Sentencia Penal Nº 93/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 36/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA: 00093/2020

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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: SQN

Modelo: N85850

N.I.G.: 33031 41 2 2017 0002584

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000036 /2019

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Jesus Miguel

Procurador/a: D/Dª , TOMAS VAZQUEZ DIEZ-CANSECO

Abogado/a: D/Dª , RAMON ALVAREZ GARCIA

Contra: Juan Ignacio

Procurador/a: D/Dª MARIA MERCEDES MARQUEZ CABAL

Abogado/a: D/Dª JOSÉ MARÍA CAVADA ALONSO

SENTENCIA Nº 93/2020

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUÍZ

ILMO. SR. DON SANTIAGO VEIGA MARTÍNEZ

En Oviedo, a cinco de marzo de dos mil veinte.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, seguidos por un delito de estafa con el número 26/2016 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 36/2019), contra Juan Ignacio, con D.N.I. nº NUM000, nacido el NUM001 de 1972, hijo de Cipriano y de Herminia, natural de y vecino de Santander, de estado casado, de profesión comercial, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado ningún día, representado por la Procuradora Doña Mª Mercedes Mázquez Cabal, bajo la dirección del Letrado Don José Mª Cavada Alonso; interviniendo como acusación particular Jesus Miguel, representado por el Procurador Don Tomás Vázquez Díaz Canseco, bajo la dirección del Letrado Don Ramón Álvarez García, siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña COVADONGA VAZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS,los que a continuación se relacionan:

El acusado, Juan Ignacio, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba como comercial autónomo de venta directa, utilizando el nombre comercial 'Master Hogar', actuando sin embargo como persona física en el tráfico mercantil, ejerciendo la actividad de venta a domicilio de productos.

El día 14 de junio de 2017, se presentó en el domicilio de Jesus Miguel, persona de avanzada edad, nacido en NUM002 de 1936, quien vivía solo en su domicilio sito en el BARRIO000 nº NUM003. de DIRECCION000, y tras ganarse su confianza realizó una primera venta de la colección España y su Patrimonio Natural, por importe de 2.000 euros, llevando el acusado una TPV de la entidad Caixabank que era de su titularidad y contra la que cargó el pago, que fue realizado con una tarjeta de crédito contra la cuenta corriente nº NUM004 que el denunciante tenía en el BBVA, no entregándole ninguna factura de compra.

A partir de esta primera venta, el acusado comenzó a visitar con una periodicidad de entre una y dos veces al mes, e incluso en ocasiones con mayor frecuencia en domicilio del denunciante donde, aprovechando su conocimiento de que vivía solo y de que Jesus Miguel tenía un deterioro cognitivo leve, continuó con una constante e incesante venta de diferentes colecciones de libros, utilizando para ello la tarjeta de crédito de la entidad BBVA ya citada con cargo a la cuenta del denunciante, pasando la misma por las TPV que el acusado llevaba consigo al domicilio, primero una de la Entidad Caixabank y posteriormente otra de la Entidad Liberbank, cuando la primera entidad bancaria alertó al acusado de que había realizado numerosas ventas a una misma persona, así en concreto:

- Con la TPV ya citada de la entidad Caixabank, vinculada a la cuenta del acusado de dicha Entidad con nº NUM005 realizó, además de la primera ya citada del 14 de junio las siguientes:

· En fecha 27 de julio de 2017 realizó un cargo por importe de 2.800 euros.

· En fecha 31 de julio de 2017 realizó un cargo por importe de 2900 euros y otro de 100 euros.

· En fecha 4 de agosto de 2017 realizó un cargo por importe de 1.500 euros.

· En fecha 11 de agosto de 2017 realizó un cargo por importe de 2.400 euros y otro por importe de 600 euros.

· En fecha 24 de agosto de 2017 realizó un cargo por importe de 2.990 euros.

· En fecha 31 de agosto de 2017 realizó un cargo por importe de 2.970 euros.

· En fecha 11 de septiembre de 2017 realizó un cargo por importe de 2.990 euros.

