Sentencia Penal Nº 93/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 67/2021 de 15 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Sección: JCG

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000067/2021

NIG: 3802041220190001049

Resolución:Sentencia 000093/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000188/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Interviniente: Centro Penitenciario de S/C Tenerife - El Rosario; Abogado: Centro Penitenciario de S/C Tenerife - El Rosario

Apelante: Benjamín; Abogado: Jose Santiago Martinez Martinez; Procurador: Alicia Luque Siverio

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de marzo de dos mil veintiuno.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 067/21, procedente del Procedimiento Abreviado nº 188/20 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don Benjamín y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 188/20, con fecha 9 de diciembre de 2020 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'CONDENO a Benjamín como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal,

Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del C.P.Procede imponer al encausado la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56 del C.P. y costas.

Benjamín deberá indemnizar a Dª Tarsila y Don Eliseo en la cantidad de 1.500 euros con aplicación del interés legal correspondiente conforme al artículo 576 de la L.E.Civil.

Abónese el tiempo que el condenado hubiera estado privado de libertad por esta causa.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- El encausado Benjamín, mayor de edad nacido el NUM000/1977, con DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de fecha 16/01/17, firme con

fecha 22/03/17, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de S/C de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 148/2013, como autor de un delito de estafa, a las penas de un año de prisión y accesorias, condena cuya ejecución fue suspendida por Auto de fecha 22/03/17 por tiempo de dos años, en torno al mes de mayo de 2019 convino con Dª Tarsila y con Don Eliseo la realización de unas obras de asfaltado de la vía situada delante del domicilio de éstos sito en C/ DIRECCION000 nº NUM002, DIRECCION000, Candelaria, obras cuya ejecución asumía el encausado.

Así los hechos el encausado, a sabiendas de que no tenía intención alguna de la realización del encargo convenido y con ánimo de procurarse un beneficio económico ilícito, solicitó de Dª Tarsila y Don Eliseo un anticipo de 1.500 euros en orden a adquirir los materiales que iban a ser destinados a la realización de la obra de asfaltado acordada, recibiendo tal cantidad en dicho concepto en efectivo el 21/05/19.

No obstante lo anterior el encausado, con pleno conocimiento del destino que se había de dar al dinero recibido y con ánimo de procurarse un beneficio económico ilícito, ni compró para los perjudicados los materiales convenidos, ni ejecutó la obra pactada, ni devolvió el dinero que para este fin había recibido.

Dª Tarsila interpuso denuncia por estos hechos el 28 de mayo de 2019.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, que tuvieron efectiva entrada el 21 de enero de 2021, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Benjamín recurre la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 188/20, en la que se le condenaba como autor de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal. En primer lugar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En concreto se sostiene que, tras referirse la posibilidad de revisión en apelación de la valoración efectuada en la instancia de la prueba de carácter personal pese a no disponerse de la inmediación a la misma inherente, se sostiene que el apelante habría enviado a la propiedad del denunciante y de su hija unos peones que habrían efectuado durante varias horas trabajos de desescombro, allanado de ambos terrenos, rellenado de huecos y alisado, dejándolos preparados para su asfaltado, pretendiendo el denunciante que tales trabajos no sean remunerados, afirmándose que se desconocería si los mismos serían abonables con la cantidad entregada a cuenta. Se añade que habría sido el denunciante el que requirió por teléfono los servicios del recurrente y que el mismo y su esposa habrían reconocido en el plenario que también se habrían efectuado trabajos en la propiedad de su hija, los cuales no estaban incluidos en el encargo inicial. Se indica que no se habría efectuado una pericial a fin de determinar el importe de los trabajos ya efectuados y si dicho importe superaría o no la cantidad de 1.500 euros entregados a cuenta, afirmándose que la realización de esos trabajos impediría apreciar la existencia de un engaño, tratándose de una cuestión civil, sin que la condena se pueda sustentar en meras suposiciones y conjeturas, siendo de aplicación, en caso de duda, el principio in dubio pro reo, no existiendo prueba de cargo directa y concluyente. En segundo lugar, se alega infracción de precepto penal sustantivo, por indebida aplicación de los artículos 27, 28, 248.1 y 249 del Código Penal, al sostenerse que no concurrirían los elementos del delito de estafa en dicho precepto establecidos, afirmándose que no existió ánimo de lucro al haberse efectuado unos trabajos y ser la cantidad entregada muy inferior a la pactada, ni engaño bastante, cuestionándose la diligencia del denunciante pues no habría permitido al apelante acabar los trabajos al denunciarle unos días después, siendo ese el motivo por el que tuvo que dejar los trabajos, reconociendo el denunciante y su esposa que los mismos se habían iniciado, sin que se haya formulado acusación, siquiera alternativa, por el delito de apropiación indebida. Por último, se sostiene que sería de apreciar un supuesto de enriquecimiento injusto en tanto que, habiendo efectuado el recurrente a través de unos peones los trabajos antes referidos, tal actuación habría producido una mejora en las propiedades del denunciante y de su esposa, sin que exista causa para que los mismos no sean abonados, afirmándose que concurrirían todos los requisitos jurisprudencialmente establecidos para apreciar dicha figura. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose al apelante del delito de estafa por el que ha sido condenado.

