Sentencia Penal Nº 93/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 594/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación nº 594/2016

SENTENCIA NÚMERO Nº 93/17.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

MAGISTRADOS:

D. LUIS DURBAN SICILIA

D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA

En ALMERÍA a 24 febrero de 2017

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 594/16 el Procedimiento Abreviado número 422/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por delito contra la hacienda pública siendo APELANTES: Mauricio , representado por el Procurador D. Mulero Márquez y defendido por el Letrado D. Idelfonso González Grano de Oro y Guirado; Sergio , representado por el Procurador D. Sergio Mulero Márquez y defendido por el Letrado D. Idelfonso González Grano de Oro y Guirado; Heraclio , representado por la Procuradora Dª Ana María Moreno Otto y defendido por la Letrada Dña. Adoración Torres Sánchez; y Cesareo , representado por el Procurador D. Pascual Sánchez Larios y defendido por el Letrado D. Torcuato Tejada Serrano y siendo parte el Ministerio Fiscal y ejerciendo la Acusación Particular la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA. Ha sido ponente el Ilm. Sr. Magistrado D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. Por el Ilma. Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 13 de Octubre de 2015 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que el acusado Mauricio ciudadano español, con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de la sociedad Sercoal S.L. y el acusado Sergio , ciudadano español, con DNI n° NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, apoderado de la mencionada mercantil, de mutuo acuerdo suscribieron en nombre de la empresa contratos para obras entre 2005 y 2006 con la entidad Lanalorc S.L. cuyos administradores eran los también acusados Heraclio , ciudadano español, con DNI n° NUM002 , mayor de edad sin antecedentes penales y Cesareo , ciudadano español, con DNI n° NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales y con las empresas Calmerlorc S.L. y Serfulorc S.L. cuyo administrador ya fallecido era Severino que emitieron las correspondientes facturas con los datos proporcionados por los representantes de Sercoal S.L. A consecuencia de ello, la entidad Sercoal S.L. presentó una declaración tributaria del impuesto sobre sociedades correspondiente al ejercicio de 2005 y otra del año 2006 así como declaración tributaria del I.V.A. del ejercicio 2005, tergiversando conscientemente los datos contenidos en las mismas, al minorar el resultado contable del citado ejercicio y con ello por tanto la base imponible del impuesto, al haber incluido en concepto de gastos deducibles unos servicios que fueron inexistentes, ya que fueron llevadas a término por una serie de sociedades que formaban parte de una trama de empresas dedicadas a la emisión de facturas alteradas, sin que dichos trabajos fuesen en realidad realizados al carecer dichas empresas de los soportes materiales y personales necesarios para los mismos, determinando todo ello que se dejara de ingresar por el citado concepto tributario y ejercicio las cantidades que se debieran haber declarado. Todas estas operaciones se realizaron conscientemente, pese a conocer los acusados Mauricio y Sergio sus obligaciones tributarias y con la colaboración imprescindible para tal maquinación de los también acusados Heraclio y Cesareo , incumpliendo Mauricio y Sergio la obligación de declarar los beneficios obtenidos e ingresar el importe del Impuesto de Sociedades a la Hacienda Pública 2005 en el que dejo de ingresar la cuota de 342.479,50 € y en el año 2006 una cuota de 471.476,61, dejando de desembolsar a dicho ente 813, 956,11 € y más 139.778,20 por el I.V.A del ejercicio 2005, en base al incumplimiento descrito'

