Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00093/2021
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ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Correo electrónico: seccion2.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MI
Modelo: N85850
N.I.G.: 36060 41 2 2017 0003249
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2021CR
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Julián , Reyes
Procurador/a: D/Dª , FERNANDO GUILLAN PEDREIRA , FERNANDO GUILLAN PEDREIRA
Abogado/a: D/Dª , ESTRELLA PIÑEIRO RODRIGUEZ , ESTRELLA PIÑEIRO RODRIGUEZ
Contra: Leonardo
Procurador/a: D/Dª MARIA ESTHER GARCIA ROMARIS
Abogado/a: D/Dª RAMON MONTENEGRO GONZALEZ
SENTENCIA Nº 93
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO
Magistrados/as: Dª. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO
Dª. ROSARIO CIMADEVILA CEA
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En PONTEVEDRA, a treinta de abril de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000007 /2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilagarcía de Arousa Diligencias Previas 763/2017, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS), contra Leonardo con D.N.I. NUM000 nacido en Valencia el día NUM001/1962, hijo de Romeo y de Adoracion, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002, NUM003- Vilagarcía de Arousa cuyos antecedentes penales no constan, representado por la Procuradora Sra. MARIA ESTHER GARCIA ROMARIS y defendido por el Abogado Sr. RAMON MONTENEGRO GONZALEZ. Siendo parte acusadora Julián, representado por el procurador Sr. FERNANDO GUILLAN PEDREIRA y defendido por la Abogada Sra. ESTRELLA PIÑEIRO RODRIGUEZ y el MINISTERIO FISCALen representación del cual intervino la Ilma. Sra. MARTA ALONSO, y como ponente la Magistrada Dª. ROSARIO CIMADEVILA CEA.
Antecedentes
PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día 23 de marzo de 2021, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 253.1, con la agravación específica en el artículo 250.1.6º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad personal, solicitando se impusiera al acusado la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el desempleo de su empleo, profesión u oficio durante el mismo tiempo; también se impondrán las costa del procedimiento, conforme establece el artículo 123 del C. Penal. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a los herederos de Dª Reyes, al constar su fallecimiento, en la suma de 40.000 euros, siendo de aplicación los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil.
TERCERO.-Por la acusación particular en igual trámite presentó calificó los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal, como modalidad de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penalen relación con el art. 250.1.6º CP ., siendo responsable del mismo en concepto de auto el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición al acusado la pena de 4 años de prisión, multa de 12 meses con accesoria de inhabilitación especial para la profesión durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.3º del Código Penal)así como el abono de las costas procesales ( artículo 123 del Código Penal. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la comunidad hereditaria de doña Reyes por importe de 40.000 euros, cantidad que deberá incrementarse con los intereses legales en aplicación de lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
CUARTO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.
Hechos
El acusado D. Leonardo, mayor de edad, con D.N.I nº NUM000, abogado de profesión, colegiado nº NUM004 del Ilustre Colegio de Abogados de Pontevedra, asumió la defensa de D. Julián en las Diligencias Previas nº 370/07 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Cambados seguidas contra el referido Julián y otros, por delito contra la salud pública por tráfico-posesión de drogas.
En dichas diligencias previas, por auto del 9/02/2009 fue acordada la libertad provisional de Julián previa constitución de fianza de 40.000 euros y con la finalidad de obtener la libertad, el 19/02/2009 la madre de éste, Da. Reyes, retiró de su cuenta bancaria 40.000 euros en efectivo y se los entregó al acusado para que se encargara, como así hizo, de depositarlos en el juzgado constituyéndose en fiador.
Posteriormente el acusado fue relevado por otro letrado, rompiéndose el acuerdo con su cliente y una vez finalizado el procedimiento que fue juzgado en la Audiencia Nacional (Sumario 28/2013), el servicio de Ejecutorias de la Sala de lo Penal (ejecutoria 74/2016 Sección 3ª AN) acordó la devolución de la fianza de 40.000 euros la cual se hizo efectiva por mandamiento del 9/06/2017 que fue entregado al acusado Sr. Leonardo, quien con la finalidad de obtener un beneficio económico a costa de lo ajeno, no procedió a su devolución y se quedó con la totalidad de dicha suma incorporándola a su patrimonio.