SEGUNDO.- En primer lugar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error en la valoración de la prueba en los términos ya expuestos en el fundamento de derecho anterior de esta resolución.

Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano a quo, como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración del acusado y de los dos testigos perjudicados y documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del encausado ahora recurrente, ya condenado, Benjamín, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011, al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007, entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, SsTS 25/2008 y 128/2008, citadas en la STS 15/2010, de 22 de enero). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( SsTC 28-9-1998, 16-6-1998, 11-3-1996; SsTS 8-4-1999, 29-3-1999, 8-3-1999, 10-4-1997, 24-9-1996, 23-5-1996, 23-12-1995, 23-4- 1994, 1-2-1994, 31-1-1994; AsTS 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28-2-1996; de parecido tenor las SsTS 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y SsTC 11-3-1996 y 30-10-2000).

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada durante el acto del juicio por los testigos perjudicados doña Tarsila y don Eliseo, los cuales ratificaron en el acto del juicio, en lo esencial, su denuncia inicial, refiriendo el engaño desplegado por el encausado, que les llevó en último término y pese a sus iniciales reticencias, a entregarle 1.500 euros para la compra del material necesario para que el mismo realizara una obra de asfaltado en el acceso a su propiedad. De la declaración conjunta de ambos testigos se deriva que, desmintiendo de forma categórica al encausado, fue éste el que inicialmente se personó en su domicilio refiriendo que una persona le había dicho que querían asfaltar el acceso a su propiedad, preguntando incluso por una persona distinta a ellos (un tal ' Juan Enrique', como se indicó en la denuncia inicial), presentándose como un persona que tenía una empresa de asfaltados (Asfaltos Herrera) y ofreciéndose para asfaltarles dicho acceso, si bien en ese momento, los mismos rechazaron la oferta inicial que les hizo por importe de 6.000 euros. Los testigos refirieron que, como quiera que finalmente decidieron arreglar los baches del acceso a su propiedad mediante la simple ejecución una capa de asfalto, unos días más tarde llamaron al encausado al teléfono que éste les había facilitado el primer día, siendo así que el mismo les ofreció un presupuesto mucho más bajo de 4.000 euros, que sí aceptaron, llegando finalmente al acuerdo. Indicaron que la tarde de ese mismo día, el encausado envió a dos operarios que se limitaron a efectuar durante unas horas unas labores de mera limpieza del acceso, portando únicamente una azada y una pala, solicitándoles aquél la entrega de 1.500 euros a cuenta, con el pretexto de destinar esa cantidad a la compra del material necesario, llegando incluso a hablar acerca de la realización de otro trabajo en una propiedad cercana en la que residía la hija de los perjudicados (se indicó que allí no se hizo trabajo alguno, sino medir), esforzándose incluso el ahora apelante en convencer especialmente a la Sra. Tarsila, quien se mostraba más reticente a entregarle ese dinero, para que no fuera desconfiada, entregándoles un recibo por ese importe (véase folio nº 41). Los testigos fueron categóricos al indicar que, tras entregarle los 1.500 euros, recibiendo a cambio un recibo, no volvieron a ver al encausado ni volvieron los operarios que apenas habían estado ese día unas horas, ni tampoco les ha sido devuelta esa cantidad ni conocen si se destinó a la efectiva compra de los materiales. Señalaron que tras no acudir los operarios ni tener noticias del encausado, en los siguientes días a la entrega del dinero le efectuaron sucesivas llamadas, a las que solo contestó en alguna ocasión para darles las más diversas excusas, desde que había tenido problemas con otras obras a un accidente con la maquinaria que le obligó a ir a la Residencia (hospital). Motivo por el que finalmente presentaron la denuncia.

