Doña Caridad ese mismo día 15 de octubre de 2010, y estando ya incapacitada, firme el traspaso de la otra mitad de la venta, es decir, otros 33.024,41 euros a otra cuenta en el mismo Banco ( NUM009 ) en la cual está como autorizada la otra acusada Montserrat . De dicha cuenta además Doña Caridad firma el reintegro el día 22 de octubre de 2010 de 34.000 euros.

La acusada Montserrat , además efectúa reintegros firmados por ella de 1.500 euros el día 25 de septiembre de 2009; de 4.000 euros el día 9 de octubre de 2009, de 3.000 euros el día 28 de diciembre de 2009, de 4.000 euros el día 18 de enero de 2010 y de 3000 euros el día 16 de febrero de 2010.

De igual modo, en el Banco Pastor de Ribadeo, Doña Caridad era titular de una cuenta ( NUM010 ) en la que el día 14 de septiembre de 2009 pone como cotitular a la acusada Montserrat , la cual efectúa las siguientes disposiciones de dinero : 2.500 euros el día 25 de septiembre de 2009, 4.000 euros el día 9 de octubre de 2009, 25.000 euros el día 22 de diciembre de 2009 y 20.000 euros el día 29 de diciembre de 2009. Así mismo, doña Caridad firma el día 31 de diciembre de 2009 un reintegro de 10.557 euros.

Todo el dinero existente inicialmente en las referidas cuentas era íntegramente propiedad de doña Caridad , en nombre de la cual, por estar incapacitada reclama su tutora y representante legal Doña María Teresa .

2ª. Los hechos descritos son constitutivos de:

. Un delito de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.1.6ª del Código Penal y subsidiariamente de forma alternativa un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el artículo 248 , 249 , 250.1.6º del CP .

. Un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.1.6 º y 74 del Código Penal y subsidiariamente de forma alternativa un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 248 , 249 , 250.1.6 º y 74 del Código Penal ) constitutivos de un delito de . En el acto del juicio oral .

3ª. La acusado Concepción es autora del delito del apartado a)

La acusada Montserrat es autora del delito del apartado b)

4ª. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5ª. Procede imponer las siguientes penas:

. A Concepción la pena de: Tres años de prisión (con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo) y multa de 9 meses a razón de 10 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con arreglo al artículo 53 del Código Penal .

. A Montserrat la pena de: cinco años de prisión (con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo) y multa de diez meses a razón de 30 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

La acusada Concepción indemnizará a doña Caridad en 33.024,41 euros y la acusada Montserrat indemnizará a Doña Caridad en 111.557 euros, en ambos casos con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el acto del Juicio oral modifica sus conclusiones en el siguiente sentido:

En la 1ª, al final se añade el día 23.04.15, la acusada Montserrat ingresó en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 111.557 € en pago de la Responsabilidad Civil derivada de estos hechos.

En la 4ª, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de la acusada Concepción y concurre en la acusada Montserrat la atenuante analógica de reparación del daño del art. 21.7ª en relación con el 21.5ª del Código Penal .

En la 5ª, se modifica en cuanto a Montserrat a quien procede imponer la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 € y Responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Codigo Penal y eleva el resto a definitivas.

SEGUNDO.- Por la representación de la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales:

1ª, Se dirige la acusación frente a Dña. Montserrat con DNI num. NUM004 , nacida el NUM003 de 1949 con domicilio en Ribadeo, DIRECCION001 NUM005 NUM006 , la cual, entre los días 25 de septiembre de 2009 y 22 de octubre de 2010, guiada por el ánimo de obtener un ilícito patrimonial, actuando en calidad de autorizada, hizo suyos a través de 10 reintegros, un total de 101.000 € de las cuentas bancarias de las que era titular Dña. Caridad en el Banco Popular y del Banco Pastor también de la localidad de Ribadeo abusando de la confianza como sobrina y el estado de demencia senil que padecía la perjudicada provocándole un grave quebranto económico. El dinero distraído, propiedad de Dña. Caridad , no ha sido recuperado reclamando su titular la indemnización que en tal concepto pudiera corresponderle.