El Sr. Leonardo había defendido previamente a D. Julián en las DP 805/2000 del juzgado de Instrucción 1 de Villagarcía, siendo relevado por otra letrada antes del juicio oral (PA 13/2007-M de la Sección 2ª de la AP Pontevedra). Asimismo, había sido designado por Da. Reyes, contador partidor con las más amplias facultades, en sus testamentos del 10/12/2008 y del 22/09/2011.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados han quedado acreditados por las pruebas practicadas en juicio oral y valoradas en conciencia conforme habilita el art. 741LEcr.
No ha sido controvertido que el Sr. Leonardo, como abogado defensor de D. Julián, percibió el 19/02/2009 40.000 euros en efectivo, que la madre de Julián, Da. Reyes, acababa de retirar de la cuenta bancaria de la que ella era única titular (f.24) y que el Sr. Letrado debía depositar en el juzgado de Instrucción nº 3 de Cambados que instruía las DP 307/2007 para constituir la fianza por dicho importe, a fin de obtener la libertad provisional de Julián (f. 21-23), lo que así hizo el Sr. Letrado.
Tampoco ha sido controvertido que una vez finalizado el procedimiento, el cual fue enjuiciado por la Audiencia Nacional, se hizo entrega de mandamiento de devolución por el importe de 40.000 euros al Sr. Letrado (f. 25) y que éste se quedó con tal importe incorporándolo a su patrimonio.
La controversia radica en que mientras el acusado sostiene que había pactado con el cliente Julián, que los 40.000 euros una vez fueran devueltos al Letrado por el órgano jurisdiccional, se quedaría aquel con ellos en pago de sus honorarios, D. Julián niega tal pacto como también lo hizo su madre Da. Reyes, (fallecida el 30/05/2018) que prestó declaración con el carácter de prueba preconstituida y fue reproducida en el acto del juicio oral.
El acusado sostiene que el importe de sus honorarios por las dos causas quedó acordado en 50.000 euros y que los 40.000 euros entregados por Da. Reyes, tenían la doble cualidad tanto de fidelizar al cliente asignándolos al pago de sus honorarios, como de servir al cumplimiento de la fianza para la puesta en libertad de aquel.
El cliente, Julián, niega categóricamente que hubiera habido tal pacto. Por el contrario, sostuvo que ya con anterioridad estaba descontento con los servicios del Letrado, por ello y porque le pedía unos honorarios que no aceptó, lo relevó en las dos causas en las que había contratado sus servicios (Sumario 13/2007 M Secc 2ª AP Pontevedra y D.P 370/2007 de Instrucción 3 Cambados), de manera que no intervino en ninguno de los juicios orales. Y ello, precisamente, porque no aceptaron sus condiciones económicas para continuar con la defensa. Sostiene que le abonó los honorarios pactados por los servicios que efectivamente prestó en esta causa, no por los que no llegó a prestar y que en los cambios de casa se pudo haber perdido la factura de la otra causa y otros papeles.
En este sentido constan en la causa un pago de 1.800 euros como provisión de fondos (f. 163) y otro por el mismo concepto de 6.240 euros (f. 163- 164), ambos en las D.P 370/2007. Sostuvo Julián que el Letrado no les dijo nada de que había percibido la devolución del importe de la fianza y que cuando llamó para enterarse qué había pasado con ese dinero, supo que en junio del 2017 había sido devuelto al letrado, trató de quedar con él en numerosas ocasiones, pero éste no les recibía ni le cogía el teléfono y le contestó, tras muchos intentos, con el WhatsApp del 21/09/2017 (f. 26 y f. 64).
El WhatsApp expresa que el acusado se aplicaba los 40.000 euros al cobro de sus honorarios y rechazaba cualquier comunicación directa con Julián.
En cuanto a la madre de Julián, Da. Reyes, cuyo testimonio fue recibido con el carácter de prueba preconstituída ( arts. 718 y 730LECR) y reproducido en el plenario, afirmó que el letrado le dijo que le cobraba 12000 euros por poner a su hijo en libertad, 6000 antes y los otros cuando saliera de la cárcel. Ella fue al banco, sacó el dinero y se lo entregó al letrado para que pagara la fianza de su hijo y no volvió a saber de ese dinero hasta que salió su hijo de la cárcel y le dijeron que el dinero ya se lo habían entregado al abogado. Supo que la Audiencia Nacional había devuelto el dinero porque su hijo salió de la cárcel y preguntó dónde estaba el dinero y les dijeron que en el mes de julio se lo habían entregado al abogado. Refirió que el abogado no atendía las reclamaciones de su hijo para que le devolviera ese dinero y que le dijo que cobró lo que tenía que cobrar. La testigo, que presentó la querella juntamente con su hijo Julián, manifestó querer la devolución de ese dinero (f. 47).