Los perjudicados expusieron así, de forma meridianamente clara, el engaño desplegado, aparentando el encausado una solvencia personal al presentarse en su domicilio como el propietario de una empresa dedicada al asfaltado de vías, y ello de improviso y con la excusa de que alguien le había enviado allí y buscaba a otra persona que quería que le hiciera esa obra, ofreciéndose para asfaltar el acceso de su propiedad por un precio, para luego rebajarlo significativamente de 6.000 a 4.000 euros (nada menos que un tercio), con la finalidad de conseguir doblegar la voluntad de las víctimas al ofrecerles la posibilidad de arreglar su acceso a un precio muy económico que fuera difícil de rechazar. Seguidamente, y dentro de esa dinámica comisiva, ese mismo día, tras aceptar su presupuesto, envió por la tarde a dos operarios a efectuar durante unas horas una pretendida limpieza del acceso a la vivienda, presentándose también él en el lugar, llegado incluso a hablar con los perjudicados de la posibilidad de efectuar otro trabajo en la propiedad de la hija de ambos situada en la zona. Todo lo cual, obviamente, además de ser absolutamente falso, iba dirigido a mover la voluntad de las víctimas en su propio perjuicio y en beneficio del recurrente, logrando que le entregaran una cantidad a cuenta del presupuesto. Es en esa situación cuando les solicitó y finalmente obtuvo la entrega de 1.500 euros, con el declarado pretexto de destinarlos a la compra del material necesario. A partir de ese momento, el encausado se desentendió totalmente, ofreciendo excusas variopintas ante las reclamaciones telefónicas que le efectuaron las víctimas, haciendo suyo el importe recibido, siendo evidente que el apelante no tuvo nunca intención alguna de efectuar los trabajos comprometidos, buscando únicamente conseguir la entrega de una cantidad para hacerla suya.

En la sentencia de instancia se indicó que las citadas declaraciones resultaron persistentes, mantenidas en lo sustancial durante la tramitación de la causa, sin que se apreciaran contradicciones o ambigüedades relevantes, reuniendo los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder constituir prueba de cargo. En este punto, y dada su inmediación con dichos testimonios, resultan acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de la rotundidad, convicción, persistencia y verosimilitud de sus manifestaciones. Valoración que se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada.

A lo hasta ahora razonado no se opone la simple negación de los hechos efectuada por el encausado, el cual, habiéndose acogido en fase de instrucción a su derecho a no declarar, sostuvo en el plenario que habían sido los perjudicados los que primeramente se pusieron en contacto con él (hecho rotundamente desmentido por estos), reconociendo que fue rebajando la cantidad inicial que les había presupuestado, afirmando que pasó de 6.000 a 3.000 euros (es decir, les ofreció una sustancial rebaja de la mitad de su importe inicial), así como que les solicitó un adelanto de 1.500 euros para la compra de materiales, entregándoles el recibo que obra unido a las actuaciones. No obstante, en su declaración incurrió en contradicciones e imprecisiones, afirmando que envió dos operarios que efectuaron labores de limpieza, afirmando primero que estuvieron dos días, para luego llegar a sostener que estuvieron limpiando el acceso unos cuatro días. Lo cierto es que se desconoce la identidad de tales operarios y hubiera sido muy sencillo proponerlos a fin de acreditar tal extremo, cuando lo cierto es que la uniforme declaración de los perjudicados dejó bien claro que la presencia de tales operarios fue meramente testimonial durante unas horas, con una simple pala y una azada como todo despliegue de medios para reparar los baches del acceso. El encausado también afirmó que se retrasó en el asfaltado porque tenía que terminar una obra en los Roques de Fasnia, lugar en el que tenía su maquinaria, si bien nada ha acreditado acerca de la realidad de dicha obra ni de que tuviera siquiera la maquinara necesaria para realizar el asfaltado que se comprometió a efectuar para las víctimas. Incluso añadió que efectivamente había destinado los 1.500 euros recibidos a la compra del material necesario para ejecutar la obra, si bien nada acreditó al respecto, limitándose a indicar, sin la más mínima credibilidad, que tenía que tener esas facturas en su oficina, si bien no constan aportadas.