Se dirige la acusación frente a Dña. Concepción , con DNI número NUM001 , nacida el NUM000 .1958, la cual, poniéndose de acuerdo con la coacusada Montserrat guiadas ambas por el ánimo d obtener un ilícito patrimonial, consigue apoderarse de 33.024,41 € la mitad del importe de la venta de unas participaciones preferentes en las que figuraba como cotitular junto a Dña. Caridad en el Banco Popular en su sucursal de Ribadeo. Para ello obtiene con la colaboración del Director de dicha entidad financiera la firma de Dña. Caridad supuestamente plasmada el 1 de octubre de 2010 en un documento privado de orden d venta del citado producto financiero disponiendo la acusada personalmente del importe antedicho el día 15 de octubre de 2010. Ello pese a reconocer no pertenecerle en declaración efectuada en sede judicial, haber roto cualquier relación con la misma desde hacía más de un año y aprovecharse del estado de demencia senil que padecía Dña. Caridad , declarada judicialmente incapaz tres días tras la firma antes referida, el día 4 de octubre de 2010. El dinero distraído, propiedad de Dña. Caridad , no ha sido recuperado reclamando su titular la indemnización que en tal concepto pudiera corresponderle.

2ª. Los hechos narrados en el apartado A)son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 74.1 y 2 articulo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 250 1º apartados 1 , 4 , 6 , 7 y 250-2º de dicho texto legal vigente al tiempo de ocurrir los hechos.

Los hechos narrados en el apartado B) son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 250 1º apartados 1 , 4 , 6 , 7 y 250-2º de dicho texto legal vigente al tiempo de ocurrir los hechos. Alternativamente, son constitutivos de un delito de estafa previsto y penando en el artículo 248 del Código Penal , en relación con los artículo 249 y 250-1º apartados 1 , 4 , 6 , 7 y 250-2º de dicho texto legal vigente al tiempo de ocurrir los hechos.

3ª. De las anteriores infracciones responden las acusadas en concepto de autoras, conforme el artículo 28 del Código Penal .

4ª. Concurre en la acusada Montserrat las circunstancias agravantes del art. 22 apartado 2 , 4 y 6 del Código Penal vigente al tiempo de ocurrir los hechos.

Concurre en la acusada Dña. Concepción las circunstancias agravantes del art. 22 apartado 2 , 4 y 6 del Código Penal vigente al tiempo de ocurrir los hechos.

5ª. Procede imponer a la acusada Montserrat por el delito continuado de Apropiación Indebida, una pena de 4 años de prisión y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art. 56 CP ), así como la imposición de las costas procesales, incluyendo las de esta acusación particular ( art. 123 CP ).

Procede imponer a la acusada Concepción por el delito de Apropiación Indebida, una pena de 4 años de prisión y multa d 9 meses a razón de una cuota diaria d 12 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art. 56 CP ), así como la imposición de las costas procesales, incluyendo las de esta acusación particular ( art. 123 CP ).

Alternativamente, por el delito de Estafa, una pena de 4 años de prisión y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art. 56 CP ), así como la imposición de las costas procesales, incluyendo las de esta acusación particular ( art. 123 CP ).

En cuanto a Responsabilidad Civil la acusada dña. Montserrat como responsable civil directo conforme establecen los artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal , indemnizará a doña Caridad con 101.000 euros siendo de aplicación el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1108 del Código Civil .

La acusada Dña. Concepción como responsable civil directo conforme establecen los artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal indemnizará a Doña Caridad con 33.024,41 euros siendo de aplicación el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1108 del Código Civil .

En el acto del Juicio Oral, se manifiesta conforme con las conclusiones modificadas del Ministerio Fiscal, que hace suyas.

TERCERO.- La defensa de la acusada, Concepción , en sus conclusiones provisionales:

1ª. Disconforme con las correlativas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.

Se ha acreditado en la fase de instrucción que el día 10 de marzo de 2009 fue suscrito por parte de doña Caridad y doña Concepción el contrato de Gestión de Valores n NUM011 , por un total nominal de 60.000 € .

En esa fecha de 10.03.2009 no consta que doña Caridad pudiera tener afectadas sus capacidades intelectivas. Nótese que el primer informe forense data de 28 de septiembre de 2009.