A la vista del resultado de tales declaraciones, de la inexistencia de hoja de encargo de servicios o pacto escrito sobre el importe de los honorarios, así como de la inexistencia de reclamación del pago de honorarios por parte del Sr. Letrado a su cliente, solo podemos concluir que la versión del acusado en el sentido de que habían acordado 50.000 euros de honorarios por su trabajo en las dos causas y que el importe de la fianza, una vez le fuera devuelto, lo asignaría al pago de sus honorarios, no resulta acreditada. Ante el rechazo por los querellantes, de la existencia de un pacto en tal sentido, no sólo queda huérfana de prueba la alegada autorización para hacerse pago con el importe de la fianza al carecer de cualquier tipo de corroboración, sino que se ve desvirtuada por el relevo de sus servicios en las dos causas.
Por tanto, hemos de concluir en la inexistencia de tal pacto con Julián, máxime cuando el dinero no le fue entregado por Julián sino por su madre que lo retiró de una cuenta bancaria a nombre de ella.
SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 CP.
La STS núm. 657/2020 de 3 diciembre del 2020,(por citar una de las más recientes) que a su vez cita la STS 316/2020, de 15 de junio y otras, recuerda ' la doctrina expresada en numerosas resoluciones por el Tribunal Supremo en términos de ' que respecto del invocado derecho de retención de los abogados con relación a las cantidades recibidas por cuenta de sus clientes, existe una profusa jurisprudencia de esta Sala en relación con supuestos relacionados con Abogados que han hecho suyas, por uno u otro concepto, cantidades que le han sido abonadas para su entrega a sus respectivos clientes. La STS 1039/2013, 24 de diciembre , por ejemplo, recuerda que el acusado no puede, mediante un acto unilateral carente de toda cobertura jurídica, descontar el importe de sus honorarios de las cantidades recibidas del Juzgado para su entrega al litigante, y ello por no tener tal derecho pactado previamente en el contrato convenido, ni resultar claramente esta posibilidad con posterioridad a tal concierto jurídico. En esa resolución se menciona la doctrina sentada por nuestra jurisprudencia (ad exemplum STS 1749/2002 del 21 de octubre ) ha negado que tal derecho corresponda a los Letrados con respecto a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado.
La misma tesis se ve reflejada STS 123/2013 de 18 de febrero y 661/2014 del 16 de octubre , con cita de otras muchas, en las que dijimos que esta Sala ha mantenido en supuestos como el de autos una línea uniforme de interpretación, según la cual, el Letrado comete este delito, en su modalidad de administración desleal, cuando, tras recibir de órganos judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización, para su entrega al destinatario, sea un tercero o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios. Pues es improcedente que aquel que presta sus servicios profesionales, con pretexto de que es preciso liquidar los correspondientes honorarios, intente retener unas sumas a las que no se tiene derecho, y ello por voluntad unilateral del mismo. Esta doctrina mantiene asimismo invariablemente que, en esta modalidad de apropiación indebida, el tipo se cumple únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal, esto es, como consecuencia de una gestión en la que el autor del delito ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', y ello, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado a su patrimonio.'
Y añade: ' Por otro lado, esta misma sentencia nº 316/2020 , viene a recordar igualmente que la jurisprudencia más reciente ha venido declarando la subsunción en el delito de apropiación indebida incluso en el contexto de unas relaciones complejas pendientes de liquidación definitiva, cuando la determinación de lo apropiado es clara y no requiere de su previa liquidación, sin que exista dificultad dogmática alguna para que, en tales casos, convivan apropiación indebida y relaciones complejas pendientes de aclarar, con deudas y créditos recíprocos'.
La defensa opone la atipicidad de los hechos con cita de las STS 1124/2018 del 27/03/2018 y 825/2014 del 19/11/2014. Sin embargo, los respectivos supuestos de hecho nada tienen que ver con el presente y como antes hemos concluido, no existió el pacto que invoca la defensa para hacerse pago con el importe de la fianza.
