Sentencia Penal Nº 93/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 97/2022 de 29 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/002402

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2019/0002402

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 97/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMO. SR. MAGISTRADO:

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a 29 de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 97/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 93/22

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª MARTINA MORO UGARTECHE y el procurador D. OSCAR MUÑOZ MENDÍA, en nombre y representación de Evangelina y Teofilo, bajo la dirección letrada de D.ª ESTÍBALIZ USUBIAGA ROMÁN y D. JAVIER BERAMENDI ERASO, contra sentencia de fecha 11 de julio de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta-, en el rollo penal ordinario 53/2019, por el delito de agresión sexual.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta-, dictó con fecha 11.06.22 sentencia 46/22 cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:

hechos probados:

De la prueba practicada en el juicio resulta probado, y así se declara, que sobre las 2'30 horas de la mañana del día 10 de febrero de 2019, el acusado Teofilo, tras contactar telefónicamente con Evangelina, se presentó en la habitación que la misma tenía alquilada en el piso NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 de Mazarredo, Bilbao, puesto que habían quedado para mantener relaciones sexuales a cambio de un precio, que el acusado debía pagar a Evangelina, que se dedicaba a la prestación de ese tipo de servicios. El contacto entre ambos se inició con normalidad; una vez que Teofilo estuvo en la habitación en la que Evangelina prestaba sus servicios, le pagó 70 euros, precio que la misma aceptó y, poco después, Evangelina empezó a hacerle una felación. Mientras se la hacía, el acusado la sujetó fuertemente por el cuello, con propósito de lograr una penetración más profunda, no llegando a eyacular.

A continuación, Evangelina le puso al acusado un condón, que tenía abierto encima de una mesita que estaba al lado de la cama, y éste le dio a Evangelina, con la mano derecha, una palmada en la nalga derecha, dejándole marca en forma de tres dedos, penetrándola luego analmente, altiempo que la sujetaba a la altura de las caderas y la mordía con cierta intensidad en diversas partes de la espalda, dejándole marcas de arañazos en las caderas y tres marcas de mordeduras en la espalda, una cerca del hombro derecho, otra debajo de los hombros, en región paravertebral dorsal izquierda, y la tercera a la derecha, un poco más arriba de la cintura, cesando en la penetración, sin llegar tampoco eyacular, cogiendo entonces a Evangelina del brazo derecho (parte inferior del antebrazo), dándole la vuelta, mordiéndola en ambos pechos cuando la tuvo de frente, dejándole una marca de mordedura sobre el pezón y otra en el cuadrante superior externo del pectoral derecho, y marcas eritematosas en el pecho izquierdo, con escoriaciones en zona de hemitórax, sentándose finalmente el acusado en una silla donde eyaculó, vertiendo parte del semen sobre el cuerpo de Evangelina, pasando luego al baño para asearse.

A consecuencia de los hechos Evangelina resultó con lesiones consistentes en:

* Erosiones y petequias múltiples en región cervical derecha.

* Arañazos en cadera izquierda y derecha.

* Eritema que reproduce la forma de tres dedos en la nalga derecha.

* Tres marcas compatibles con mordedura en la espalda, una en cara posterior de hombro izquierdo, otra en región paravertebral dorsal izquierda con hematoma en su interior y la tercera en extremo inferior de región escapular derecha.

* Eritema de 3,5x2 centímetros en cara externa del tercio distal del antebrazo derecho.

* Dos marcas de mordeduras en región de pecho derecho, una de ellas sobre el pezón y la otra en el cuadrante superior externo del pectoral.

* Marcas eritematosas en cara externa de pecho izquierdo, en área de unos 5x5 cm.

* Dos excoriaciones lineales en hemitórax izquierdo de unos 10 centímetros de longitud. Ninguna de estas lesiones ha precisado de tratamiento médico para su curación, remitiendo a los pocos días, si bien por las mordeduras se aplicó a Evangelina vacuna antitetánica.

Tras ocurrir los hechos Evangelina le dijo al acusado que le había maltratado y le iba a denunciar, estando preocupada por si le había contagiado el VIH y por si podían haberse dañado sus prótesis mamarias, llamando al 112 nada más que el acusado salió de la habitación.

A causa de los hechos, Evangelina sufrió de estrés postraumático que, precisó tratamiento médico,tardando en estabilizarse 180 días, habiendo dejado secuelas psíquicas de tipo emocional, con repercusión en su vida cotidiana, por las que sigue precisando tratamiento médico, aunque es previsible que con el tiempo se vayan mitigando hasta llegar desaparecer.