TERCERO. En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal: 'Que deboCONDENAR Y CONDENOa Mauricio y Sergio como autores criminalmente responsables: A) Un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , en relación con el Impuesto de sociedades del ejercicio 2005; B) Un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , en relación con el Impuesto de sociedades del ejercicio 2006; C) Un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , en relación con el Impuesto de Valor Añadido, ejercicio 2005, y como cooperadores necesarios criminalmente responsables, en concurso medial, de D) Un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 74 y 392.1 en relación con el artículo 390.1.2° del Código Penal , a la pena, para cada uno de ellos de: por el delito A) la pena de 1 año y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56, multa de342.479,50€, correspondiente al tanto de la cantidad defraudada en el impuesto de sociedades del año 2005, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses conforme al art. 53 y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro años; por el delito B) la pena de 1 año y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56, multa de 471.476,61 euros, correspondiente al tanto de la cantidad defraudada en el impuesto de sociedades del año 2006, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses conforme al art. 53 y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro años; por el delito C) la pena de 1 año y 3 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56, multa de 139.778,20 €, correspondiente al tanto de la cantidad defraudada en el I.V.A del año 2005, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses conforme al art. 53 y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro años; y por el delito D) La pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para sufragio pasivo por el mismo plazo de acuerdo con el artículo 56, multa de 10 meses a razón de 9 euros de cuota diaria, lo que hace un total de 2.700€, con sometimiento a la responsabilidad subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal , y al abono de las costas causadas.

Y debo condenar y condeno Heraclio Y Cesareo como autores criminalmente responsables del delito D) Un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 74 y 392.1 en relación con el artículo 390.1.2° del Código Penal , y como cooperadores necesarios criminalmente responsables en concurso medial de los delitos: A) Un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , en relación con el Impuesto de sociedades del ejercicio 2005; B) Un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , en relación con el Impuesto de sociedades del ejercicio 2006; C) Un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , en relación con el Impuesto de Valor Añadido, ejercicio 2005, a la pena, para cada uno de ellos de: por el delito D) La pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para sufragio pasivo por el mismo plazo de acuerdo con el artículo 56, multa de 10 meses a razón de 9 euros de cuota diaria, lo que hace un total de 2.700€, con sometimiento a la responsabilidad subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal , por el delito A) la pena de 1 año y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56, multa de 342.479,50 €, correspondiente al tanto de la cantidad defraudada en el impuesto de sociedades del año 2005, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses conforme al art. 53 y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro años; por el delito B) la pena de 1 año y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56, multa de 471.476,61 euros, correspondiente al tanto de la cantidad defraudada en el impuesto de sociedades del año 2006, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses conforme al art. 53 y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro años; por el delito C) la pena de 1 año y 3 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56, multa de 139.778,20 €, correspondiente al tanto de la cantidad defraudada en el I.V.A del año 2005, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses conforme al art. 53 y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro años; y al abono de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, los condenados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la Hacienda Pública en la cantidad defraudada de 953.734,31 €, (813.956, 11 euros por el impuesto de sociedades de los ejercicios 2005 y 2006 y 139.778,20 por el I.V.A del ejercicio 2005) cantidades que devengarán el interés legal y anual del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 58 de la LGT , desde el día en que se cometieron las referidas defraudaciones y hasta la fecha de la sentencia, devengando, además, las cantidades líquidas resultantes, el interés previsto en el artículo 576 de la LEC , cantidades de las que deberá responder en su caso la sociedad Sercoal S.L. como responsable civil subsidiaria.

Notifíquese en debida forma esta resolución a las partes con sujeción a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la LOPJ y específicamente al condenado con las prescripciones al efecto contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como por escrito a los perjudicados y ofendidos por el delito conforme a lo dispuesto en el artículo 789.4 LECR ., previniéndoles a ambos que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de DIEZ DÍAS para su conocimiento por la Ilma. Audiencia Provincial de Almería.

Una vez firme remítase testimonio de la presente sentencia a los órganos de la Administración Tributaria para que procedan a la exacción de la responsabilidad civil derivada de la presente resolución en base a lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en su Disposición Adicional Décima , haciéndole saber que deberán comunicar a este Jugado, a la mayor brevedad posible, si los condenados abonan o no la responsabilidad civil decretada'

CUARTO.-Por la representación procesal del condenado D. Cesareo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia que absuelva de todos los delitos imputados a su representado. Por la representación procesal del condenado de D. Heraclio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia favorable a su representado. Por la representación procesal de los condenados D. Sergio Y Mauricio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido se revoque íntegramente la apelada, absolviendo libremente de todos los delitos imputados a sus representados.

