Sentencia Penal Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6389/2014 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4103843P20090000705

Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 6389/2014

Ejecutoria:

Asunto: 101096/2014

Negociado: A

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 9/2011

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº4 DE DOS HERMANAS

Contra: Bartolomé

Procurador: MARIA VIRTUDES MORENO GARCIA

Abogado: JOSE ESTANISLAO LOPEZ GUTIERREZ

Ac. Part.: Desiderio , Evelio , Gines , Salvadora , María Antonieta y Julián

Procurador: ROCIO MORALES SANZANO

Abogado: MANUEL ZABALA ALBARRAN

SENTENCIA NUM. 93/16

Magistrados: Ilmos. Srs.

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

Dª. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA

Dª. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

En Sevilla, a 23 de febrero de 2016.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público, los autos del Procedimiento antes referenciado, por delito de estafa, y en nombre de S. M. EL REY, ha dictado la siguiente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.-Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Luis Martín Robledo.

- El acusado, Bartolomé , con DNI. Núm. NUM000 , hijo de Roman y Clemencia , nacido en Alicante , el día NUM001 /1970 , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 - DOS HERMANAS - SEVILLA , sin antecedentes penales, cuya solvencia no está acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña. María Virtudes Moreno García y defendido por el Letrado D. José Estanislao López Gutiérrez. Ha estado privado de libertad por esta causa los días 19 y 20 de agosto de 2009.

- La Acusación Particular ejercida por Desiderio , Evelio , Gines , Salvadora , María Antonieta y Julián , representado por la Procuradora Doña Rocío Morales Manzano y defendido por el Letrado D. Manuel Zabala Albarrán.

- Como Responsable Civil Subsidiario la empresa CARVAGO PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L., representado por la Procuradora Doña. María Virtudes Moreno García y defendido por el Letrado D. José Estanislao López Gutiérrez.

SEGUNDO.-El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública, practicándose las siguientes pruebas, declaración del acusado, de los testigos propuestos y no renunciados, y documental, con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.1 y 250.1.1 ª y 5ª, así como el artículo 250.2 del Código Penal ,estimando autor del delito al acusado Bartolomé , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; pidiendo que se le impusiera la pena, de 7 años de prisión, con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y22 meses de multa con una cuota diaria de 15 euros, responsabilidad personal subsidiaria de 11 meses de privación de libertad; debiendo indemnizar a Desiderio en la cantidad de 26.243,43 €, a Evelio en la cantidad de 24.638,89 €, a Gines en la cantidad de 37.132,64 €, a María Antonieta en la cantidad de 32.000 €, y a Julián en la cantidad de 32.296 €, por las cantidades entregadas respectivamente, así como a Fructuoso y Crescencia , Evangelina y Marcos en la que cantidad que se determine en juicio o en ejecución de sentencia por las cantidades que dejaron de cobrar, respondiendo de forma subsidiaria de dicha obligación la entidad 'CARVAGO PROMOCIÓN INMOBILIARIA, S.L.', con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.Civil ; y costas.

CUARTO.-La Acusación Particular formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.1 y 250.1.1ª 5ª y 6ª, así como el artículo 250.2 del Código Penal ,estimando autor del delito al acusado Bartolomé , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; pidiendo que se le impusiera la pena, de 8 años de prisión, con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y22 meses de multa con una cuota diaria de 15 euros, responsabilidad personal subsidiaria de 11 meses de privación de libertad; debiendo indemnizar a Desiderio en la cantidad de 26.243,43 €, a Evelio en la cantidad de 24.638,89 €, a Gines e Salvadora , en la cantidad de 37.132,64 €, a María Antonieta en la cantidad de 32.000 €, y a Julián en la cantidad de 32.296 €, respondiendo de forma solidaria de dicha obligación la entidad 'CARVAGO PROMOCIÓN INMOBILIARIA, S.L.', con aplicación del interés legal del dinero desde la fecha de sus respectivos pagos hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la ley 38/99 , de ordenación de la edificación, en relación con el artículo 1 de la ley 57/1968, de 27 de julio ; y costas, incluidas las de la acusación particular.