En la STS 1124/2018, la acción que se consideró atípica consistía en que la abogada, habiendo recibido una suma de dinero como provisión de fondos para realizar una serie de tareas que le habían sido encargadas por la Comunidad de Propietarios, no las realizó ni tampoco devolvió a la Comunidad cantidad alguna e incorporó aquellas sumas a su patrimonio. En estos supuestos, dice el TS en tal sentencia que:'La jurisprudencia de esta Sala ha considerado reiteradamente que la relación profesional entablada por un Letrado en ejercicio con su cliente se encuadra en el arrendamiento de servicios, título que no da lugar a la comisión de un delito de apropiación indebida cuando el profesional que ha recibido una cantidad en concepto de provisión de fondos como parte de sus honorarios no cumple el encargo recibido. Pues las cantidades recibidas en ese concepto lo han sido como pago anticipado de sus servicios, por lo que las hace legítimamente suyas, aunque se produzca un incumplimiento contractual, que podría dar lugar, en su caso, a un delito de deslealtad profesional o a una obligación civil de reintegro'.
Pero advierte que:'El cliente no siempre entrega dinero al Letrado como pago de sus honorarios. Puede hacerlo con ese título obligacional, pero también con otros tales como el del mandato, para la realización de gestiones que exijan desembolsos y gastos varios, para cuya cobertura se hace entrega dineraria. Entrega que no es para su adquisición dominical por el receptor, sino para su posesión con disponibilidad autorizada para un concreto fin al que necesariamente ha de destinar el dinero. En esos casos la desviación del fin que justifica su posesión representa una apropiación indebida por parte del receptor que, abusando de su tenencia lo hace suyo sin aplicarlo al destino pactado'. 'Por lo tanto cuando el Letrado recibe cantidades como provisión de fondos no se aprecia el delito de apropiación indebida, aunque no cumpla lo contratado, si lo recibido es a cuenta de los honorarios. Por el contrario, cuando se recibe la provisión de fondos con destino a gestiones concretas que el Abogado deba pagar a terceros, se comete el delito si, no dándoles el destino concertado, las hace suyas. Del mismo modo cuando aplica a sus honorarios lo que ha recibido de un órgano jurisdiccional o de terceros para entregarlo a su cliente. Pues, en estos casos es un gestor de dinero ajeno, mientras que en aquellos recibe un pago por sus servicios, de forma que lo hace legítimamente propio'.
En la STS 825/2014, el supuesto de hecho tampoco guarda similitud con el aquí enjuiciado y la absolución se debió a estimar extinguida la responsabilidad penal en virtud de la prescripción.
El hecho que aquí declaramos probado no coincide con aquellos que la jurisprudencia del TS ha considerado atípicos. Dada la inexistencia de pacto o convenio en el sentido de que el importe de la fianza pudiera ser destinado unilateralmente por el letrado al pago de sus honorarios; acreditado que éste percibió dicho importe de lo que no informó a la titular del dinero ni al cliente; que se niega a su devolución por aplicarlo al cobro de honorarios que considera debidos aunque no los ha reclamado y en particular, que el dinero entregado para la fianza no había sido puesto por su cliente Julián, sino por un tercero, la madre Reyes, quien no era la deudora frente al letrado por sus servicios, el hecho guarda notoria similitud con el que fue objeto de la reciente STS 158/2021 del 24/02/2021.
Se trataba, también allí, de una abogada que habiendo recibido en metálico una suma de dinero del padre de su cliente, destinada al abono de una fianza para que éste pudiera eludir la prisión provisional, la incorporó a su patrimonio haciéndola suya una vez que le fue devuelta en la ejecutoria, tras haber recaído sentencia firme.
El Tribunal Supremo desestimando el recurso de casación afirma la tipicidad de la conducta como delito de apropiación indebida del art.253.1 del CP, con argumentos del siguiente tenor: 'Insistela recurrente, como ya hiciera en el recurso de apelación, que había una fianza que fue ingresada a nombre de Rodolfo (el hijo) y que en dicho concepto fue retirada por ella en nombre de este, con el cual tenía
liquidaciones líquidas y exigibles que se encontraban pendientes, exponiendo, a continuación, otro encargo profesional con esta misma persona, que sería la base para mantener la tesis de la compensación de deudas que la exculpase. Ahora bien, asumiendo que existiera pendiente esa liquidación de honorarios, esta sería con Rodolfo , que es con quien mantuvo relaciones profesionales, mientras que el dinero que no devuelve se lo había entregado Ruperto (su padre), con lo que su línea argumental defensiva no convence, y por eso decimos que su planteamiento es indiferente, porque lo articula a costa de confundir patrimonios, cuando es distinta la deuda pendiente con cada uno, y, tan es así, que en su propio recurso, aunque dice que el dinero lo recibió en nombre del hijo, Rodolfo (no que perteneciera a él), insiste en que su relación profesional era con este, y que la denuncia la presentó Ruperto (el padre), con el que no tiene ninguna relación profesional.