QUINTO. Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal y la parte apelada la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones incoándose el presente rollo con el nº 579/14 señalándose para votación y fallo el día 21 de febrero de 2017

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Con independencia del recurso en el que sean hechos, todos aquellos motivos de impugnación de la Sentencia que sean coincidentes los vamos a resolver conjuntamente.

Los apelantes Cesareo D. Heraclio alegan nulidad de actuaciones por quebrantamiento de normas y garantías procesales que generan indefensión. Concretan dicha nulidad en que era necesaria la personación en el proceso de la mercantil LANALORC, S.L y no se la ha emplazado. (Dejamos para resolver en un fundamento jurídico posterior la argumentación de Cesareo introducida en esta alegación y referente a que él sólo era dueño de una participación social de LANALORC, sin que tuviera poder de disposición o realización de actos mercantiles que motivaran reproche penal, ni como autor ni como colaborador necesario)

Alegación de nulidad que no puede prosperar por no haberse incurrido en infracción procesal alguna y mucho menos generadora de indefensión. Ello no sólo porque, como se recoge en la Sentencia recurrida, el delito contra la hacienda pública es de 'propia mano' del que sólo puede ser sujeto activo el que sea directamente tributario o deudor del impuesto, sino también porque los hechos juzgados corresponden a los años 2005 y 2006, momento en el que no estaba regulada la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida por Ley Orgánica 5/2.010. Tales circunstancias han determinado que no se presentara acusación alguna de responsabilidad penal y, consecuentemente, no haya sido condenada la indicada mercantil, ni otra persona jurídica. En ningún caso, referido al presente supuesto, puede prosperar la pretensión de declaración de nulidad en cuanto no se ha ocasionado ninguna indefensión, ni a los recurrentes ni a la mercantil LANALORC, S.L, ya que no formulándose acusación frente a la indicada mercantil ningún perjuicio ha tenido en cuanto la misma ni ha sido parte objeto de enjuiciamiento ni, por tanto, objeto de condena en ejercicio de responsabilidad al no mantenerse pretensión penal frente a ella.

SEGUNDO.-Coinciden también los apelantes Cesareo D. Heraclio cuando ambos alegan la prescripción del delito de falsedad mercantil. Es cierto que según reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el instituto de la prescripción, en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica consagrado de manera expresa en el artículo 9.3 CE , puesto que en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, desenvolvimiento que, en el ámbito del Derecho Penal, se completa y acentúa en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y en los principios de orientación a la reeducación y reinserción social que el Art. 25.2º CE asigna a las penas privativas de libertad. La prescripción se considera como una institución de orden público, que ha de ser aplicada de oficio o imperativamente, en cualquier estado del procedimiento en que se constate su existencia y siempre que aparezca claramente probada, aunque no medie alegación o petición expresa de parte o ésta se deduzca extemporánea o defectuosamente, al margen del cauce procesal oportuno ( SSTS 19/12/1991 , 25/01/1994 , 28/10/1997 y 0 2/01/2001 )

Argumenta el recurrente D. Cesareo que estamos ante un delito menos grave y transcurren más de tres años desde el momento que se tuvieron que conformar las facturas falsas y se le cita por primera como imputado. El plazo de prescripción debe contarse desde el momento que es aportado por la empresa SERCOAL al procedimiento de inspección realizado por la Agencia Tributaria, habiendo transcurrido más de tres años hasta que fue citado D. Cesareo como imputado en este procedimiento. Por su parte el segundo arguye que ha prescrito el delito de falsedad por haber transcurrido más de tres años desde la emisión de las facturas, que lo fue en el año 2005 y 2006 (conforme a la regla que debe computarse desde el día que se haya cometido la infracción, no debiéndose tomar en consideración las calificaciones jurídicas agravadas rechazadas por el Tribunal Sentenciador