QUINTO.-La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas solicitando dictado de sentencia absolutoria.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

A lo largo de los años 2006 y 2007, el acusado, Bartolomé , sin antecedentes penales, actuando como administrador de la sociedad 'CARVAGO PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L.', constituida en marzo de 2004, celebró una serie de contratos de compraventa sobre distintos pisos que decía construiría en la finca registral nº NUM003 , del Registro de la Propiedad de Dos Hermanas, correspondiente a DIRECCION000 n° NUM004 (posteriormente número NUM005 ). Previamente, en fecha 10/11/05, el acusado había comprado el solar a Fructuoso y a sus tres hijos, Crescencia , Evangelina y Marcos , por un precio de 360.000 €, más cinco de los pisos que construiría sobre el inmueble que compraba.

Concretamente, el acusado celebró los siguientes contratos de compraventa:

- En fecha 3/10/06 vendió a Evelio y a Julián las viviendas NUM006 y NUM007 , respectivamente, situadas ambas en la planta primera, por un precio de 124.907,70 € la primera y de 165.803,61 € la segunda, conviniendo con ambos en que éstos pagarían 10.000 € en metálico como señal, una segunda parte mediante 24 pagarés, y el resto subrogándose en el crédito que el acusado había constituido con la entidad 'Caja Rural del Sur' en fecha 6/03/06;

- En fecha 10/01/07, vendió a Gines y a Adoracion , la vivienda NUM008 , sita en la planta primera, por un precio de 173.517 €, quienes entregaron 37.132,64 € como señal a la firma, comprometiéndose a abonar el resto mediante subrogación en el crédito hipotecario suscrito por el acusado;

- En fecha 11/04/07, vendió a Desiderio la vivienda NUM004 (con plaza de garaje y trastero), por un precio total de 122.632,85 € más IVA, acordando el pago de 10.000 € en metálico como señal, y el resto, parte mediante la emisión de 21 pagarés, y parte subrogándose en el crédito hipotecario mencionado anteriormente;

- Finalmente, el acusado vendió en fecha 17/05/07 a María Antonieta la vivienda NUM009 , sita en la planta baja del edificio, por un importe de 171.989,22 €, acordando como fórmula de pago, la entrega de 29.000 € en metálico, otra parte a la firma de la escritura, también en metálico, y el resto mediante subrogación en el crédito hipotecario.

Los compradores, en cumplimiento de lo acordado en los contratos por ellos firmados, hicieron entrega al acusado de las siguientes cantidades, ninguna de las cuales ha sido devuelta por aquél:

- 24.633,89 €, Evelio ;

- 32.296 €, Julián ;

- 37.132,64 €, Gines ;

- 26.243,43 € Desiderio ;

- 32.000 €, María Antonieta ,

Fructuoso y sus hijos, recibieron del acusado únicamente la parte en metálico del precio por el que le vendieron la finca, no así los pisos que no llegaron a construirse, cuyo importe no ha sido objeto de tasación pericial.

El acusado no constituyó el preceptivo aval o póliza de seguros de afianzamiento para asegurar el riesgo de que la construcción finalmente no pudiera llevarse a cabo.

CARVAGO PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L. abonó al ayuntamiento de Dos Hermanas, con fecha 29 de diciembre de 2006, 465,20 euros y con fecha 11 de julio de 2007, 78.519,09 euros, en ambos casos en concepto de licencias de obra, a realizar en la calle DIRECCION000 , NUM004 .

Con fecha 13 de junio de 2007, el Colegio Oficial de Arquitectos de Sevilla comunicó al arquitecto Salvador que se encontraba a su disposición para ser retirado por él o persona autorizada, previo abono de la factura de costes de visado, el estudio de seguridad y el proyecto básico de ejecución de 25 viviendas y garajes en la calle DIRECCION000 , NUM005 , de Dos Hermanas. El citado arquitecto certifica haber cobrado de CARVAGO PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., la cantidad de 6000 euros, a fecha 26 de septiembre de 2007.

En el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 200/2008, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Dos Hermanas, a instancia de la entidad Cajasol, contra CARVAGO PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., con fecha 30 de julio de 2009, se sacó a subasta la finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 1 de Dos Hermanas.