No ha resultado probado que por teléfono hubieran ya acordado las partes los servicios que iba a realizarle Evangelina a Teofilo, ni que éste agarrase a Evangelina con fuerza para obligarla a hacerle una felación sin preservativo ni que, luego, la sujetase por ambas muñecas y le diese la vuelta poniéndola boca abajo, penetrándola analmente, mientras Evangelina gritaba, ni que las mordeduras se las diese para sujetarla o atemorizarla, después de taparle la boca para que no gritase, y lograr con ello un propósito de penetración anal no consentido por Evangelina. Tampoco ha resultado probado que el preservativo usado por Teofilo en la penetración anal lo hubiese cogido éste de la mesilla que había al lado de la cama y se lo pusiese él mismo.

fallo:

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Teofilo como autor penalmente responsable de un delito de ABUSO SEXUAL, definido en el artículo 181.1 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN,con las accesorias de privación delderecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Evangelina, a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier lugar en el que se encuentre o sea frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 METROS, y la de COMUNICAR CON ELLApor cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio o procedimiento y de mantener contacto establecer con ella contacto visual por un periodo de CINCO AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil por este delito, Teofilo deberá indemnizar a Evangelina en la cantidad de 15.000 €, más los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Evangelina y Teofilo, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se confirman los hechos probados de la sentencia recurrida que establecen que:

De la prueba practicada en el juicio resulta probado, y así se declara, que sobre las 2'30 horas de la mañana del día 10 de febrero de 2019, el acusado Teofilo, tras contactar telefónicamente con Evangelina, se presentó en la habitación que la misma tenía alquilada en el piso NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 de Mazarredo, Bilbao, puesto que habían quedado para mantener relaciones sexuales a cambio de un precio, que el acusado debía pagar a Evangelina, que se dedicaba a la prestación de ese tipo de servicios.

El contacto entre ambos se inició con normalidad; una vez que Teofilo estuvo en la habitación en la que Evangelina prestaba sus servicios, le pagó 70 euros, precio que la misma aceptó y, poco después, Evangelina empezó a hacerle una felación. Mientras se la hacía, el acusado la sujetó fuertemente por el cuello, con propósito de lograr una penetración más profunda, no llegando a eyacular.

A continuación, Evangelina le puso al acusado un condón, que tenía abierto encima de una mesita que estaba al lado de la cama, y éste le dio a Evangelina, con la mano derecha, una palmada en la nalga derecha, dejándole marca en forma de tres dedos, penetrándola luego analmente, al tiempo que la sujetaba a la altura de las caderas y la mordía con cierta intensidad en diversas partes de la espalda, dejándole marcas de arañazos en las caderas y tres marcas de mordeduras en la espalda, una cerca del hombro derecho, otra debajo de los hombros, en región paravertebral dorsal izquierda, y la tercera a la derecha, un poco más arriba de la cintura, cesando en la penetración, sin llegar tampoco eyacular, cogiendo entonces a Evangelina del brazo derecho (parte inferior del antebrazo), dándole la vuelta, mordiéndola en ambos pechos cuando la tuvo de frente, dejándole una marca de mordedura sobre el pezón y otra en el cuadrante superior externo del pectoral derecho, y marcas eritematosas en el pecho izquierdo, con escoriaciones en zona de hemitórax, sentándose finalmente el acusado en una silla donde eyaculó, vertiendo parte del semen sobre el cuerpo de Evangelina, pasando luego al baño para asearse.

A consecuencia de los hechos Evangelina resultó con lesiones consistentes en:

* Erosiones y petequias múltiples en región cervical derecha.

* Arañazos en cadera izquierda y derecha.

* Eritema que reproduce la forma de tres dedos en la nalga derecha.

* Tres marcas compatibles con mordedura en la espalda, una en cara posterior de hombro izquierdo, otra en región paravertebral dorsal izquierda con hematoma en su interior y la tercera en extremo inferior de región escapular derecha.

* Eritema de 3,5x2 centímetros en cara externa del tercio distal del antebrazo derecho.

* Dos marcas de mordeduras en región de pecho derecho, una de ellas sobre el pezón y la otra en el cuadrante superior externo del pectoral.

* Marcas eritematosas en cara externa de pecho izquierdo, en área de unos 5x5 cm.

* Dos excoriaciones lineales en hemitórax izquierdo de unos 10 centímetros de longitud.

Ninguna de estas lesiones ha precisado de tratamiento médico para su curación, remitiendo a los pocos días, si bien por las mordeduras se aplicó a Evangelina vacuna antitetánica.