Se trata, pues, de dos relaciones jurídicas distintas, que no deben ser mezcladas y confundidas, de las que, la relativa al padre, queda claramente expuesta en los hechos probados, cuando dice que 'la acusada recibió en metálico de Ruperto, padre de Rodolfo, la suma de 4.000 euros destinada al abono de la fianza', que es la cantidad que no devuelve al primero, pese a los diversos requerimientos que le hizo.
En el caso de la apropiación indebida, lo fundamental es de quien se recibe el dinero, algo que no niega la recurrente, pues, como explica la sentencia de instancia, 'la cantidad recibida por mandamiento de devolución del juzgado es para remitirla a quien originariamente le entregó el dinero al letrado para que fuese constituida como fianza para eludir la prisión', porque ello resulta de la literalidad del art. 253 CP , que castiga a quienes se apropiaren de dinero que hayan recibido en virtud de alguno de los títulos que produzcan la obligación de devolución, devolución que, en el concreto caso de los que menciona expresamente el propio art. 253, ha de ser a aquel de quien se recibe: por ejemplo, en el del depósito, al depositante ( art. 1766 C.C .), y en el caso de la comisión, el comisionista ha de rendir cuentas y reintegrar el sobrante de la comisión al comitente ( art. 263
C.Com.), de manera que, siendo esto así, con más razón se han de rechazar los argumentos exculpatorios de la recurrente, desde el momento que se da por probado, además, que el dinero pertenecía a Ruperto (el padre).
En cualquier caso, no vale el argumento que se hace en el recurso, de que no se indicó a la recurrente a quien pertenecía el dinero, porque el hecho de que se lo entregase el padre daba a este una apariencia de legitimidad sobre él, que, como poseedor, razonablemente debería haber llevado a pensar a quien lo recibiera que le pertenecía a aquel; es más, si estamos hablando de que es dinero para hacer frente a una fianza de libertad, y repasamos las disposiciones que regulan esta medida en laLECrim, vemos que su art. 533 , que se remite al 591 y ss., contempla la posibilidad de que un tercero salga fiador personal, quien deberá responder de la presencia del inculpado, hasta el punto de que, si no comparece a los llamamientos judiciales y no lo presenta a la autoridad judicial, pierde la fianza, que se constituye con bienes propios, pues se adjudica al Estado, ante lo cual, vuelve a ser razonable pensar que así se prestó el aval, más si se tiene en cuenta que, entre las circunstancias que el art. 592 exige del fiador es que sea persona con 'solvencia para el pago de las responsabilidades que eventualmente puedan exigirse', todo lo cual, con mayor razón, debería haber tenido presente la recurrente, dada su profesión de abogada, quien, caso de duda, debió haberse informado en el momento en que recibió el dinero.
TERCERO.- Al margen las consideraciones que hemos hecho en el fundamento anterior, es conocida la doctrina de esta Sala que rechaza un derecho de retención unilateral por parte del letrado respecto cantidades recibidas en un proceso para hacerse pago de sus honorarios, si bien sujeta a matizaciones en casos de pendencia de liquidación de cuentas en relaciones con una cierta duración, lo que no es trasladable aquí, porque, al margen de que se trataría de una autoliquidación unilateral, como hemos explicado, en el caso que nos ocupa, de haber una liquidación de cuentas pendiente, no era con Ruperto , que es quien entrega el dinero, sino con su hijo, Rodolfo .
En apoyo de su argumentación, la sentencia de instancia cita la STS 1039/213, de 24 de diciembre, que recuerda jurisprudencia en la que se mantiene que un profesional no puede, mediante un acto unilateral carente de cobertura, descontar el importe de sus honorarios de las cantidades recibidas del Juzgado para su entrega al cliente, si no lo tiene pactado o resulta con claridad esta posibilidad, circunstancias ninguna de las cuales concurren en el caso que nos ocupa.