En el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 441/2009, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Dos Hermanas, a instancias de La Caixa, contra Bartolomé y María Esther , en reclamación de 82.700 66,43 euros de principal, más 12.230,65 euros de intereses y costas, con fecha dos de junio de 2009 se despachó ejecución.

En el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales nº 802/2008, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Dos Hermanas, a instancias de La Caixa, contra CARVAGO PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L. y Bartolomé , con fecha 9 de diciembre de 2008, se acordó requerimiento de pago por importe de 6341,31 euros de principal, mas 1902 euros de intereses y costas.

Fundamentos

PRIMERO.-Toda Sentencia condenatoria debe estar fundamentada en autenticas pruebas de cargo practicadas en el acto del plenario con todas las garantías legalmente establecidas y presididas por los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y ello por cuanto son tales pruebas las aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, constitucionalmente reconocido en el artículo 24 de la Carta Magna .

Las acusaciones públicas y particular imputan al acusado la comisión de un delito de estafa.

Conforme a una reiterada jurisprudencia, por todas, la STS Sala 2ª de 24 septiembre 2008 , son requisitos exigibles para que nos hallemos en presencia del delito de estafa: 'son frecuentemente citados por la jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en la S. 1217/2004 de 2.11 , que sigue a las SSTS. 19/5/2000 , 5.6.2000 , 3.4.2001 , 20.2.2002 , 8.3.2002 , que los enumera del siguiente modo:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( ss 79/2000 de 27.1 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 161/2002 de 4.2 ). El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( STS. 8.3.2002 ).

El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y ' la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece', puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( sTS. 17.1.98 , 26.7.2000 , 2.3.2000 ).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntaria maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atenta el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa'.

Con relación a esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba ( SSTS 1589/2005 y 78/2006 ).

En relación al negocio jurídico criminalizado, la STS Sala 2ª de 24 septiembre 2008 , se pronuncia en los siguientes términos:

'Recordando en sede teórica la doctrina sobre los negocios jurídicos criminalizables y la distinción entre dolo civil y dolo penal, la STS. 17.11.97 indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante'.

Aplicando la citada doctrina al presente caso, de lo practicado en el Juicio Oral no se deriva prueba incriminatoria que acredite que el acusado haya llevado a cabo una conducta incardinable en dicho ilícito. Habida cuenta que no existen suficientes pruebas incriminatorias respecto a que el acusado celebrara los contratos de compraventa de los pisos con la intención de enriquecerse de forma injusta a costa de los compradores, por no tener intención de llevar a cabo la promoción inmobiliaria en cuestión. Y ello porque:

1) Con fecha 10/11/05, el acusado compró el solar donde se iba a ejecutar la promoción inmobiliaria a Fructuoso y a sus tres hijos, Crescencia , Evangelina y Marcos , por un precio de 360.000 €, más cinco de los pisos que construiría sobre el inmueble que compraba. Habiendo manifestado Marcos , que cobró los 360.000 euros.

2) El arquitecto Salvador realizó por encargo del acusado, el estudio de seguridad y el proyecto básico de ejecución de 25 viviendas y garajes en la calle DIRECCION000 , de Dos Hermanas.

3) CARVAGO PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L. abonó al ayuntamiento de Dos Hermanas, con fecha 29 de diciembre de 2006, 465,20 euros y con fecha 11 de julio de 2007, 78.519,09 euros, en ambos casos en concepto de licencias de obra, a realizar en la calle DIRECCION000 , de Dos Hermanas.

A la vista de estos actos realizados por el acusado, no puede concluirse que tuviera un terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido.

Además, el acusado manifestó en el acto del juicio que no pudo ejecutar la promoción inmobiliaria porque con la crisis el banco le negó la financiación. Habiendo quedado acreditadas las dificultades financieras por las que atravesaba el acusado durante los años 2008 y 2009, por los procedimientos judiciales seguidos en su contra y contra CARVAGO PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., a los que se ha hecho referencia en los hechos probados.

Todo ello conduce a la absolución del inculpado.

SEGUNDO.-A tenor de lo establecido en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a Bartolomé del delito de estafa, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación, que deberá prepararse en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.