Por tanto, nos encontramos ante un negocio jurídico por el que dos personas adultas y con perfectas capacidades intelectuales deciden libremente contratar el referido producto financiero, en el cual aparece como cotitulares.

La cotitularidad de la Sra. Concepción en el referido Contrato de Gestión de valores tiene su causa en el hecho de que en el momento de ser suscrito dicho negocio jurídico, aquella se venía encargando del cuidado y atención de doña Caridad , no percibiendo por ello más contraprestación que su incorporación como cotitular del citado producto financiero.

En reconocimiento y contraprestación por dichos servicios, el día 2 de abril de 2008 la Sra. Caridad había otorgado ante la Notaria de Ribadeo (protocolo nº 452) un contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos.

En dicha escritura notarial aparece la siguiente mención (para el supuesto de resolución):

'En tal supuesto de resolución, la parte cedente y alimentista conservará las prestaciones recibidas hasta ese momento (en compensación por el uso y explotación de los bienes); por su parte, el deudor o deudores conservarán los intereses o frutos ya percibidos de dichos bienes'.

La resolución del referido contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos tuvo finalmente lugar, mediante acta notarial de 28.09.2009 (protocolo n 2020) .

Siendo así, cuando el día 1.10.2010 doña Caridad y doña Concepción solicitaron proceder a la venta de las participaciones preferentes correspondientes al referido Contrato de Gestión de Valores nº NUM011 y recuperar el capital invertido, no existió incremento patrimonial para ninguna de ellas, y desde luego no para mi representada, pues únicamente recuperaron la inversión realizada.

No nos encontramos sino ante la venta de un producto financiero (participaciones preferentes) del que eran cotitulares desde el año 2009 doña Caridad y doña Concepción , y que obviamente fue repartido entre ambas a prorrata.

Sin perjuicio de lo anterior, consta asimismo acreditado que doña Concepción ha realizado tan sólo un único movimiento en las cuentas bancarias que interesan en el presente proceso, titularidad de la Sra. Caridad : la liquidación de imposición a plazo de fecha 12.06.2008, por importe de 25.480€ de la cuenta de Banco Pastor nº NUM012 . Por tanto, ninguna percepción patrimonial ha realizado mi representada.

Durante el período en que doña Concepción se encargó del cuidado de doña Caridad , ésta conservaba su plenitud de raciocinio, siendo ella quien tomaba todas las decisiones en lo relativo a la gestión de su patrimonio, sin que por parte de mi mandante se hubiera apreciado ninguna situación de demencia en la misma.

Falso que mi representada y Dña. Montserrat se hubieran puesto de acuerdo para disponer del capital invertido en el contrato de Gestión de Valores nº NUM011 . Antes al contrario, manifestar que ninguna relación existe o ha existido entre dichas personas, las cuales no guardan buena relación entre ellas desde antiguo.

2ª. Disconforme con las correlativas del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, por cuanto los hechos que se imputan a doña Concepción no han sido realizados por la misma y son inexistentes, y en consecuencia, mi mandante no ha cometido ninguna infracción penal.

3ª. Disconforme con las correlativas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.

Dña. Concepción no es autora de los hechos descritos en los escritos de acusación.

4ª. Al no ser responsable criminal de los hechos mi mandante, no cabe hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5ª. Procede acordar la absolución de doña Concepción y en todo caso esta representación se muestra disconforme con las peticiones d responsabilidad civil postuladas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

En el acto del Juicio Oral, eleva sus conclusiones provisionales a definitivas.

CUARTO.- Por la defensa de Montserrat , en sus conclusiones provisionales:

1ª. Mi patrocinada no ha tenido ninguna intervención en los hechos descritos en la correlativa del Ministerio Fiscal ni de la Acusación Particular.

La realidad de los hechos es la siguiente: Dña. Montserrat , en calidad de sobrina de Doña Caridad al ser hija de un hermano de ésta, ha sido la única que se ha preocupado del bienestar de Doña Caridad puesto ni su hija ni el resto de familiares se han ocupado nunca de su cuidado, incluso cuando doña Montserrat se hizo cargo de Doña Caridad ésta se encontraba en una situación de desamparo (falta de higiene, mala alimentación...), por lo que con el fin de que estuviese bien cuidada mi patrocinada gestionó su ingreso en la residencia de ancianos de Ribadeo (Lugo).