Petición de ambos que no puede prosperar, puesto que tanto Heraclio como Cesareo son acusados no sólo por un delito de falsedad en documento mercantil sino también de tres delitos contra la hacienda pública que no habían prescrito. Como recuerda reiterada doctrina del Tribunal Supremo, en aquellos casos de concurso de infracciones o de infracciones conexas el plazo de prescripción será el que corresponde al delito más grave. Dicha redacción vino a consolidar legalmente lo que era una uniforme y consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo según la cual, en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomaba en consideración para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado el delito más grave de los cometidos. Como se recoge en las STS de 27 de octubre de 2011 o de 11 de octubre de 2010 , no cabe aplicar la prescripción individualizada en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlos como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos. Mientras el del delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no pudiendo apreciarse la prescripción autónoma de las infracciones enjuiciadas. Dicho criterio se defendía, por ejemplo, en la STS 22-4-04 que hace referencia a algunas sentencias anteriores, contrario a la aceptación de la prescripción de delitos por separado cuando aparezcan materialmente relacionados entre sí. Así señala la referida sentencia que: 'La prescripción del delito tiene un doble fundamento, material y procesal. Por un lado, se reconoce a la prescripción una naturaleza jurídica material, en tanto se afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicación de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial. Por otro lado, desde la perspectiva procesal, se destacan las dificultades probatorias suscitadas en el enjuiciamiento de hechos muy distanciados en el tiempo respecto del momento del juicio. En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en los delitos instrumentales en que uno constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, y también en el cohecho cuando la dádiva tiene por objeto la realización por el funcionario de un acto delictivo, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquélla que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal.

De conformidad con la doctrina expuesta hemos de rechazar la prescripción del delito alegada. Ello porque si bien el delito de falsificación en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con los artículos 390.1 y 74 del C.P ., objeto de acusación, en la redacción del Código Penal vigente en el momento de los hechos, con arreglo a lo prevenido en el artículo 131,1 de dicho Texto, el plazo de prescripción es de tres años, pero el delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 y párrafo 3º del Código Pena , objeto de acusación, según redacción introducida por LO 15/2003 de 26 de noviembre, por ser más favorable a los acusados, prescribiría a los cinco años. Con arreglo a lo prevenido en el artículo 131,1 del Código Penal , siendo el 'díes a quo' el último día del plazo de pago del tributo, esto es, el 25 de julio de 2006 respecto al delito por impago del impuesto de sociedades del 2005, el 25 de julio de 2.007 respecto al delito por impago del impuesto de sociedades del 2006 y el 30 de enero de 2006 el delito relacionado con el impago del impuesto del valor añadido, los plazos prescriptivo acaecerían el día 25 de julio de 2011, 2.012 y 30 de enero de 20011, quedando interrumpidos los plazos de prescripción el 24 de julio de 2010 en la que se dicta auto incoando las diligencias previas por los delitos de falsedad documental y contra la hacienda pública y se acuerda oír declaración como imputados a los cuatro acusados, hoy apelantes. En consonancia con todo lo expuesto la alegada prescripción de los delitos no ha tenido lugar y, consecuentemente, también ha de ser desestimado esta segunda alegación.

TERCERO.- La representación de D. Cesareo entiende que se le ha condenado sin que se haya practicada la más mínima prueba de que tuviese responsabilidad en los hechos. Defiende que en la vista del juicio y en la documental aportada por él ha demostrado que no tiene vinculación con la mercantil LANALORC S.L y que nunca se le ha interrogado en calidad de Administrador de dicha empresa.