En todo caso, resulta evidente que, con tal cúmulo de imprecisiones, contradicciones y falta de una mínima acreditación de sus afirmaciones pretendidamente exculpatorias, ninguna credibilidad ofreció el encausado, siendo así que no consta que los dos operarios que envió efectuaran trabajos reales, sino que tal actuación la ejecutó como parte del engaño desplegado para conseguir la entrega de una cantidad a cuenta de unos trabajos que nunca tuvo intención de realizar. De ahí que no fuera precisa la práctica de pericial alguna para determinar si esos simples y aparentes trabajos de limpieza de apenas unas horas podían ya cubrir el importe de la cantidad recibida a cuenta, por lo que en ningún caso se puede pretender sostener que se trate de una mera cuestión civil.

Por lo demás, y dado lo ya expuesto, tampoco se puede pretender cuestionar la diligencia de los perjudicados al afirmarse que no habrían permitido al apelante acabar los trabajos al denunciarle apenas unos días después de entregarle el dinero. La fecha de la denuncia resulta ciertamente irrelevante en tanto que, como ha quedado cumplidamente acreditado, el encausado nunca tuvo intención alguna de efectuar los trabajos, desplegando desde un inicio un engaño suficiente y bastante para conseguir un ilícito desplazamiento patrimonial de aquellos a su favor. De todas formas, siendo entregado el dinero el 21 de mayo de 2019 e interponiéndose la denuncia el 28 de mayo siguiente, lo cierto es que el encausado compareció en sede policial el 10 de junio de 2019 para declarar por razón de dicha denuncia, sin que hasta esa fecha (20 días después de haber recibido el dinero), pese a no conocer la interposición de la denuncia, hubiese hecho actuación alguna para ejecutar la obra, cuando, según su versión, solo necesitaba unos días o, todo lo más, una semana, para concluir la obra en Fasnia en la que, según afirmaba, tenía ocupada su maquinaria.

Finalmente, carece de fundamento alegar vulneración del principio 'in dubio pro reo' por cuanto su aplicabilidad solo tiene lugar cuando el Juez o Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( SSTS 244/2011 y 844/2011), pues, respecto del aquí apelante, ninguna duda se ha expresado por la Juez a quo respecto a su participación y culpabilidad con relación a los hechos declarados probados.

Insiste la Sala que no puede obviarse que la Juzgadora de instancia ha contado con las ventajas de la inmediación, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testimonios y periciales (salvo que se apreciase incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por el Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda y a las argumentaciones expuestas en su sentencia -lo que no es el caso-). La Sala no aprecia irracionalidad o defecto en esa forma de razonar, y mucho menos cabría desvirtuar el razonamiento judicial expuesto en la sentencia atendiendo a lo que se deriva del visionado de la grabación de la vista oral (acta).

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, en los términos ya expuestos, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación de los hechos, ni por ello pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración.

TERCERO.- En segundo lugar, se cuestiona, también con base en la ya referida alegación de error en la valoración de la prueba, la concurrencia de los elementos del tipo penal apreciado en tanto que se sostiene que se habría incurrido en infracción de precepto penal sustantivo, por indebida aplicación de los artículos 27, 28, 248.1 y 249 del Código Penal, al sostenerse que no concurrirían los elementos del delito de estafa en dicho precepto establecidos, afirmándose que no existió ánimo de lucro al haberse efectuado unos trabajos y ser la cantidad entregada muy inferior a la pactada, ni poderse apreciar tampoco la existencia de engaño bastante. Este motivo debe ser igualmente desestimado.

