Sentencia Penal Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 140/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 93/2016

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D.FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados/as

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 28 de abril del 2016 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Procedimiento Abreviadon.º 140/2016, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado n.º 10113/2014 del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Pamplona/Iruña , por un delito de estafa y un delito de falsedad documental, contra los acusados:

1.- D.ª Tatiana , nacida el NUM000 del 1973 , en JAEN , hija de Martin y de Aida , con NIF n.º NUM001 , domiciliada en CALLE000 NUM002 - NUM003 de Pamplona/Iruña (NAVARRA), C.P. 31015 , sin antecedentes penales , insolvente, en libertad por esta causa , representada por el Procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES y defendida por el Letrado D. EMILIO Mª BRETOS RODRÍGUEZ .

2.- D. Teodulfo , nacido el NUM004 de 1974, en Pamplona (NAVARRA), hijo de Carlos Antonio y de Esmeralda , con NIF nº NUM005 , domiciliado en CALLE001 , NUM006 - NUM007 de Pamplona/Iruña (NAVARRA), C.P. 31007 , sin antecedentes penales , solvente, en libertad por esta causa , representado por el Procurador D. JESÚS DE LAMA AGUIRRE y defendido por el Letrado D. FRANCISCO F. LARA GONZÁLEZ .

3.- D. Borja , nacido el NUM008 del 1973 , en Pamplona (NAVARRA ), hijo de Eladio y de Rosa , con NIF, n.º NUM009 , domiciliado en PLAZA000 , NUM010 - NUM011 de Pamplona/Iruña (NAVARRA), C.P. 31012 , sin antecedentes penales , insolvente, en libertad por esta causa , representado por el Procurador D. JOSÉ MARÍA AYALA LEOZ y defendido por el Letrado D. JESÚS ANTONIO SANZ CARO .

Siendo responsable civil subsidiario, CAIXABANK S.A.,representada por la Procuradora D.ª Mª TERESA IGEA LARRAYOZ y defendida por la Letrada D. ª MYRIAM AYERRA EUSA .

Ejercen la acusación particular, D. Rogelio y D.ª Eva , representados por la Procuradora D.ª ANA MUÑIZ AGUIRREURRETA y defendidos por el Letrado D. JOSÉ LUIS BEAUMONT ARISTU.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. MAGISTRADA, Dña. BEGOÑA ARGAL LARA .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción N.º 5 de Pamplona tramitó Procedimiento Abreviado n.º 10113/2014 por un delito de estafa y de falsedad documental, contra los indicados acusados.

Remitidas por el referido Juzgado las citadas diligencias a la Audiencia Provincial de Navarra, correspondió su conocimiento, por turno de reparto a esta Sección Primera formándose el Rollo de Procedimiento Abreviado n.º 140/2016.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificando los hechos como no constitutivos de delito alguno, sin responsabilidad criminal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la absolución de los acusados.

TERCERO.-La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas calificando los hechos como constitutivos de:

Un delito de estafa de los artículos 248.1 , 250.1, 1 º, 4 º, 5 º y 6º del Código Penal en concurso ideal (del artículo 77 del Código Penal ) con un delito de falsedad en documento público mercantil cometido por particular, del artículo 392 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1 , 2º del mismo Código (y con el artículo 317.2º de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 26 del Código Penal ).

De los hechos narrados en el ordinal 1º y de los delitos señalados en el ordinal 2º son responsables en concepto de autores los acusados, de conformidad con lo prevenido en el artículo 28 del Código Penal , subsidiariamente, caso de estimar autora exclusivamente a Tatiana la que directamente engañó a Rogelio y a Eva , el acusado Borja , alternativamente a su responsabilidad en concepto de autor, será cooperador necesario del delito de estafa, y autor (coautor) en todo caso del delito de falsedad en documento público cometido por particulares, y el acusado Teodulfo será cooperador necesario del delito de estafa, para que los acusados Tatiana y Borja pudieran haber materializado su engaño a Rogelio y a Eva y conseguir con tal engaño el desplazamiento patrimonial de éstos.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Finalmente, respecto de la penalidad, para corregir la pena de 4 años de prisión y multa de ocho meses que solicitamos en el ordinal 5º de nuestro escrito de acusación, y sustituirla por la de seis años de prisión y multa de 18 meses:

'Procede imponer a los acusados las penas de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 45 y 56.1 y 3º del Código Penal ) y multa de 18 meses con una cuota diaria de 8 euros (con la responsabilidad personalidad subsidiaria legalmente prevista en caso de impago, en virtud de lo prevenido en el artículo 53 del Código Penal ), así como el pago de las costas causadas, incluidas las de esta acusación particular'.