· En fecha 19 de septiembre de 2017 realizó un cargo por importe de 2.970 euros.

· En fecha 25 de septiembre de 2017 realizó un cargo por importe de 2.940 euros.

· En fecha 27 de septiembre de 2017 realizó un cargo por importe de 2.990 euros.

· En fecha 9 de octubre de 2017 realizó un cargo por importe de 2.990 euros.

· En fecha 10 de octubre de 2017 realizó un cargo por importe de 1.600 euros y otro por importe de 1.400 euros.

· En fecha 16 de octubre de 2017 realizó un cargo por importe de 1.700 euros y otro por importe de 1.280.

· En fecha 17 de octubre de 2017 realizó un cargo por importe de 2.990 euros.

· En fecha 20 de octubre de 2017 realizó un cargo por importe de 2.999 euros.

· En fecha 25 de octubre de 2017 realizó un cargo por importe de 2.990 euros.

· En fecha 27 de octubre de 2017 realizó un cargo por importe de 2.990 euros.

· En fecha 31 de octubre de 2017 realizó un cargo por importe de 2.999 euros.

El total de cargos realizados entre la primera venta en junio de 2017 y la última en octubre del mismo año y cobrados en la cuenta del denunciante, ascendió a la cantidad de 54.097 euros.

- Con la TPV de la entidad Liberbank Verifone con número de matrícula DQ .... y titularidad igualmente del acusado, el cual está vinculado a una cuenta de la Entidad Liberbank con nº NUM006 a nombre del acusado y su mujer, realizó las siguientes operaciones de venta, cargadas contra la cuenta del denunciante de la entidad BBVA ya citada, así:

· En fecha 23 de noviembre de 2017 se realiza un cargo de 980 euros.

· En fecha 27 de noviembre de 2017 se realiza un cargo de 1.000 euros.

· En fecha 30 de noviembre de 2017 se realiza un cargo de 1.980 euros.

· En fecha 4 de diciembre de 2017 se realiza un cargo de 680 euros.

· En fecha 13 de diciembre de 2017 se realiza un cargo de 600 euros y otro de 390 euros.

El total de los cargos realizados con dicha TPV en el período señalado, de menos de un mes asciende al total de 5.630 euros.

- Por último, el denunciante realizó varios pagos en metálico al acusado, para lo cual acudió a la sucursal bancaria BBVA, realizando dos reintegros:

· El día 28 de agosto de 2017 realizó un reintegro el denunciante de su cuenta del BBVA de 2.000 euros.

· El día 6 de noviembre de 2017 realizó un reintegro el denunciante de su cuenta del BBVA de 4.600 euros.

La situación de Jesus Miguel, tras la presentación de la denuncia y su consiguiente conocimiento por la Fiscalía dio lugar a la incoación de un procedimiento de incapacidad que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 con el número 92/18 y asimismo al Procedimiento de medidas cautelares 8/18 seguidas igualmente ante el referido Juzgado que acordó por Auto de fecha 9 de febrero de 2018 el nombramiento de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias como administrador provisional de sus bienes, en cuyo procedimiento fue visto por el médico forense el cual dictaminó que el mismo padecía un deterioro cognitivo leve, precisando la colaboración de tercera persona para algunas actividades básicas de la vida diaria como el control de su medicación y alimentación, cuidados personales, administración del dinero y demás patrimonio, condición que tiene carácter crónico e irreversible.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa de los Art. 248, 249, 250.1 núm. 4º 5º, del Código Penal, designando como autor al acusado y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusieran a cada uno de ellos las penas de: TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y NUEVE MESES de multa, con cuota diaria de DOCE euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por el delito de estafa; así como al pago de las costas judiciales causadas y que en concepto de responsabilidad civil indemnizara al perjudicado Jesus Miguel en la suma de 66.327 euros con intereses legales del art 576 de la LEC.