Doña Caridad por voluntad propia y en pleno ejercicio de sus facultades, incluyó en sus cuentas como cotitular-autorizada a su sobrina Doña Montserrat .

A mayores manifestar que algunas de las disposiciones de dinero en efectivo fueron realizadas por Doña Montserrat y otras por Doña Caridad . Todas ellas se hicieron con anterioridad a la fecha en la que Doña Caridad fue valorada por el médico forense el cual emitió informe en fecha 19 de julio de 2010, por lo tanto también fueron anteriores a la celebración de la vista (1.10.2010) y a la fecha en la que se dictó sentencia, por lo que no hay nada que determine su falta de voluntad ni por supuesto el deterioro de sus facultades en el momento de realizar los hechos a los que hacemos mención.

Asimismo es totalmente falso que mi representada y Doña Concepción se hubieran puesto de acuerdo para disponer del capital invertido en el contrato de Gestión de Valores nº NUM011 , puesto que no existe ni ha existido nunca relación alguna entre ambas incluso no tienen buena relación desde hace mucho tiempo.

2ª a 4ª, Dña. Montserrat no es autora, responsable, ni participe de delito alguno, por lo que no cabe hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5ª Procede absolver a mi representada con todos los pronunciamientos legales favorables y, por lo tanto, sin condena en costas.

Al no ser autora, responsable, ni partícipe de delito alguno, Doña Montserrat , no proceden las peticiones de responsabilidad civil postuladas por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

En el acto del Juicio Oral, se muestra conforme con la modificación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular en relación a su patrocinada.

Por el Iltmo. Sr. Presidente del Tribunal se pregunta a las acusadas si tienen algo que añadir contestanto Dña. Concepción que no tiene nada que añadir y Dña. Montserrat que no tiene nada que añadir y que es inocente.

ÚNICO:Probado y así se declara que la acusada Concepción , mayor de edad y sin antecedentes penales, convino con Caridad en fecha 2 de Abril de 2.008 la cesión de bienes a cambio de alimentos, ocupándose la acusada de la manutención y cuidado de Caridad . No obstante, la propia cedente en fecha 28 de Septiembre de 2.010 revocó tal cesión en virtud de la condición resolutoria que recogía el inicial contrato, señalando '...que ha incumplido la condición pues desde hace aproximadamente cinco meses ha dejado a la cedente y requirente en situación de abandono total, al punto que en la actualidad está ingresada en una residencia'. Con anterioridad a esta fecha y mientras la relación entre ambas era buena, Caridad había puesto como cotitular en una cuenta de Gestión de depósito de valores del Banco Popular de Ribadeo, por importe de 66.000 € a Concepción .

Tras romperse la relación con Concepción , Caridad quedó en situación de desamparo, siendo alertados los servicios sociales del Concello de Ribadeo que ya en el informe médico anexo a la solicitud de ingreso en el programa de axuda a domicilio, datado en fecha 28 de Mayo de 2.009 plasmaban una situación de demencia senil de la usuaria, poniendo en conocimiento del Mº Fiscal, por parte de la Trabajadora Social del Concello de Ribadeo, la situación de Caridad por si los hechos determinasen un expediente de incapacitación, siendo este informe de Agosto de 2.009, habiéndose incoado ya en Julio del mismo año diligencias en la Fiscalía a instancia de María Teresa , hija de Caridad . En el procedimiento de incapacitación, Caridad fue valorada por el médico forense el 28 de Septiembre de 2.009 en donde se diagnostica de deterioro cognitivo moderado-grave y el 19 de Julio de 2.010 señalando que la informada padecía una demencia senil en grado moderado, siendo este cuadro permanente y progresivo, precisando ayuda y supervisión de tercera persona para gobernar su vida y administrar sus bienes. La vista del procedimiento de incapacidad se celebró el día 1 de Octubre de 2.010, dictándose sentencia declarando la incapacidad de Caridad y el nombramiento de tutor en fecha 4 de Octubre de 2.010.