Alegación que hemos de desestimar porque él mismo, cuando presta declaración en el Juzgado de Instrucción y en el acto del Juicio, reconoce que los años 2004, 2005 y 2006 eran dos administradores solidarios de la empresa LANALORC, él y el también imputado Heraclio , dejándolo de ser el año 2007 el segundo. Circunstancia que también consta en la documentación y los informes periciales obrantes en las actuaciones, conforme a la cual LANANLORC S.L. se constituye el 11 de marzo de 2003, nombrándose administradores solidarios a Heraclio y Cesareo . Ambos continúan ejerciendo esta función hasta el 14 de diciembre de 2006 que, por acuerdos sociales, se cesan los administradores anteriores y se nombran como nuevos administradores solidarios Patricio y Cesareo . No existe ninguna duda de que en la época de los hechos aquí juzgados Cesareo era administrador solidario y tomó parte activa en la elaboración de contratos y facturas simulados; reconociendo el apelante en el plenario que Sergio era muy recto y estricto en la negociación.

CUARTO.-La defensa de Sergio alega que no hay prueba de cargo practicada el acto del juicio por la que se pueda imputar responsabilidad penal a D. Sergio quien era un simple apoderado, sin que nunca ejerciera funciones de administrador de hecho, ni tuviera el dominio del acto respecto a los tributos de la empresa SERCOAL.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo (ss. 83/2005 de 2 de marzo y 494/2014, de 18 de junio ) el delito fiscal no solo puede ser cometido por el obligado tributario sino también, como sucede en este caso, ante obligaciones tributarias con cargo a personas jurídicas que adoptan la forma de sociedades, es evidente que la responsabilidad penal recae en todos aquellos que, de una u otra manera, tienen capacidad decisoria y han acordado realizar las operaciones o transacciones que generaron la deuda tributaria. Razón por la que en este caso, demostrada la existencia de tres conductas tipificadas por el art. 305 del CP como delito contra la Hacienda Pública y varias conductas continuadas constitutivas de falsedad en documento mercantil, la responsabilidad no sólo recae sobre el administrador único de SERCOAL, D. Mauricio , sino también sobre D. Sergio , apoderado de la citada empresa desde el 18 de diciembre de 2002, nombrado como uno de los apoderados con altos poderes de la empresa SERCOAL y que seguía siéndolo en la época de tienen lugar los hechos aquí juzgados. La participación como apoderado en los hechos juzgados se ha puesto también de manifiesto en las declaraciones de los cuatro acusados en el juicio, quienes manifiestan que él era el encargado de hacer los contratos y las facturas de la empresa. El propio Sergio , a preguntas del Ministerio Fiscal sobre cuál eran sus funciones en la empresa, contestó en el Juicio que era encargado de los cobros, pagos, de los contratos y la relación con los clientes. Funciones de D. Sergio en la empresa familiar SERCOAL que son reconocidas también por D. Mauricio cuando manifiesta que en los años 2005 y 2006 aquél era el administrador de SERCOAL, quien llevaba las obligaciones tributarias. Declaraciones hechas en el Plenario que son coincidentes con las vertidas ante el Juzgado de Instrucción, donde D. Mauricio y D. Sergio admiten que Sergio era el apoderado y encargado de la gestión de la empresa; el primero era el encargado de llevar las obras desde la mañana hasta la tarde y el segundo de la gestión administrativa, quien realizaba los cobros, los pagos, la contratación con empresas, Todo ello con el visto bueno de su padre. Sergio fue quien contrató y facturó con las otras tres empresas las obras y servicios ficticios reflejados en las facturas presentadas ante la Agencia Tributaria para disminuir los impuestos sobre sociedades y sobre el valor añadido objeto de este procedimiento.