TERCERO.-La acusación particular calificó los hechos en procesales como constitutivos de un delito de un delito continuado de estafa de los Art. 248, 249, 250.1 núm. 4º, 5º, 6º del Código Penal, designando como autor al acusado y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusieran a cada uno de ellos las penas de: CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y NUEVE MESES de multa, con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por el delito de estafa; así como al pago de las costas judiciales causadas y que en concepto de responsabilidad civil indemnizara al perjudicado Jesus Miguel en la suma de 82.219.327 euros con intereses legales.

CUARTO.-La defensa del acusado, interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, al estimar no concurrían los requisitos del delito de estafa objeto de imputación.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados en esta resolución son constitutivos de un delito continuado de estafa agravado, previsto y penado en los artículos 248, 249, y 250.1, apartados 4º y 5º del Código Penal.

La reciente STS nº 305/2019, de 11 de junio de 2019Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-06-2019 (rec. 417/2018), recuerda en relación con el delito de estafa, que como ha señalado de forma reiterada 'se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código PenalLegislación citadaCP art. 248, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 13-10-2016 (rec. 228/2016), entre otras muchas.)'

Como señalan, entre otras las sentencias del Tribunal Supremo 42/2014 de 10 de febrero, 867/2013 de 28 de noviembre y 539/2013 de 27 de junio, el delito de estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de dicha Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece', y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000). El concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal. La STS. 1508/2005 de 13 de diciembre insiste en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Por ello en la STS. 918/2008 de 31.12 se indica que se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo. Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10, 45/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Por otro lado el acto de disposición debe venir motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial, y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos es decir que exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra, nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado que es esencial, ofreciéndose el perjuicio como resultancia del engaño, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Por último y como se indica en la STS 1745/2018 de 10 de mayo, 'no resulta ocioso recordar como en la STS. 324/2008 se precisa que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato'. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

En el presente caso, procede estimar concurrente la agravación específica del artículo 250.1, 5º en atención al valor de la defraudación, por cuanto el importe de los cargos efectuados por el acusado durante el periodo 14 de junio de 2017 a 13 de diciembre de 2017, en la cuenta de Jesus Miguel como consecuencia de las supuestas ventas de libros así como los pagos en efectivo efectuados, y que determina el perjuicio sufrido, ascendió a la suma de 64.327 euros, cantidad que excede de la suma de 50.000 euros contemplada en dicho precepto.

También procede aplicar la circunstancia específica de agravación prevista en el núm. 4 del punto primero del referido art. 250, por cuanto no pueden desconocerse los importantes perjuicios derivados para la víctima, quien tras la conducta cometida por el acusado quedó en una precaria situación económica, y si bien -como luego se razonará- no pueden imputárseles al acusado todas las cantidades que D. Jesus Miguel procedió a retirar en efectivo de la entidad BBVA y solo las de 2.000 y 4.600 euros que se corresponden con las facturas obrantes a los folios 90 y 91 y que el testigo Patricio afirmó encontró en el domicilio, que responden a ventas de colecciones de libros, es evidente que su conducta revistió especial gravedad, atendida la situación económica en que dejó a la víctima, persona jubilada y que se vio privada de casi todo el dinero que había logrado ahorrar a lo largo de su vida.

Por el contrario, no procede estimar la agravación específica del artículo 250.1 6º, de abuso de relaciones personales o de aprovechamiento de credibilidad, pues tal modalidad agravatoria requiere que, además del quebrantamiento a la confianza genérica, que subyace en cualquier hecho típico de las características del que es objeto de acusación concurra, como reiteradamente declara la jurisprudencia, por todas, SSTS 16 de junio de 2005, 29 de mayo y 30 de noviembre de 2006, 20 de abril, 4 de mayo, 8 de noviembre y 13 de diciembre de 2007 y 18 de enero de 2009, un plus cualitativamente distinto o, en otros términos, que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, que pudiera caracterizar determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, es decir, se exige un plus que hace de más gravedad el quebranto de la confianza. Dicho plus no concurre en este supuesto, por cuanto el acusado si bien se prevalió de la confianza de la víctima dada su avanzada edad, así como de la falta de mecanismos de vigilancia y de control, lo que motivó la suscripción reiterada e incontrolada de contratos de venta de libros, llegando a suscribir 21 contratos en tan solo seis meses, dicho abuso se estima forma parte de la mecánica operativa del tipo delictivo objeto de imputación, constituyendo el ardid y engaño del que se valió el acusado para conseguir el desplazamiento patrimonial, disimulado bajo la forma de suscripción voluntaria de contratos de compraventa, no constando mantuviera previos lazos de relación y amistad, lo que evidencia que la acción típica no se realizó desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, no excediendo el quebrantamiento de confianza del que se encuentra ordinariamente inserto en el comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. 997/2002 de 28.5, 925/2006 de 6.10).