Tras ocurrir los hechos Evangelina le dijo al acusado que le había maltratado y le iba a denunciar, estando preocupada por si le había contagiado el VIH y por si podían haberse dañado sus prótesis mamarias, llamando al 112 nada más que el acusado salió de la habitación.

A causa de los hechos, Evangelina sufrió de estrés postraumático que, precisó tratamiento médico, tardando en estabilizarse 180 días, habiendo dejado secuelas psíquicas de tipo emocional, con repercusión en su vida cotidiana, por las que sigue precisando tratamiento médico, aunque es previsible que con el tiempo se vayan mitigando hasta llegar desaparecer.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

1.-La sentencia pronunciada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de fecha 11 de julio de 2022, que condena al acusado como autor de un delito de abuso sexual descrito en el artículo 181.1 del Código Penal (en su redacción anterior a la Ley Orgánica 10/2022), ha sido recurrida por la Defensa y la Acusación Particular con pretensiones, lógicamente, antitéticas (la Defensa buscando la absolución; la Acusación Particular persiguiendo una condena agravada). El Ministerio Fiscal pide la ratificación de la sentencia recurrida.

2.-La presente sentencia va a tener la siguiente sistemática:

* consignar los motivos de recurso de cada una de las partes;

* deslindar, de ellos, para comenzar con su examen, aquellos que tienen una naturaleza estrictamente factual;

* posteriormente, analizar, a partir del cuadro fáctico perfilado, cuál es el juicio de tipicidad y las consecuencias jurídicas, en el plano punitivo y de reparación del daño, que procedan.

SEGUNDO. Planteamiento de la Defensa

3.-La representación procesal del acusado postula la revocación de la sentencia condenatoria con emisión de otra que absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables. Los motivos jurídicos que fundamentan esta petición se explicitan a continuación.

4.-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 CE, y del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la CE.

El recurrente afirma que, en el relato fáctico, no se recoge referencia alguna a que el acusado realizara actos contra la libertad o indemnidad sexual de Dña. Evangelina, sin el consentimiento de la misma. A pesar de ello, concluye, le condena por un delito de abuso sexual descrito en el artículo 181.1 del Código Penal. En concreto, se menta que la sentencia afirma que la relación sexual fue pactada y consentida por precio, incluyendo dentro del pacto la penetración bucal y anal, describiendo un único exceso por parte de mi patrocinado que no fue querido por Dña. Evangelina, que consistió en morderle y no existe descripción alguna de otros hechos que en paralelo y a la vez que secedían los hechos consentidos, atentaran contra la libertad sexual de Dña. Evangelina.

5.-Error de derecho al haber condenado al acusado en virtud de unos hechos declarados probados que son atípicos.

El apelante sostiene que el presente motivo de recurso es la visión desde otro punto de vista de la legalidad ordinaria de la misma cuestión que ha sido planteada de forma precedente, ya que se ha aplicado el artículo 181.1 del Código penal de manera indebida.

6.-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución al haberse pronunciado, respecto al acusado, una sentencia condenatoria por un delito de abuso sexual con absoluta falta de prueba.

Al respecto, menta que el testimonio de la afirmada víctima carece de virtualidad para ser considerado prueba de cargo. En concreto, aduce que '(...) de manera razonable y razonada la sentencia justifica y motiva las razones por las que considera que el testimonio de la misma es inconsistente, con alteraciones sustanciales a lo largo del tiempo, con intentos de confundir a la Jueza de instrucción, al llevar a su declaración una determinada publicidad (sobre los servicios sexuales que prestaba), generando dudas sobre su relato, lo que generó que se concluyera que las relaciones sexuales con penetración bucal y anal se consideraran plenamente consentidas y pactadas'. En concreto, a su juicio 'la valoración del testimonio de la presunta víctima no puede ni debe ser fragmentado, creyendo unos extremos y descartándose otros'. De forma complementaria, afirma que no existe prueba periférica de lo narrado por la afirmada víctima dado que: -) las lesiones físicas, salvo las mordeduras, son inespecíficas sobre su origen y sobre el mecanismo que las causó, tal y como describe el informe médico-forense; -) las mordeduras no pueden ser atribuidas al acusado, conforme al informe pericial de Dña. Isabel; iii) no se ha acreditado en la vista que los tres moldes dentales que se remitieron a la perito correspondan al acusado, dado que no existe documento que acredite la cadena de custodia entre el Dr. Prudencio y la Sección de Antropología Forense de la Policía Científica de la Ertzaintza, ni fue oído el testimonio del Dr. Prudencio al respecto para acreditar que obtuvo los moldes y que procedió a su entrega a la Ertzaintza; -) la pericia solo se realizó sobre una fotografía (folios 7 y 8, apartado 2.2), que se correspondía con una sola marca, no con el resto;