En efecto, el cuestionamiento de la sostenibilidad de la referida indebida aplicación de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal está única e íntimamente relacionada con la anterior alegación de error en la valoración de la prueba -ya desestimada-, por lo que su estimación precisaría necesariamente de una revisión de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, lo cual no procede en esta segunda instancia por los motivos expuestos en el anterior fundamento de derecho. Máxime cuando, como ya se ha razonado, no existe tampoco base alguna que permita sustentar que las razones expuestas en la sentencia dictada por el órgano a quo pudieran ser consideradas arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las pruebas practicadas, ajustándose la valoración que de las mismas se efectúa en dicha sentencia a los criterios de valoración que le son propios ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), debiéndose insistir en que en la misma no se ha incurrido en insuficiencia o en falta de racionalidad en su motivación fáctica ni jurídica, ni la juzgadora a quo se ha apartado -mucho menos de manera manifiesta- de las máximas de experiencia ni ha omitido todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

De esta forma, no puede ser acogida la alegación de infracción de norma sustantiva del Código Penal en la medida en que, fundamentándose la misma en la pretendida existencia de una errónea valoración de la prueba al no existir, según el criterio del apelante, prueba de cargo, lo cierto es que, como ya se ha razonado, no cabe apreciar tal pretendido error valorativo, siendo amplia y sólida la prueba de cargo existente como basamento del pronunciamiento condenatorio alcanzado. Por otra parte, como adecuadamente se expone en la sentencia de instancia, en el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos legalmente exigidos en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal para la apreciación del delito de estafa en el mismo tipificado, incluido lógicamente el empleo de un engaño bastante como el descrito en la sentencia de instancia, resultando por ello correcta la calificación jurídica efectuada en dicha sentencia de los hechos declarados probados, cuyos acertados razonamientos al respecto se hacen propios en esta segunda instancia, dándose aquí igualmente por reproducidos en aras a evitar reiteraciones innecesarias.

Por último, se debe indicar que, contrariamente a lo sostenido en el recurso y aunque se trata de una cuestión que no tiene trascendencia alguna en este caso, el Ministerio Fiscal sí formuló acusación alternativa de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, si bien, como acertadamente se concluye en la sentencia de instancia, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa.

CUARTO.- En tercer lugar, se alega que sería de apreciar un supuesto de enriquecimiento injusto en tanto que, habiendo efectuado el recurrente a través de unos peones trabajos de desescombro, allanado de los terrenos, rellenado de huecos y alisado, tal actuación habría producido una mejora en las propiedades del denunciante y de su esposa, sin que exista causa para que los mismos no sean abonados, afirmándose que concurrirían todos los requisitos jurisprudencialmente establecidos para apreciar dicha figura.

Este último motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que los dos anteriores en tanto que, partiendo de la realidad incuestionable y plenamente acreditada de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y su perfecto encaje en el delito de estafa finalmente apreciado, en modo alguno se puede pretender sostener que se haya producido un enriquecimiento injusto por parte de quienes, lejos de haberse beneficiado de forma alguna, han sido víctimas de la maniobra defraudatoria desplegada por el encausado, al que, fruto del engaño que desplegó, entregaron 1.500 euros para la compra del material necesario para efectuar la obra. En ese contexto, el envío de dos operarios durante unas escasas horas el mismo día en el que el encausado obtenía de los perjudicados la entrega del dinero formaba parte, sin duda alguna, de su operativa delictiva, culminando con ello el engaño desplegado al hacerles creer que tenía intención de realizar los trabajos comprometidos, aparentando que les daba inicio, cuando en realidad nunca fue esa su intención, limitándose tal actuación a una simple operación de unas horas de aparente limpieza del terreno, sin desplazar maquinaria ni los más mínimos elementos necesarios para efectuar el asfaltado comprometido ni volver a aparecer por el lugar pese a los requerimientos telefónicos que se le efectuaron.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Benjamín contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 188/20, por la que se le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma no es firme en tanto que cabe recurso de casación en el plazo de cinco días desde su notificación. Hágase saber a las partes que el recurso de casación admisible, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá fundamentarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.