SEGUNDO.-Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que lo integran ( Art. 27 y 28 del C.Penal) según resulta de la prueba practicada, en el acta de la vista oral, prueba no directa sino indiciaria en cuanto se dirige a demostrar la certeza de unos hechos, 'indicios' que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse estos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar, y si bien es cierto que el T.Constitucional exige que la condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, dicho derecho no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, siendo preciso: a)Que los indicios estén plenamente acreditados; b)Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c)Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y d)Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( Sentencias 515/96, de 12 de Julio, o 1026/96 de 16 de Diciembre, entre otras muchas), añadiendo en cuanto a la inducción o inferencia que es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias 507/96 de 13 de Julio, 1451/98 de 27 de noviembre, 1502/2000 de 29 de septiembre, 1377/2002 de 18 de julio y 1515/2002 de 16 de septiembre entre otras).

La realidad de las compraventas que se consignan en hechos declarados probados, y su autoría por el acusado, se deriva sin lugar a dudas de la prueba documental obrante en las actuaciones, sustancialmente los listados que recogen los movimientos de las cuentas bancarias de las que era titular en el BBVA, folios 161 y ss, que se corresponden con los movimientos de las libretas de ahorro cuyos originales fueron aportados en el plenario, de cuya lectura se constata la existencia de múltiples cargos de 'Hogar Decor', que coinciden con los importes correspondientes a las enciclopedias adquiridas por el denunciante, no cuestionando la defensa la realidad de las operaciones cuyos contratos originales han sido aportados en el acto del plenario, reconociendo que se personó en su domicilio en todos los casos y que tras suscribir los contratos, los importes fueron abonados por Jesus Miguel, utilizando a tal final una tarjeta de crédito de su titularidad de la entidad BBVA, que el acusado pasaba por la TPV que llevaba consigo al domicilio, primero de la entidad Caixa Bank y posteriormente de Liberbank, sosteniendo el acusado que todas las ventas fueron concertadas de forma voluntaria, y que el denunciante las suscribió de forma libre y consciente, no existiendo por ello engaño alguno.

Así las cosas, es evidente que la cuestión controvertida se ha de centrar en el presente caso, en determinar si concurre o no la existencia del engaño característico del tipo delictivo de la estafa por el que se formuló acusación, engaño, que las acusaciones estiman deriva del hecho, de que el acusado se ha aprovechado de que la víctima tenía limitadas, debido a su avanzada edad, no sólo las capacidades físicas sino también su capacidad de conocimiento y comprensión, lo que le hacía especialmente vulnerable, situación de la que se percató el acusado y de la que se aprovechó para conseguir las disposiciones patrimoniales que tuvo por conveniente, y que disimulaba bajo la suscripción de contratos de venta de libros, valiéndose en definitiva de la situación en que se encontraba, y que le impedía darse cuenta del alcance, contenido y entidad de las operaciones que suscribía, y facilitaba que su voluntad fuera fácilmente dirigida, o por el contrario, si como sostiene la defensa, fue el citado D. Jesus Miguel quien por su propia y exclusiva voluntad y siendo plenamente consciente, llevó a cabo las compras de las enciclopedias.

Planteada así la cuestión litigiosa, es claro y esta Sala no tiene duda alguna, de que en la fecha actual D. Jesus Miguel, está aquejado de un deterioro cognitivo que le ha producido un deterioro de las funciones psíquicas, lo que unido a las patologías precedentes que sufría determina que carezca de recursos para una vida autónoma e independiente, no siendo capaz de prestar declaración en el plenario, limitándose a reiterar que 'no se acordaba de nada' y que 'recordaba vagamente a Juan Ignacio'.