Caridad , al quedar sola tras el abandono de Concepción , es atendida por su sobrina, la también acusada Montserrat , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien desde mediados de Agosto de 2.010 empezó a interesarse o cuidar más directamente a su tía hasta que ésta ingresó en una residencia, a donde acudía a visitarla periódicamente. A partir de esa fecha comenzó a estar autorizada en diversas cuentas de Caridad , efectuando reintegros firmados por ella de 1.500 € el día 25 de Septiembre de 2.009, de 4.000 € el día 9 de Octubre de 2.009, de 3.000 € el 28 de Diciembre de 2.009, de 4.000 € el 18 de Enero de 2.010 y de 3.000 € el 16 de Febrero de 2.010, todos ellos de una cuanta del Banco Popular con nº NUM009 .

Asimismo Montserrat estaba autorizada en una cuenta del Banco Pastor de la que Caridad era titular con nº NUM010 , de la que efectuó los siguientes reintegros: 2.500 € el día 25 de Septiembre de 2.009, 4000 € el día 9 de Octubre de 2.009, 25.000 € el día 22 de diciembre de 2.009 y 20.000 € el día 29 de Diciembre de 2.009. De igual modo consta un reintegro firmado por Caridad el día 31 de Diciembre de 2.009 por importe de 10.557 €. Ambas cuentas se nutrían únicamente de dinero de Caridad .

En fechas próximas al 1 de Octubre de 2.010, las dos acusadas se concertaron para efectuar la venta del depósito que Caridad tenía y en el que constaba como cotitular Concepción , para lo cual se elaboró un documento con fecha 1 de Octubre de 2.010, en el que manifiestan las dos cotitulares su voluntad de vender las participaciones constando la firma de ambas, figurando en el documento que acuerdan repartir el dinero de la venta al 50%, sin que haya posibilidad de reclamación posterior de ninguna de las partes, ingresando la mitad de la venta en la cuenta titularidad de Caridad y Concepción del Banco Popular, con nº NUM008 , procediendo el día 15 de Octubre a disponer Concepción de 33.024,41 € que retira en efectivo, y con esa misma fecha Caridad , ya incapacitada, traspasa la otra mitad de la venta a la cuenta del mismo banco en la que estaba autorizada Montserrat , firmando un reintegro Caridad el día 22 de Octubre de 2.010 de 34.000 €.

Ambas acusadas para realizar estas operaciones bancarias se prevalieron de la situación de desamparo y desvalimiento de Caridad , así como de su deterioro cognitivo.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.6º y de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con los artículos 248, 249 y 250.1.6º en la redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos.

Concurren los elementos esenciales de la figura de la estafa invocada:

1) Engaño precedente o concurrente que constituye la ratio esendi de la estafa;

2) Que sea adecuado, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo;

3) Que provoque un desplazamiento patrimonial de éste con el consiguiente perjuicio para el mismo;

4) Relación de causalidad eficiente entre engaño y perjuicio y;

5) Animo de lucro.

Se aprecia la continuidad delictiva toda vez que existen varias acciones delictivas que se realizan a partir de un plan preconcebido, existiendo identidad de delitos y de preceptos penales violados, y finalmente llevados a cabo por el mismo sujeto activo.

Es de apreciar asimismo el subtipo agravado del art 250 relativo a la especial gravedad atendido el valor de la defraudación, ya que según la STS de 27 de Junio de 2.002 , remitiéndose a la Sentencia de 6 de noviembre de 2.001 , examina la cuestión suscitada y declara que 'el delito continuado no excluye las agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. En este sentido tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante' '...La agravante del art. 250 CP referida a cada uno de los hechos de la continuidad delictiva reprime más intensamente el especial ánimo de lucro del autor del delito. La agravación que tiene en cuenta el delito continuado tiene otro fundamento: se trata de una mayor represión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que dan lugar a una unidad jurídica específica'. No estamos ante una pluralidad de estafas básicas de cuya suma global surja la agravación por el valor de la defraudación, sino ante un conjunto de acciones donde al menos una de ellas, la relativa a la venta de las preferentes, en su propia individualidad, constituye un delito de estafa agravada por el valor de la cantidad defraudada que se tipifica en el art. 250.1.6ª CP . Por tanto, si bien la suma de todas las cantidades no podría servir a la vez para calificar los hechos como delito de estafa agravada o apropiación indebida y como delito continuado, en el presente caso la continuidad delictiva se establece respecto de una serie de infracciones que, al menos una de ellas aisladamente consideradas constituyen el subtipo agravado del art. 250.1.6ª. Cantidad que incluso superarían tal agravación conforme a la tipificación del nº 5 del art 250 en la redacción dada por la L.O. 5/2010 .