QUINTO.-La Representación de los apelantes D. Cesareo , Don Mauricio y D. Sergio piden se acuerde la absolución de sus defendidos por ser inciertos los datos contenidos en el informe de Inspector de la Agencia Tributaria. Entienden que existe error en la valoración de la prueba porque la condena se sustenta únicamente en los informes del Inspector de Hacienda sobre el Valor Añadido, del ejercicio 2005, y del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005 y 2006, obrantes en las actuaciones y ratificados en el acto del Juicio, sin que se haya llevado a cabo en el juicio una auténtica prueba que acredite que los datos recogidos sean ciertos y sin que en el Plenario haya quedado acreditado la falsedad de una sola de las facturas. Entienden los recurrentes que tales datos fueron desmentidos en el acto de juicio por todos los testigos y que estos informes, la única prueba de cargo sobre la que se basa el Juez de Instancia, no han sido corroborados en el Juicio, sino puestas al descubierto sus incongruencias al ser desmentidos los datos por todos los testigos y por los mismos datos obrantes en los propios informes. Argumentan que el Sr. Inspector de la Agencia Tributaria no ha comprobado ni un solo dato sobre la no realización de las obras por LANALORC S.L, SERFULORC S.L y CARMELORC S.L., ni la carencia de domicilio de esta última mercantil. Tan es así, dicen, que el Inspector ni siquiera se ha desplazado a ninguna finca donde estaban las obras, ni a comprobar la existencia o no de los domicilios de Carmelorc S.L en Valencia y Málaga. Para ellos las deficiencias existentes en los referidos informes del Perito Inspector de Hacienda no sólo hacen que la acusación sea incierta, sino también imposible, por no haberse comprobado que la sociedad que vende los servicios o bienes haya omitido declararlos a Hacienda.

En esta segunda instancia, en relación al alegado error en la valoración de la prueba por el Juez 'a quo', ha de tenerse en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la uniforme y reiterada doctrina jurisprudencial, el Juez de instancia que preside la práctica de la prueba y llega en su valoración a la conclusión reflejada en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo. El Tribunal Supremo afirma que 'decidir con plenitud de garantías cual de entre las declaraciones ofrece mayor credibilidad, es tarea exclusiva y excluyente del Juzgador de Instancia con arreglo al art 741 de la LECr . Todo ello consecuencia de la decisiva importancia del principio de inmediación'. Es cierto, sin embargo, que entre las pruebas de cargo valoradas por el Juez de instancia las hay de naturaleza documental y pericial, lo que permite al órgano 'ad quem' revisar en igualdad de condiciones y valorar si las conclusiones a las que ha llegado el juzgador de instancia merecen ser revisadas por ser aquéllas ilógicas o irrazonables, supuesto al que habrá que añadir la posibilidad de que no haya resultado valorada determinada prueba de descargo o que el juicio de inferencia llevado a cabo no se corresponda con los indicios que hayan resultado acreditados. Sin embargo, también es cierto que el recurso de apelación no es un nuevo juicio y la revisión de la valoración de la prueba que efectué el Juzgador de instancia ha de concretarse a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 55/2015 , de 16/03 de marzo , 16/2011, de 28 de febrero , 60/2008, de 26 de mayo , 116/2006, de 24 de abril , entre otras), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada ( SSTC 64/2008, de 26 de mayo , 105/2005, de 9 de mayo y 63/1993, de 1 de marzo )