CUARTO.-En el acto del juicio oral, la defensa de la acusada D. ª Tatiana elevó a definitivas sus conclusiones solicitando la libre absolución de la misma, y la condena en costas a la acusación particular.

La defensa del acusado D. Teodulfo elevó a definitivas sus conclusiones interesando la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.

La defensa del acusado D. Borja , elevó a definitivas sus conclusiones solicitando la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.

La defensa de la responsable civil subsidiaria CAIXABANK S.A. elevó a definitivas su conclusiones interesando la libre absolución de los acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

Probado y así se declara que la acusada Tatiana , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la finalidad de obtener financiación para adquirir el derecho de traspaso de un local de negocio destinado a hostelería, cuyo precio era 140.000 €, acudió al Banco de Valencia en donde contactó con el director de la sucursal y también acusado, Teodulfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien exigió para la concesión de un préstamo por importe de 150.000 €, algún tipo de garantía.

Acudió en busca de apoyo económico al matrimonio formado por los esposos don Rogelio y doña Eva , jubilados, y a través del hijo de éstos. Tras exponerles la bondad del negocio, éstos accedieron a ayudarle y a avalar la operación de préstamo.

Con tal fin acudieron en dos ocasiones al banco de Valencia, y en el curso de estas gestiones llegó a personarse en su vivienda un perito tasador que realizó la peritación para el banco.

El 27 de mayo de 2008 comparecieron junto con el esposo de Tatiana , Borja , también acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la Notaría, donde todos ellos suscribieron la escritura pública número 192, préstamo con garantía hipotecaria.

El importe del préstamo fue de 150.000 €, y la finalidad que se hizo constar en escritura es financiar el pago de varios préstamos y las obras de conservación y mejora la vivienda objeto de la hipoteca que se constituye mediante la escritura. El vencimiento es el 5 de junio de 2021. Son prestatarios el matrimonio Rogelio y doña Eva , y el matrimonio don Borja y doña Tatiana . Además, se constituyó hipoteca en favor de banco Valencia, siendo hipotecantes los cónyuges Rogelio y Eva , sobre su vivienda habitual. Consta la firma de todos los prestatarios, y el Notario consignó: 'leído por mí a los otorgantes, por su elección, este documento, advertidos de su derecho para verificarlo por sí, lo aprueban y firman conmigo, el Notario, que doy fe de que el consentimiento ha sido libremente prestado, de que el acto se adecúa a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes, de que, después de la lectura, los comparecientes han hecho constar que han quedado debidamente informados del contenido del instrumento público y que han prestado su libre consentimientoy, en lo procedente, de su contenido y extensión'

El importe del préstamo fue ingresado en la cuenta corriente de Tatiana , habiéndose abonado directamente para pago del traspaso del local de negocio, y habiendo satisfecho Tatiana y Borja las cuotas mensuales de intereses hasta el mes de julio de 2013, en que dejaron de pagar al banco acreedor, habiendo cerrado el negocio. El banco acreedor reclamó los pagos correspondientes a las mensualidades del préstamo al matrimonio Rogelio y Eva , que ha abonado las cuotas mensuales.

Fundamentos

PRIMERO.-Prescripción.

La defensa de Teodulfo ha planteado la prescripción de los delitos.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de:

-. Un delito de estafa de los artículos 248.1 250.1,1 º, 4 º, 5 º y 6º. Código Penal . En concurso ideal con:

-. Un delito de falsedad en documento público cometido por particular del artículo 390.1.2º Código Penal , simulando un documento en todo en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

Como señala la STC 195/2009, de 28 de septiembre , con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre y 63/2005, de 14 de marzo , 'la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, impone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadiríamos que dicho instituto, en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica, si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996 ), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial del cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo -afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados'.

En el presente supuesto, no puede estimarse la prescripción del delito de estafa del artículo 248 CP , dado que la acusación se funda también en las circunstancias agravatorias tipificadas en el artículo 250, que establece una pena de prisión de uno a seis años, y cuyo plazo de prescripción, conforme a lo previsto en el artículo 131, es de 10 años.