Efectivamente, el médico forense, ratificando el informe pericial obrante a los folios 185 y 186, así lo afirmó en el plenario, teniendo en la actualidad afectadas las capacidades de entendimiento, inteligencia y voluntad, presentando un deterioro cognitivo leve, llegando esta Sala al convencimiento, tras valorar la prueba practicada, que en la fecha en que se desarrollaron los hechos, a saber, junio a diciembre de 2017, D. Jesus Miguel era incapaz de entender plenamente el contenido de los documento suscritos, teniendo parcialmente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas, situación de la que se aprovechó el acusado para obtener pingües beneficios, convirtiéndose el perjudicado, en una especie de filón al que el acusado recurría, cada vez que necesitaba hacerse con dinero, acudiendo a su domicilio formalizando un contrato de venta de libros por importe abusivo, induciéndole a suscribir una serie reiterada de relaciones contractuales que nadie en su sano juicio habría concertado.

En las actuaciones se han acreditado una serie de extremos, que valorados en conjunto nos llevan a la convicción de la comisión de los hechos imputados. Así, debe ponerse de manifiesto en primer lugar, la reiteración y el elevado importe de las compras efectuadas, las que rondaban casi siempre los 3.000 euros, reseñándose a modo de ejemplo, las efectuadas en el mes de octubre de 2017, por importes de: 2.990 euros el día 9; 1.600 y 1.400 euros el día 10; 2.980 euros el día 16; 2.990 el día 17; y 2.990 el día 25, lo que supone un gasto cercano a los 15.000 euros en 15 días, y que se compadece mal con su situación de pensionista.

El estado en que se encontraba la vivienda en la que residía la víctima, y a donde se desplazaba el acusado cada vez que realizaba una de las operaciones, evidencia que su nivel económico no se correspondía en modo alguno con el importe de las compras, bastando a tales efectos con observar las fotografías obrantes a los folios 68 y a 75, para constatar una situación total de abandono, desorden y dejadez, pudiéndose ver como aparecen numerosas cajas de libros, apiladas por todos lados de las dependencias de la vivienda, que dificultaban incluso el desarrollo de una vida normal y que aparecen sin abrir, 'había libros en la cocina', 'había tantas cajas apiladas que tenías que pasar de canto', 'la nevera no se podía abrir', 'había libros hasta en la bañera' , 'no había ni sitio para colocar en la mesa el plato con la comida', ' Jesus Miguel debía abrir un cajón para apoyar el plato', indicaron de forma coincidente los testigos Carlos María, Patricio y Felicidad, lo que evidencia lo ilógico e irracional de las adquisiciones, por más que el acusado alegue, sin duda con fines exculpatorios, la condición de apasionado lector de D. Jesus Miguel, persona culta y aficionada a la lectura, que llevaba 20 años leyendo libros, lo que no se discute pero sin duda en épocas pasadas, evidenciando el estado de las cajas apiladas y sin abrir, que no procedía a la lectura de los libros adquiridos, extremo que no podía pasarle desapercibido pues como indicaron todos los testigos nada más acceder a la vivienda se observaba el escenario que reflejan las fotografías.

Felicidad, quien conocía a Jesus Miguel desde niña y al que considera su abuelo, de forma precisa y contundente relató en el plenario, que ese día se enteraron del estado de las cuentas por la mujer de su hermano, quien les dijo que la cuenta de Liberbank carecía de efectivo, y que pensaron que Jesus Miguel estaba siendo amenazado para hacer disposiciones dinerarias y que por ello fueron a su domicilio a ver qué pasaba. Que la casa estaba desordenada, llena de libros que 'sólo había un pasillo para salir de la mesa a su cama y al baño'. Que tras hablar con la Policía fueron de nuevo a casa para que Jesus Miguel formulara la denuncia y se encontraron allí al acusado, recriminándole su conducta.