Es de apreciar igualmente un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo sus elementos esenciales:

1) Es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

De ahí viene su consideración de delito especial porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación, lo que examinará a propósito de la autoría.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregarla o devolverla, en una fórmula que ha venido interpretándose jurisprudencialmente de una forma amplia, sin ceñirse a los que nominalmente recoge el citado artículo.

2) La acción delictiva aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

Hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, constituyendo la acción típica de esta infracción penal, entre otros supuesto, cualquier acción que encierre un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye S.T.S. 17 de Julio de 2.001 ). El citado artículo utiliza dos términos claramente diferenciadores que vienen constituidos por las expresiones apropiar y distraer, refiriéndose el primer término a la ilícita transformación de la posesión en propiedad, siendo más adecuado el segundo para los supuestos, como el aquí examinado, en los que al dinero u otra cosa fungible, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido.

3) Es preciso que la apropiación o distracción se haga en perjuicio de tercero, lo que supone la incorporación de lo entregado al propio patrimonio con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, y

4)Animo de lucro que puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio.

SEGUNDO:Los hechos descritos constitutivos de las infracciones indicadas se hallan consumados.

TERCERO:Del delito continuado de estafa y del delito continuado de apropiación indebida es autora ( art. 28 del C.P ) la acusada Montserrat por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución.

De un delito de estafa agravada es autora la acusada Concepción , por su participación directa material y voluntaria en la ejecución.

Conviene separar las conductas de las imputadas, interviniendo ambas de manera directa en la venta del depósito de preferentes, siendo esta conducta desplegada por las dos constitutiva de un delito de estafa agravado en atención al importe de lo defraudado que supera los 60.000 €, tanto en la redacción anterior a la modificación del año 2.010, como tras aquella que se produjo en esa fecha y está vigente al tiempo de la redacción de la presente resolución. Concepción señala que llevaba un año y medio sin ver a Caridad cuando se llevó a cabo la venta del depósito en el que ella figuraba como cotitular, y que ya la había llamado en varias ocasiones Montserrat para proceder a la venta del mismo, señalando Concepción que accedió a la venta con la condición de quedarse con la mitad. Esto lo manifestó en el acto de la vista. Y también era conocedora de que ese depósito aún en cotitularidad, estaba integrado únicamente por bienes de Caridad . Es muy indicativo también de esta maniobra orquestada por ambas acusadas el documento que suscriben de venta y que obra al folio 206 de las actuaciones, donde ya se plasma que se repartirá el importe a la mitad y sin posibilidad de reclamación, y este documento está fechado el mismo día de la vista de incapacidad de Caridad , que no puede obviarse que Concepción estaba presente en ese acto y por tanto era perfectamente conocedora de que la vista era para incapacitarla. Todas las gestiones para la venta de las preferentes fueron realizadas por Montserrat y es ella quien se lo comunica al banco y se concierta con Concepción para la venta, y en un estado ya de deterioro cognitivo Caridad firma sin conocer el alcance de la firma, porque además la firma se recoge por el director del banco en el asilo, y sin la presencia de la otra cotitular que también firma. Esta operación, así como el apoderamiento posterior de la mitad de los fondos por parte de Concepción y de Montserrat , pese a que quien firma sea Caridad pese a estar ya incapacitada, no ofrece duda alguna. El engaño se despliega frente a una anciana desvalida y con un grave deterioro cognitivo.