Este Tribunal, en Sentencia 150/2018, de 27 de marzo de 2018 , distinguía, de los distintos conceptos en que un abogado recibe dinero de su cliente, cuando puede incurrir y cuando no en responsabilidad penal. Decía así:
'Por lo tanto, cuando el Letrado recibe cantidades como provisión de fondos no se aprecia el delito de
apropiación indebida, aunque no cumpla lo contratado, si lo recibido es a cuenta de los honorarios. Por el contrario, cuando se recibe la provisión de fondos con destino a gestiones concretas que el Abogado deba pagar a terceros, se comete el delito si, no dándoles el destino concertado, las hace suyas. Del mismo modo cuando aplica a sus honorarios lo que ha recibido de un órgano jurisdiccional o de terceros para entregarlo a su cliente. Pues, en estos casos es un gestor de dinero ajeno, mientras que en aquellos recibe un pago por sus servicios, de forma que lo hace legítimamente propio.
En consonancia con lo expuesto, son varios los casos en que esta Sala ha apreciado la apropiación indebida cuando un Letrado, tras recibir de órganos judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios ( STS nº 123/2013 ).
El título de recepción, en esos casos, impone la obligación de entregar el dinero recibido al destinatario, sin que exista la posibilidad de aplicarlo al pago de honorarios, salvo pacto expreso en ese sentido'.
Así pues, en aplicación de la anterior doctrina, y teniendo en cuenta las consideraciones realizadas en el fundamento anterior, hemos de rechazar el planteamiento exculpatorio de la recurrente, puesto que en su conducta concurren los elementos fácticos para su subsunción en el delito de apropiación indebida del art. 253 CP por el que fue condenada en la instancia'.
TERCERO.-Las acusaciones acusan por el subtipo agravado del artículo 250.6 CP en relación con el art. 253 CP al entender que la apropiación del importe de la fianza por parte del acusado se ha cometido con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional.
Basan la concurrencia del abuso de confianza en que la Sra. Reyes, tenía mucha confianza en el acusado y prueba de ello sería la entrega de los 40.000 euros para que se constituyera en fiador, así como su nombramiento como contador -partidor con las más amplias facultades legales, incluso para entregar legados y pagar legítimas en metálico, en el testamento del 10/12/2008 (f. 316 y ss) y en el posterior del 22/09/2011 (f. 319 y ss).
En relación con el abuso de confianza en el delito de apropiación indebida, dice la STS 825/2014 del 19/11/2014, con cita de las STS 119/2014 del 10/02/2014 y 984/2008 de 23/12/2008, que se ha de partir de una reiterada jurisprudencia conforme a la cual ' en lo que se refiere a la relación profesional abogado /cliente, la deslealtad o el quebrantamiento de la confianza depositada por el perjudicado forma parte integrante del delito de apropiación indebida o, como se dice en la Sentencia de esta Sala 925/2006, de 6 de octubre , constituye la esencia de esta figura delictiva y el arrendamiento de servicios puede ser uno de los títulos que permiten su comisión. Por ello, la mera relación de abogado y cliente, en el delito de apropiación indebida, no es suficiente para afirmar que concurra la agravante específica que estamos examinando. Se requiere algo más que evidencie ese aprovechamiento de la credibilidad profesional'.
En el caso que nos ocupa, al margen de que la acusación particular aludió a que la entrega de los 40.000 euros al letrado se debió a la mayor rapidez para constituir la fianza antes de los días inhábiles del fin de semana, lo cierto es que tampoco constituye un mandato extraño o excepcional dentro de los servicios encomendados a un letrado. A falta de cualquier relación entre el acusado y Da. Reyes o Julián, precedente a la relación cliente/abogado, los encargos referidos no exceden de la relación puramente profesional. En este sentido, tampoco la designación del Sr. Leonardo como contador partidor en los testamentos referidos, nos parece un plus añadido a la confianza que como profesional le merecía a Da. Reyes, quien también designó en ellos al Letrado Sr. Vidal Torrado, como contador-partidor para sustituir, en su caso, al Sr. Leonardo.
Por tanto, consideramos que no se acreditan circunstancias particulares que puedan sustentar la agravación. El cliente Julián, sostuvo que a la fecha en que su madre hizo entrega de la fianza al abogado (año 2009) él ya no estaba contento con sus servicios y así lo avala la sentencia de este mismo tribunal del 22/12/2009 (f. 165) en la que consta como letrada defensora (Sumario 13/2007) la letrada Sra. Ventoso y no el aquí acusado relevado en tal causa, según dijo Julián, por no llegar a acuerdo en los honorarios que le pedía.
