Sentencia Penal Nº 93/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 59/2017 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de apelación nº 59/2017
Procedimiento Abreviado: Juicio oral 3/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza
S E N T E N C I A Nº 93/17
Tribunal.
Magistrados,
D. Jaime Tártalo Hernández (Presidente)
Dña. Samantha Romero Adán
Dña. Eleonor Moyá Roselló
En la ciudad de Palma de Mallorca, a 5 de Abril de 2017.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Silvio ,
representado por el Procurador Sr. Valparis Sánchez y defendido por la letrada Sra. Hernando López, contra
la Sentencia de fecha 8 de Febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ibiza en el Juicio
Oral nº 3/2017 seguido por un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468.2 CP en el que
figura como acusado D. Silvio , interviniendo como acusación pública el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Que en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de este partido judicial, en fecha 28 de Noviembre de 2016,que acordó como orden de protección la prohibición de que el acusado Silvio , mayor de edad, con antecedentes penales, se aproximara y comunicara con su ex pareja Camino , conocedor de la misma, así como de las consecuencias de su incumplimiento, y estando en vigor ,en la mañana del día 19 de Diciembre de 2016, acudió al domicilio de Camino sito en el número NUM000 , piso NUM001 ,letra DIRECCION000 de la CALLE000 de esta ciudad, logrando acceder al interior de la finca, y una vez frente a la puerta y oír ruido Camino que miró por la mirilla vio al acusado, al que manifestó que se fuera, insistiendo él, en que abriera que quería hablar con ella, a lo que esta se negaba también repetidamente, abandonando el lugar al llegar los vecinos del piso contiguo.' Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' Qué debo condenar y condeno al acusado Silvio , como responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y pago de la totalidad de las costas causadas.' Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Silvio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado, con base en los argumentos esgrimidos en su escrito.

HECHOS PROBADOS Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Invoca la apelante como motivo de recurso error en la valoración de la prueba practicada aduciendo, en síntesis, que la prueba de cargo practicada (grabación y prueba testifical consistente en la declaración prestada por dos vecinos de la denunciante), no resulta suficiente para estimar acreditados los elementos del tipo penal apreciado. Cuestiona la relevancia incriminatoria de la información proporcionada por los testigos y por el documento reproducido en el plenario y, viene a justificar la conducta del acusado, aduciendo que, pese a la medida de alejamiento acordada, el acusado frecuentaba a diario la vivienda de la víctima, extremo al que anuda la consecuencia de que los testigos aportados deberían haberse percatado de su presencia, conociendo la vinculación que mantenía con aquélla. Circunstancia esta última, en la que hace descansar la falta de credibilidad de sus versiones cuando tales testigos vienen a sostener que era la primera vez que advertían la presencia de aquél en el edificio.

Impugna el recurso de apelación el Ministerio Fiscal, interesando la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Público aduce que la sentencia resulta plenamente conforme a derecho y las argumentaciones del recurrente fueron desvirtuadas con ocasión de la declaración prestada por los testigos que depusieron en el acto de juicio oral.

Segundo.- Hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador 'ad quem', plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( STC, 124/83, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( STC 15/87, 17/89 y 47/93), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo'. Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba 'el Juez 'ad quem' se halla 'en idéntica situación que el Juez 'a quo' (STC 172/97, FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' (SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de juicio y, e muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto que nos ocupa, la Juzgadora 'a quo' no hace descansar la credibilidad de la versión ofrecida por los testigos en aspectos inaccesibles para el Tribunal por estar estrechamente ligados al principio de inmediación tales como el lenguaje gestual, la capacidad narrativa, el titubeo o nerviosismo etc, sino que, se limita a analizar la versión de los hechos ofrecida las partes y testigos, las explicaciones o detalles relativos a las fuentes de conocimiento del autor, circunstancias de tiempo y lugar y descripción de la conducta del sujeto activo.

El pronunciamiento de condena no se asienta, exclusivamente, en el contenido de la grabación a la que alude la defensa, sino en la declaración prestada por dos testigos quienes advirtieron la presencia del acusado frente a la puerta del domicilio de la denunciante el día 19 de diciembre de 2016, siendo conocedor de la prohibición de aproximación y comunicación que pesaba frente a él desde el día 28 de noviembre de 2016.

Los hechos manifestados por los testigos, respecto de los que no consta intención espuria alguna que permita cuestionar su credibilidad, suponen la quiebra de la versión defensiva ofrecida por el acusado en la medida en la que, de ellos se infiere, de modo lógico y racional, una acción consciente de quebrantar la prohibición que frente a él pesaba.

En todo caso, respecto de la relevancia del consentimiento de la víctima en los supuestos de quebrantamiento - circunstancia que, no puede dejar de ser analizada en el presente supuesto en la medida en la que la defensa aduce una presencia frecuente del acusado en el domicilio de la víctima- se pronunció la STS 39/2009, de 29 de Enero al disponer: 'Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre ( JUR 200934004) , en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello con base en la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé'. De acuerdo con lo acordado en el pleno no jurisdiccional celebrado en fecha 25 de Noviembre, se estima irrelevante el consentimiento de la víctima en orden a excluir la punibilidad de la conducta prevista en el art. 468 CP, tanto en los casos de medida cautelar como en los supuestos de pena de prohibición de aproximación, en tanto, que el perdón del ofendido sólo tiene virtualidad en el ámbito de los delitos privados y, cuando la ley expresamente lo prevé.

Irrelevancia que debe hacerse extensiva al ámbito del juicio de punibilidad.

Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación presentado, confirmando la sentencia recurrida.

Tercero.- En materia de costas, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECRim, procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: a) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Silvio .

b) CONFIRMAR la sentencia de fecha 8 de Febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza en el Juicio Oral nº 3/2017.

c) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- Doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia D. LUIS MARQUEZ DE PRADO MORAGUES.