Dado que el préstamo con garantía hipotecaria se elevó a escritura pública el 27 de mayo de 2008, y la querella se presentó el 19 de diciembre de 2014, no ha transcurrido el citado plazo de 10 años.

Por lo que respecta al delito de falsedad documental del artículo 390.1 , 2º del Código Penal , tratándose de un delito cometido por particular del artículo 392 del citado texto legal , la pena es de prisión de seis meses a tres años. El plazo de prescripción conforme al artículo 131, es de cinco años. No obstante, dado que la calificación realizada por la acusación particular lo ha sido como concurso medial, no puede realizarse un análisis por separado de la prescripción.

SEGUNDO.-Delito de estafa.

Las SSTS 42/2014 de 5.2 , 867/2013 de 28 . 11 , 539/2013 de 27.6 , 37/2013 de 30.1 , señalan que: 'La estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que lo determina a realizar una entrega de cosa, dinero, prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS. 27.1. 2000), hacer creer a otro algo que no es verdad (STS 4.2.2 1001).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece ( SSTS 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en todo una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente. ( SSTS 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2 1000).

Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante'que se predica en el precepto legal del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene'capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más lapso entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS 1243/2000 de 11.7 ).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales muy concretas. Regla general que enuncia la STS 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla solo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero, esperpéntico, que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia y cuidado. Y decimos esto porque interpretar este requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de la responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

La STS 26/3/2014 dispone: 'desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias objetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa, quebrándose en la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima'.

TERCERO.-En el presente caso, de las pruebas practicadas en la vista oral con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, publicidad, y contradicción, y valoradas en conciencia por el Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 741 de la L.E.Criminal , no puede concluirse que de las pruebas practicadas concurra en la conducta de los acusados el elemento del engaño esencial para la perpetración del delito de estafa objeto de acusación.

Las pruebas practicadas en la vista oral han sido la declaración de los acusados, las testificales de los querellantes, y la documental.

La acusación particular, única parte acusadora, concreta el engaño típico de la estafa en la maquinación de los acusados, y en concreto en la actuación desplegada por la acusada Tatiana al plantear a los querellantes que su colaboración en la obtención del préstamo para el pago del derecho de traspaso de local de negocio, caso de aceptar, consistiría en un aval de unos 50.000 €, que era el importe que necesitaba para completar la financiación precisada para la operación a la vista de la valoración de que de su propia vivienda realizó el banco, unos 85.000 €, siendo que con posterioridad, a la firma de la escritura pública, se modificaron las condiciones inicialmente acordadas y el contrato realmente firmado fue un contrato de préstamo por importe de 150.000 € siendo los querellantes coprestatarios e hipotecantes de su vivienda habitual, sin que dicha circunstancia les hubiera sido comunicada por Tatiana , ni por el acusado director del banco, Teodulfo ; y que además en la misma fecha el matrimonio formado por Tatiana y por Borja , elevaron a escritura pública un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre su vivienda habitual, por importe de 84.800 €.

Tanto la acusada Tatiana como el acusado Teodulfo afirmaron que a los querellantes se les informó de forma concordante con lo que posteriormente firmaron en la Notaría. Extremo éste negado por los querellantes, como ya se ha expuesto.

Por tanto, existen versiones contradictorias entre los acusados y los querellantes en relación al contenido del acuerdo previo aceptado por los querellantes.

En todo caso, ha quedado acreditado, que los querellantes (así lo manifestaron en la vista oral), aceptaron voluntariamente, a pesar de no mantener ninguna relación con la acusada Tatiana , ayudarle para que obtuviera el préstamo bancario para la adquisición del derecho de traspaso de local de negocio, mediante algún tipo de garantía relacionada con su vivienda, a la que acudió un perito tasador, y con el compromiso de que fuese ella la que abonara las cuotas del préstamo concedido, pero conociendo que en caso de no verificarlo, recaería en ellos la obligación de satisfacer las cuotas en relación a la cuantía aproximada de 50.000 €. En concreto la Sra. Eva afirmó que el perito fue a su casa y pensó que era para ver si tenían solvencia para avalar. Estuvieron 40 o 45 minutos ante el Notario, con ocasión de la firma de la escritura pública

La acusada Tatiana recibió el importe del préstamo que se destinó al pago del derecho de traspaso y los gastos correspondientes. Durante unos cinco años, hasta el cierre del local de negocio, satisfizo las cuotas mensuales del préstamo.