Patricio, indicó en relación con la situación económica de Jesus Miguel que la rendición de cuentas que efectuó como tutor de Jesus Miguel a finales de diciembre de 2017, no era mala, sino 'malísima' que estaba en 'números rojos', precisando igualmente que el acusado le dijo que la situación se podía arreglar, que iba a Santander a por 20.000 euros, para reintegrárselos.

Por su lado, Coral, vecina del mismo edificio afirmó que Jesus Miguel en el año 2017, le dijo que no se encontraba bien que si podía llevar la presidencia de la Comunidad de Propietarios, siendo de reseñar que también precisó que un mes antes de los hechos alertó a la familia de que Jesus Miguel daba limosnas a gente que acudía a su vivienda, lo que también viene a confirmar el deterioro mental.

Si a esto se une, que la víctima residía sola en su domicilio, que se trataba de una persona de avanzada edad, que no tenía orden ninguno, que las disposiciones eran sumamente elevadas, rondando todas el límite de disposición de la tarjeta de crédito, fijado en 3.000 euros, que siempre se utilizó la misma mecánica operativa, efectuándose los pagos mediante TPV, algo poco frecuente en la venta de libros a domicilio, en que se utiliza el sistema de financiación con pago a plazos, que las operaciones se reiteraban cada pocos días, que el precio de adquisición de las enciclopedias vendidas por el acusado, según factura emitida por el proveedor Eliseo Bañuelos S.L., obrante a los folios 55 y 56 del Rollo de Sala, ascendían a 49 y 119 euros, respectivamente, incrementándose luego los precios de venta a sumas altamente exageradas y desproporcionadas, bastando a tales efectos con reseñar que la enciclopedia 'La Duquesa de Alba' pasa de 119 euros a 2.990 euros; 'La Botica de la Abuela' de 119 euros a 1980 euros; 'Medicina General' de 119 euros a 2.980; 'Naturaleza Salvaje' de 119 a 1.600 euros; 'Maravillas del Mundo' de 49 euros a 3000 euros; 'Patrimonio Natural' de 49 euros a 1.500 euros, etc. También debe tenerse presente a la hora de determinar el ánimo que guio al acusado al efectuar las ventas, que según reconocieron los testigos Carlos María, Felicidad y Patricio, cuando se personaron en el domicilio del denunciante el día 18 de diciembre de 2017 tras percatarse de lo que estaba sucediendo, se encontraron con el acusado recriminándole su forma de proceder, manifestándoles aquél que 'lo que había hecho no estaba bien', lo que también resulta del contenido de la grabación visionada en el plenario, en clara referencia -entiende la Sala-, a que había estado abusando de una persona indefensa, comprometiéndose a reintegrar parte del dinero de las ventas, por más que en el plenario afirme que si no rescindió los contratos de venta fue por la actitud hostil de las personas que mantenían con Jesus Miguel lazos cuasifamiliares y que le reprochaban su forma de proceder, siendo objeto de amenazas y viéndose casi linchado.

Las declaraciones coincidentes de los testigos que mantenían lazos íntimos con el perjudicado, y que se preocupaban de facilitarle atención y cuidados son sumamente esclarecedoras, y si bien afirmaron que con anterioridad Jesus Miguel repetía las cosas, y mantenía una vida autónoma, también precisaron que a partir de los hechos y cuando se dieron cuenta del estado de las cuentas en los bancos tras ser alertados por la mujer de Patricio, empezaron a tirar del hilo y se percataron de que sufría un deterioro mental estando actualmente ingresado en una residencia, aprovechándose de que Jesus Miguel no entendía con claridad los términos de los contratos ni se daba cuenta de los productos que estaba recibiendo, por más que consintiera todas las operaciones.