Esta Sala, tras haber oído y visto la grabación audiovisual de las pruebas practicadas en el Juicio, esto es, las declaraciones de los acusados y la testifical-pericial practicada, y una vez analizada la documental de las actuaciones y las dos informes periciales del Inspector de HACIENDA, ratificados en el Plenario, ha llegado a la unánime conclusión que la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Almería ha valorado correctamente las pruebas practicadas ante su persona y la documental recogida en las actuaciones. En los cinco primeros fundamentos de la Sentencia recurrida se recoge la exposición del proceso por el que llega a la conclusión de los hechos probados tras una correcta, lógica y razonada valoración conjunta de todas las pruebas practicadas. En tales fundamentos se expone el curso deductivo por el que llegó a la convicción de los hechos probados, consecuencia lógica de las pruebas practicadas en su presencia y que le llevan a válida y cierta conclusión que, de la documental obrante en autos, de las declaraciones de los acusados y del testigo perito que ratifica el informe, los acusados son responsables como autores o cooperadores necesarios de las conductas de los cuatro acusados tipificadas como tres delitos contra la Hacienda Pública del art. 305 del C.P . y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil penado en los art. 293 y 390.12º del C.P ., al dejar de ingresar la mercantil SERCOAL SL, en los años 2005 y 2006 y en el impuesto sobre sociedades, las cantidades de 342.479,50 euros y 471.476,61 euros y, en el impuesto sobre Valor Añadido del ejercicio de 2005, la cantidad de 139.778.20 euros; incluyendo en concepto de gastos deducibles servicios inexistentes reflejados en facturas falsas emitidas por CALMELORC, SERFULORC y LANALORC. Sustancialmente, lo que se impugna en el presente motivo del recurso es que la Juez de lo Penal ha tenido en cuenta como prueba incriminatoria el informe pericial elaborado por la perito de Hacienda no habiendo razonado cumplidamente por qué estimaba que las facturas abonadas por SERCOAL SL a favor de las mercantiles CALMELORC SL, SERFULORC SL y LANLORC SL están alteradas, sin que correspondan a trabajos realizados por dichas empresas al carecer las tres empresas citadas en último lugar de los soportes materiales y personales necesarios para poder realizar los mismos. La Juez estima qué facturas no responden a operaciones reales y cuales se expiden para dar apariencia de legalidad y permitir deducir su importe en el Impuesto de Sociedades de los años 2005 y 2006 y del impuesto sobre el Valor Añadido del año 2005. Facturas irregulares presentadas como auténticas, pero con datos falsificados con la finalidad de que SERCOAL dedujera el gasto del IVA en ellas consignado y para minorar los ingresos en el Impuesto de Sociedades. En la Sentencia recurrida, para llegar a las anteriores conclusiones, se han tenido en cuenta una pluralidad de indicios convergentes y concluyentes, entre los se relatan: 1º) Las sociedades 'factureras' no justifican en modo alguno la actividad de intermediación que dicen haber realizado. A preguntas del Ministerio Fiscal y Abogado del Estado los Señores Heraclio y Cesareo primero afirman que los trabajos los hacían con subcontratas y luego responden con evasivas como no recuerdo, no sabe si hubo más contratos, en esa época estaba enfermo no recuerdo ningún de subcontrata. Es por ello que estimamos correcto que la Juzgadora no ha otorgado credibilidad a las parciales manifestaciones de los acusados pretendiendo justificar la realidad de las obras actuando ellos como mediadores con otras empresas subcontratadas o con trabajadores de la calle (como declara el Sr. Cesareo en instrucción) 2º) La empresa Sercoal cuanta con medios materiales y personales y con subcontratistas para realizar los trabajos facturados CALMELORC SL, SERFULORC SL y LANLORC SL. 3) Existen manifiestas incongruencias entre las facturas emitidas por estas tres empresas y las facturas de otras subcontratas reales en relación con las fechas, importes, estado de las obras y unidades realizadas. 4) Irregularidades en la cumplimentación de las facturas. La facturación es genérica sin especificar conceptos, ni los precios de las unidades. 5) Imposibilidad de verificar o comprobar el destino del pago de las facturas cuestionadas. Las facturas eran pagadas en dinero efectivo o en cheques o pagarés que era extraído inmediatamente de la cuenta de las sociedades factureras, en contra de toda lógica empresarial.

La Juez Penal procedió a valorar la prueba practicada en su presencia y en concreto el informe pericial del funcionario de Hacienda que instruyó el expediente y que no le ofreció duda alguna de credibilidad y verosimilitud y que estima responde a la realidad a la luz del resto de la prueba practicada, vista la profusa prueba documental incorporada a las actuaciones, sin que se pueda olvidar, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 147/2009, de 15 de junio , que no puede prosperar la queja relativa a la falta de virtualidad probatoria de los informes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y, por tanto, su validez como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. No se puede negar, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2012 'que los Informes elaborados por los funcionarios de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, y a las declaraciones de éstos en el acto del juicio, tienen el carácter de prueba legítimamente obtenida y practicada, y que debe ser valorada'.