Además concurre prueba documental, constituída por la escritura pública número 192 de fecha 27 de mayo de 2008, de préstamo hipotecario. La mencionada escritura pública fue firmada por los querellantes y acusados, dando fe el Notario de que fue leído el documento a los otorgantes, advertidos de su derecho para verificarlo por sí, lo aprueban y firman, doy fe de que el consentimiento ha sido libremente prestado, de que el acto se adecúa a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes, de que, después de la lectura, los comparecientes han hecho constar que han quedado debidamente informados del contenido del instrumento público y que han prestado a éste su libre consentimiento.

La eficacia probatoria de las escrituras públicas se circunscribe, de conformidad con el artículo 319.1 LEC a los siguientes datos: hecho, acto o estado de cosas que documenta, fecha de emisión de los documentos e identidad de los otorgantes y del fedatario. No se extiende, sin embargo, a la veracidad del contenido de los testimonios emitidos.

La escritura pública aportada al proceso, cuya autenticidad no ha sido cuestionada, permite estimar probado que los querellantes celebraron el contrato documentado en la referida escritura, y que libremente prestaron su consentimiento y la firmaron tras la lectura, en calidad de prestatarios e hipotecantes de su vivienda.

Aún en el supuesto de que hubiera sido cierto que inicialmente la acusada Tatiana hubiese manifestado a los querellantes que su colaboración consistiría en un aval por un importe de unos 50.000 €, y que después modificara las condiciones inicialmente aceptadas en la forma en que quedaron reflejadas en la escritura pública, lo cierto es que ello no puede erigirse en el engaño típico de la estafa, pues el mismo es cualquier ardid, maniobra, o artificio determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro, siendo el acto de disposición de la víctima la consecuencia de la actuación engañosa sin la cual no se hubiese producido el traspaso patrimonial, y en el presente supuesto, el engaño típico no puede concretarse a la alteración de los preliminares de la negociación relativa al alcance de la intervención y garantía de los querellantes, ya que en ningún caso se produjo ocultación de las obligaciones que realmente iban a asumir los querellantes en el acto de la firma de la escritura, pues la obligación contractual definitiva se consintió a la firma de la escritura pública, es decir, en un acto con PUBLICIDAD, autorizado por un fedatario público, en el que se ha dado conocimiento del contenido de las obligaciones a las partes y han firmado su aceptación.

La realidad objetiva del negocio jurídico elevado a escritura pública es el que ha resultado acreditado, es decir, no hubo ningún engaño a la vista de que en el momento de la firma de la escritura pública se hicieron constar los datos concretos del negocio jurídico objeto del acto, y aunque los querellantes afirmasen en la vista oral que no llegaron a tener un conocimiento completo de la realidad de la obligación por ellos asumida en su condición de prestatarios e hipotecantes (la Sra. Eva afirmó: no me enteré de nada de lo que leyó en el Notario, pero ya había celebrado con anterioridad un contrato de préstamo con garantía hipotecaria para la compra de su vivienda); ello sin embargo aparece desvirtuado por el propio contenido de la escritura pública de la que da fe el Notario, y que no ha sido impugnado en el procedimiento.

Las iniciales condiciones de la garantía aducidas por la querellante, se habrían desvanecido en el momento de la firma del contrato ante el Notario, en el que se recogen y concretan sus obligaciones y elementos esenciales, engaño que se contradice con el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los acusados desde el inicio (pago del traspaso, cuotas de préstamo...)

Se considera, además, irrelevante a los efectos del tipo penal objeto de la acusación, el hecho de que en la escritura pública se haga constar la concesión del préstamo para una finalidad que no fue la acordada, a la vista de que querellantes y acusados afirmaron que el capital del préstamo iba a ser destinado al pago del derecho de traspaso, lo que efectivamente ocurrió y no se ha impugnado.

El documento, escritura pública, refleja un contenido real, (aunque pudiera haber sido discrepante con el negocio inicialmente planteado según la tesis sostenida por la acusación), no pudiendo reputarse el negocio como inexistente, a la vista del cumplimiento de las obligaciones esenciales del mismo por las partes. Por tanto, no puede afirmarse que se hubiera cometido por los acusados un delito de falsedad en documento público.

CUARTO.-Las costas procesales se declaran de oficio ( art. 123 Código Penal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Absolvemos a Tatiana , a Borja , y a Teodulfo de los delitos deestafa y falsedad documentalpor los que estaban acusados con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio las costas procesales causadas.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segundadel Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.