Es cierto que el informe del médico forense emitido en el procedimiento de incapacitación seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 es de fecha 1 de febrero de 2018, posterior a los hechos, mas también debe destacarse que en el mismo se indica que los padecimientos de D. Jesus Miguel son crónicos, progresivos e irreversibles, estimando que aunque pudiera haber experimentado algún agravamiento en esos tres meses no puede pretenderse, atendido el cuadro apreciado por el forense, que con ocasión de los hechos tuviera sus facultades conservadas. De hecho, los restantes elementos de prueba analizados nos informan del estado y dejan bien a las claras que por entonces ya aquejaba un deterioro cognitivo. Y por si aún quedara alguna duda al respecto, ésta queda definitivamente despejada si observamos los términos de las operaciones que concertó, pues resultan tan sumamente leoninas que su suscripción solo se explica en que el anciano, como consecuencia de la merma de facultades que informan aquéllos elementos probatorios, no entendía lo que estaba otorgando.

Existió pues por parte del acusado una hábil preparación de un sistema defraudatorio, engaño que surtió efecto en el denunciante de quien el acusado obtuvo un desplazamiento patrimonial, valiéndose de que no se enteraba de lo que estaba comprando, contratos que nunca suscribiría una persona que se encontrara en plenitud de facultades, impulsando la lógica a concluir que cuando el acusado seleccionó a Jesus Miguel como potencial destinatario de unas ventas fue en la expectativa de que, por su avanzada edad, pudiera caer en el engaño, obligándose víctima de ese error a realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio.

El perjudicado, debido a su deterioro mental no tenía capacidad bastante para percatarse de las compras que realizaba, lo que hace aflorar el error como elemento constitutivo de la estafa. Recuerda a este respecto la STS de 28 de octubre de 2013 que nuestro derecho no existen tipos penales de abuso de incapaces como sí sucede en el sistema penal francés o el italiano, reiterando, evocando la citada STS de 4 de abril de 1992 así como la STS de 2 de diciembre de 2009 que 'queda subsistente el hurto si se actúa sobre un incapaz total y la estafa si la acción recae sobre incapaces parciales' explicando que 'La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de incapaces parciales, es decir cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio. En este sentido se pronuncian sentencias tales como la ya citada, de 2 de diciembre de 2009 , la STS núm. 1128/2000, de 26 de junio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-06-2000 (rec. 3932/1998), en un supuesto de fragilidad mental del engañado o la núm. 1469/2000 de 29 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-09-2000 (rec. 3918/1998), que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado. En el mismo sentido se aplica el delito de estafa en la STS 1038/2003 de 16 de julio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-07-2003 (rec. 1011/2002) en el que la víctimas eran una persona de avanzada edad, y su hijo, que tenía severamente limitadas sus facultades, mentales, ambos ingresados en la Residencia de Ancianos dirigida por la acusada, y en esta Sentencia se toman en consideración, para valorar la suficiencia del engaño, las circunstancias personales de las víctimas, que tenían sus facultades mentales muy deterioradas. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto'. Partiendo pues de que en aquéllos supuestos en que la víctima, además de estar legalmente en condiciones de ejercitar actos dispositivos con eficacia por no haber sido judicialmente incapacitada conserva parcialmente sus facultades es susceptible de ser engañada, situación que se plantea en este caso, pues no hay una incapacidad formalmente declarada que impidiera a la víctima realizar actos de disposición patrimonial y tampoco consta que sus facultades estuvieran totalmente abolidas, aunque sí mermadas de manera relevante. Siendo ello así, tal merma de facultades o fragilidad mental fue la que facilitó el engaño consistente en que Jesus Miguel no captara y comprendiera en toda su extensión las condiciones que se le imponían en las reiteradas operaciones, sin que la audición de la grabación interesada por la defensa referida a la aprobación de un contrato de financiación, vía telefónica, abra la más mínima fisura en la convicción de este Tribunal.