La Sala, al igual que la Juez de instancia, estima correcto y acertado el dictamen efectuado por el funcionario de Hacienda D. Jose Francisco sutil(obrante en las actuaciones) y amparado en la documental que figura en toda la documental aportada en la fase de instrucción y dada por reproducida en el juicio, tras efectuar requerimientos a los proveedores y clientes de los acusados en función de la información obtenida en la Base de Datos de la AEAT, informe que fue sometido al procedente debate contradictorio, y que en modo alguno queda desvirtuado por las declaraciones de los acusados al negar los hechos, no habiéndose practicado a instancias de la defensa ningún otro informe alternativo.

En definitiva, se llega a la conclusión, lo que también constató la Inspección y así se refleja en el informe pericial practicado con apoyo en la documental incorporada al expediente, que la mercantil SERCOAL dedujo incorrectamente el importe de las facturas emitidas con datos falsos por las mercantiles CALMELORC SL, SERFULORC SL y LANLORC SL correspondientes a negocios jurídicos simulados. De acuerdo entre las partes producían la apariencia de un negocio jurídico inexistente pero carente de contenido real. Es cierto que la probanza de dicha simulación resulta complicada de probar al dar la apariencia ante los no involucrados en la maniobra que estamos ante contratos y facturas reales, lo que exige en todos los supuestos, también en éste, que la única manera de probar la simulación y falta de causa en los contratos es a través de indicios. Además hay que tener en cuenta que el momento en que se puede descubrir el fraude fiscal generado a la Hacienda Pública es después de que las empresas hayan presentado las autoliquidaciones de los impuestos sobre sociedades o sobre el valor añadido, años después de que los servicios y obras ciertos prestados por empresas reales estuvieran hechos o terminados. Es por ello que tiene sentido la respuesta negativa dada por el inspector a uno de los abogados de los acusados cuando le preguntó que si alguna vez había estado en alguna obra para comprobar qué empresa había realizado la obra. Esa comprobación in situ no pudo hacerse porque los hechos se refieren 4 ó 5 años antes del momento que se descubren las simulaciones de los contratos y las facturas por obras no realizadas por las empresas 'factureras', ahora bien tal imposibilidad de comprobación directa no impide que, sobre la base de todos los indicios recogidos en la Sentencia recurrida, se pueda deducirse la certeza de que las obras no pudieron ser hechas por CALMELORC SL, SERFULORC SL y LANLORC SL., y consecuentemente, que los contratos y facturas fueron confeccionados con el fin de llevar a cabo un fraude fiscal.

Tal como hemos dicho arriba y concluye la Juez de Instancia en el caso que nos ocupa existen indicios suficientes que acreditan con total certeza que los cuatro acusados participaron como autores o cooperadores necesarios en las conductas típicas de los dos delitos que se les imputa. A la vista de la documentación que obra en las actuaciones, las declaraciones de los acusados y, principalmente, por el informe del Inspector de Hacienda, ratificado en el juicio, estimamos que han quedado total y absolutamente acreditados los elementos característicos de la infracción del Art. 305 del Código Penal y Art. 392 del C.P ., al no haberse acreditado que las operaciones reseñadas en las facturas reseñadas en los hechos probados no respondían a la realidad, dando lugar a una indebida deducción de gastos y ello desde el análisis de la pluralidad de datos objetivos e indicios citados, que racional y lógicamente relacionados conducen indudablemente a una conclusión condenatoria, y sostener lo contrario significaría aceptar lo inverosímil e incurrir en el absurdo, por cuanto implicaría postergar una conclusión lógica que se apoya fundadamente en fiables elementos de prueba , en pro de una hipótesis defensiva carente en absoluto de justificación, siendo precisamente a los acusados a quienes correspondía acreditar la realidad de las operaciones que hubieran permitido descontar el importe de las facturas cuestionadas como gastos deducibles sin que, por lo dicho, consideremos que se haya vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, por lo que procede confirmar la sentencia impugnada.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que conDESESTIMACIONdel recurso de apelación deducido por la representación procesal deD. Cesareo , de D. Heraclio , de D. Sergio Y Mauricio contra la sentencia dictada con fecha 13 de Octubre 2015 por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.