Respecto al resto de los reintegros efectuados por Montserrat , algunos firmados por ella misma, por lo que se estima más adecuada la calificación como apropiación indebida, ya que estaba autorizada pero era conocedora de que el dinero no le pertenecía pues era en su totalidad de Caridad , no ofrece duda alguna, pues pese a que refiere que entregaba el importe de los mismos a Caridad , estos se llevaron a cabo cuando ella ya estaba en la residencia, sin que se encontrase cantidad alguna en su habitación o en sus efectos personales, y no se trata de cantidades pequeñas sino de grandes cantidades que habrían de dejar algún rastro en el entorno de Caridad que no tenía gastos en la residencia.

Aquellos reintegros firmados por Caridad a partir de Septiembre de 2.009 que es cuando comienza a efectuar retiradas Montserrat son inequívocamente constitutivas de un delito continuado de estafa, y ello esencialmente porque no era conocedora la firmante de la operación que estaba realizando. Esto se evidencia de los informes médicos obrantes en autos y que revelan ya a partir del mes de Julio de 2.009 un deterioro que obliga a un procedimiento para acordar la incapacidad de Caridad y ya en el mes de Mayo de 2.009 se hablaba de un proceso de demencia senil, y en posteriores revisiones médicas se confirmó esa situación de deterioro permanente y de evolución que concluyó con su incapacidad. El propio médico forense señaló en el plenario que de manera afectiva podría designar personas autorizadas en las cuentas, pero de manera racional y reflexiva no sabía lo que le convenía. Por tanto Montserrat , prevaliéndose de la situación de Caridad , que unía ese deterioro cognitivo con una situación de semiabandono, se apoderó de manera continuada de los bienes de Caridad , en ocasiones mediante el engaño, pues Caridad no era consciente de lo que firmaba, y en otras ocasiones apoderándose indebidamente de manera directa de cantidades mediante reintegros en las cuentas bancarias en las que estaba autorizada.

Es por lo expuesto que ha quedado acreditada la autoría de ambas acusadas en los hechos que se les imputan.

CUARTO:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Concepción y concurre la atenuante analógica de reparación del daño del 21 nº 7 en relación con el 21 nº 5 del C.P. respecto a Montserrat .

QUINTO:Por lo que se refiere a la determinación de la pena y atendido el art. 66 del C.P , procede imponer a la acusada Concepción por el delito agravado de estafa del art 250 la pena de 2 años de Prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 €. A Montserrat , como autora de un delito continuado agravado de estafa la pena de 6 meses de Prisión y multa de 3 meses con cuota diaria de 6 €, pues opera la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, y como autora de un delito continuado de apropiación indebida la pena de 1 año de Prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 €.

SEXTO:A tenor de lo dispuesto en el art. 116 del C.P toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo será también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios y en tal sentido la acusada Concepción habrá de indemnizar a los herederos de Caridad , en la cantidad de 33.024,41 € cantidad que se incrementará de acuerdo con lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C . Montserrat hizo entrega ya de la cantidad a que estaba obligada en concepto de responsabilidad civil con finalidad de entrega a los herederos de Caridad .

SÉPTIMO:Conforme establece el art. 123 del C.P en relación con el art. 240 de la LECr las costas del procedimiento habrán de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a Concepción , como autora criminalmente responsable de un de­ lito estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de Prisión y multa de 8 meses a razón de 6 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago,así como la accesoria respecto a la prisión de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el abono de la tercera parte de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, la acusada habrá de indemnizar a los herederos de Caridad en 33.024,41 €, cantidad que se incrementará de acuerdo con lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C .

Asimismo debemos de condenar y condenamos a Concepción , como autora criminalmente responsable de un de­ lito estafa y otro de apropiación indebida, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño, a la pena de 6 meses de Prisión y multa de 3 meses a razón de 6 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria, por el delito de estafa,así como la accesoria respecto a la prisión de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 1 año y medio de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito de apropiación indebida, con la accesoria respecto a la prisión de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y el abo node las dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular. Hágase entrega de la cantidad consignada por la condenada a favor de los herederos de Caridad .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARIA LUISA SANDAR PICADO, en audiencia pública celebrada por el Tribunal en el mismo día de su fecha, ante mí Secretario, de lo que doy fe.-