Concurren, por tanto, todos los requisitos del referido tipo penal, pues el acusado siendo conocedor de que la víctima se encontraba sola, que era fácilmente influenciable y que no regía de forma coherente su persona, optó por celebrar de forma indiscriminada contratos de venta de libros que le reportaban unos fraudulentos beneficios, a sabiendas de que el perjudicado no perfeccionaba los contratos siendo conocedor de las obligaciones que asumía y del coste que ello le representaba, produciéndose de este modo el aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa, todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito, por lo que y estimando que existe prueba de cargo bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, procede dictar sentencia condenatoria.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la determinación de las penas a imponer, se ha de señalar que el delito de estafa agravado por la cuantía, y de especial gravedad por la situación en que dejó a la víctima según el art. 250.1 4º y 5º del C.P., se castiga con las penas de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal, en relación con 250.1 que fija la pena de la estafa agravada por concurrir las circunstancias 4ª y 5ª, de uno a seis años de prisión, y multa de seis a doce meses, nos lleva a imponer al acusado las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión y multa de 9 meses, fijándose la cuota diaria de la pena de multa en seis euros, dada su situación económica al no tratarse de persona indigente y carente de todo tipo de recursos, pena que se encuentra dentro de la mitad inferior, mas sin que se imponga el mínimo legalmente previsto, visto la elevada cuantía de la defraudación, el periodo de tiempo durante el que se desarrolló y el ardid utilizado para aprovecharse de la víctima, persona indefensa, y a la que dejó en precaria situación económica, gravedad del hecho que aumenta el desvalor de su conducta, pues el acusado no podía desconocer la ilicitud de su comportamiento, pena que se ha determinado teniendo presente que al tratarse de un delito continuado contra el patrimonio, conforme previene el art. 74.2 del C.Penal, la pena se impone teniendo en cuenta el perjuicio total causado, 66.327 euros, sin que se imponga en la mitad superior dada la prohibición de doble valoración, que impide aplicar las previsiones del artículo 74.1 visto que ninguna de las defraudaciones, por sí sola, justifica la aplicación del tipo agravado al no superar las exigencias previstas en el artículo 250.1.5º, que en la fecha de autos era de 50.000 euros ( S.S.T.S. de 23 de diciembre de 2015).

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente ( artículos 116 y ss. del Código Penal) y debe ser condenada al pago de las costas procesales ( artículos. 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr.) costas entre las que han de incluirse las derivadas de la actuación de la acusación particular, debiendo el acusado en concepto de responsabilidad civil indemnizar al perjudicado en la suma de 66.327 euros más los intereses legales correspondientes.

El art. 109 del C.penal establece, como consecuencia indisociable de la condena por delito, la obligación 'ex lege' de reparar el perjuicio causado, obviamente, en los términos de mayor proximidad a la magnitud del realmente producido. En líneas generales se puede afirmar que la cuantía de la responsabilidad civil ha de ser aquella que permita que la víctima quede resarcida, en la medida de lo posible de todos los daños derivados del hecho ilícito, correspondiendo a dicha parte la prueba de su existencia, su extensión e importancia. En el presente caso de la prueba documental obrante en autos se acreditan todas y cada una de las disposiciones que se reseñan en los hechos probados y el concreto importe de las mismas, debiendo por ello fijarse el importe de la responsabilidad civil en el dinero estafado el que asciende al suma de 66.327 euros correspondiendo 6.600 euros a las dos operaciones de retirada de dinero en efectivo de la Cuenta del BBVA; 5.630 euros a las ventas cargadas en la cuenta del denunciante con la TPV de Liberbnak en el periodo 23 de noviembre a 13 de diciembre de 2017; y el resto, 54.097 euros, al importe de los contratos de venta de las enciclopedias cargados con al TPV vinculada a la cuenta de la Caixa, añadiendo que el examen de los movimientos de las cuentas bancarias que aparecen recogidos en las libretas aportadas en el acto del plenario avalan la concesión de dicha suma, sin que procede incluir las cantidades retiradas en efectivo de la entidad Liberbank durante el periodo de 14 de noviembre a 11 de diciembre de 2017 por importe total de 28.490 euros, al no haberse acreditado de forma plena que el acusado se hubiera apoderado de dichas sumas.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Juan Ignacio Como autor criminalmente responsable de un delito continuado agravado de estafa, ya definido, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESESde prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de NUEVE MESES,con la cuota diaria de SEIS euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al pago de las costas judiciales causadas incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice en la suma de 66.327 euros, con los intereses legales del art 576 de la LEC hasta su completo pago.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Presidente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.