La jurisprudencia viene reiterando la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de la agravación ( STS 53/2017 del 3/02/2017) de modo que queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantarse la confianza genérica, subyacente a todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo. En este sentido, la STS 324/2015 del 28 de mayo establece que el genérico y básico quebrantamiento de la confianza y lealtad normal subyacente en toda situación de apropiación indebida no puede ser tenido en cuenta como elemento del tipo penal y luego para agravarlo, si no concurre un plus añadido a esa genérica quiebra de la confianza, porque ello supondría una violación del ne bis in idem.
En definitiva, es común en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ese plus añadido, requerido para la aplicación del subtipo agravado, se acredite en la existencia de especiales y relevantes relaciones profesionales, familiares o de amistad, que no estimamos acreditadas en el caso que nos ocupa, por lo que no es de aplicación el subtipo agravado.
CUARTO.-En cuanto a la pena a imponer, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, dadas las circunstancias expuestas y particularmente el importe de lo apropiado, estimamos ajustado al reproche de culpabilidad la imposición de la pena por encima del mínimo, fijándola en un año y dos meses de prisión, con su accesoria legal para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Procede imponer al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56.3 CP, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de abogado durante el tiempo de la condena.
En este sentido, la STS 158/2021 anteriormente referida, argumenta a propósito de la imposición de tal pena accesoria, lo siguiente: ' esgrime que con el denunciante no existe ningún tipo de relación abogado-cliente y en ningún momento se le ha realizado encargo profesional.
Como primera consideración, decir que (..)el delito de apropiación indebida es un tipo de infidelidad, en que, en su modalidad de apoderamiento, este es producto de la quiebra de un deber de fidelidad depositada en la persona que recibe el dinero en virtud de alguna de las relaciones contractuales del art. 253, y que, cuando ha de devolverlo, no lo devuelve. No se trata, pues, de centrarse en si entre el denunciante y la recurrente existía una relación de abogado-cliente, sino que lo fundamental es que, cualquiera que sea la calificación que esta quiera dar a esa relación, lo cierto es que la relación existía y fue producto de la confianza depositada en ella como abogada, por lo que la entregó un dinero propio para realizar una gestión característica de su profesión, como era la materialización de la fianza. Concurre, pues, el presupuesto para la aplicación de la pena accesoria del art. 56 CP , que establece lo siguiente: '1. En las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:
3.º Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código '.
Como se puede ver, el mandato imperativo utilizado por el legislador, empleando el tiempo de futuro 'impondrán', obliga, necesariamente, a aplicar la pena accesoria, si la apropiación tiene relación directa con la profesión ejercida por el sujeto activo, que, insistimos, la tiene, por cuanto que, como se razona en la sentencia de apelación, 'es absolutamente evidente que el Sr. Ruperto entregó los 4.000 euros a la Sra. Flor por su condición de abogada y a fin de realizar una gestión propia de su función'.'
Resulta evidente, también en el presente caso, que la Sra. Reyes hizo entrega al acusado de los 40.000 euros en su condición de abogado para realizar una función propia de su asesoramiento y gestión en relación con su hijo Julián, del que era abogado defensor. De esta manera, la apropiación de tal suma por parte del Sr. Letrado una vez que ésta le fue devuelta por la Audiencia Nacional, tiene relación directa con su profesión.
QUINTO. -Como civilmente responsable, de acuerdo con los arts. 109 y 110 CP, el acusado deberá indemnizar a los herederos de Da. Reyes en la suma de 40.000 euros, más los intereses de dicha suma que regula el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SEXTO. -Se imponen al condenado las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 y concordantes del CP y art. 239 y concordantes de la LECr., así como con reiterada doctrina jurisprudencial que considera su inclusión de general aplicación, salvo los supuestos excepcionales que no concurren en el presente caso ( STS 624/2020 del 19/11/2020, entre otras).
Fallo
CONDENAMOS al acusado D. Leonardo, como autor responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓNcon su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SU PROFESIÓN DE ABOGADO POR EL MISMO TIEMPO DE UN AÑO Y DOS MESES.
El condenado indemnizaráa la Comunidad Hereditaria de Dª. Reyes en la suma de 40.000 euros, más los intereses regulados en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Imponemos al condenado las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.
A los efectos oportunos comuníquese la presente resolución al Ilustre Colegio de Abogados de Pontevedra.
Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.
Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