-) la prueba pericial es probabilística, no de certeza, sin que existan estudios que denoten los porcentajes de probabilidad de encontrar a otra persona con la misma mordedura.; -) no existe prueba que permita sostener que la afirmada víctima sufriera las secuelas psicológicas que se describen en la declaración probatoria dado que la referida información proviene de un informe médico forense, de fecha 19 de mayo de 2019, momento en el que únicamente habían transcurrido 92 días desde que acaecieron los hechos, 'luego el dato de estabilización en 180 días es una cuestión hipotética (/...). Además, el psiquiatra que depuso como testigo en el juicio, D. Sabino, trasladó que su relación terapéutica comentó en noviembre de 2020, constatándose que las sesiones clínicas se concentraron en las fechas próximas a la celebración de los dos juicios, lo que, a juicio del recurrente, '(...) apunta que el motivo de las consultas estaba más vinculado a la preocupación o ansiedad por la tensión de la vista y tener que comparecer como testigo que por la necesidad de tratamiento'.; -) no existe prueba que permita dar por probado el elemento subjetivo del tipo que '(...) supone que el comportamiento desplegado por el autor fuera dirigido a doblegar la voluntad del sujeto pasivo (...) para atentar con la libertad e indemnidad sexual del sujeto pasivo'. Al respecto, menta que el elemento subjetivo del tipo no lo constituye el mayor placer sexual que buscara el sujeto activo (...) sino doblegar el consentimiento del sujeto pasivo para una relación sexual no consentida'.. Concluye, por ello que (...) no existe prueba alguna que permita sostener que, en una relación sexual consentida, mi representado hubiera actuado movido por la voluntad de obtener un consentimiento que ya existía y que, en consecuencia, no debía ser doblegado para mantener una relación sexual'.

7.-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución al no existir prueba que permita fijar las consecuencias de tipo psicológico, así como el período de estabilización del estrés postraumático.

Al respecto, remitiéndose al discurso probatorio señalado anteriormente, estima que el pronunciamiento indemnizatorio por período de curación debe circunscribirse a 92 días, lo que supondría reducir la indemnización otorgada a la cantidad de 5.110 euros.

TERCERO.- Planteamiento de la Acusación Particular

8.-La representación procesal de Dña. Evangelina postula la revocación de la sentencia recurrida, instando que se condene al acusado como autor de un delito de agresión sexual a la pena de doce años de prisión, prohibición de acercarse a Evangelina a una distancia inferior a 150 metros durante diez años así como comunicar con ella, por el referido plazo, por cualquier medio y se le condena a indemnizarla con la cantidad de 40.000 euros, con imposición de las costas de procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

9.-Indebida aplicación del artículo 181.1 del Código Penal.

No se comparte el argumento del Tribunal de que el acusado utilizara fuerza física con intensidad lesiva sobre su víctima mientras mantienen relaciones sexuales, pero esa fuerza física no tiene la finalidad de lograr el acceso carnal que en ese mismo momento ya está obtenido. Es decir, para el Tribunal, Evangelina consiente ser penetrada bucal y analmente por el acusado, pero no consiente que la sujete, que la muerda que la inmovilice, que la lesione, que le haga heridas sangrantes en la espalda y en los pechos, porque estas graves agresiones, que se producen durante las penetraciones, tienen como única finalidad que el acusado obtenga un mayor placer sexual, no someter a la voluntad de la víctima. Si la afirmada víctima no consiente en ser gravemente agredida físicamente durante la realización de un encuentro sexual, este acto sexual deja der ser consentido para convertirse en una agresión sexual'. Por ello, el acusado debe ser condenado como autor de un delito de agresión sexual descritos en los artículos 178 y 179 del Código penal.

10.-Error en la apreciación de la prueba.

La apelante afirma que los hechos probados de la sentencia recurrida reconocen la fuerza -el acusado sujetó fuertemente del cuello a la víctima mientras le hacía una felación- y la violencia

-el acusado le dio mordiscos con intensidad en la espalda, caderas, pecho y nalgas mientras la penetraba analmente-.

El recurrente señala que de la declaración probatoria ('el contacto se inició con normalidad y, poco después, Evangelina empezó a hacerle una felación' parece desprenderse que, antes de la felación, existieron otros contactos sexuales. Sin embargo, tal y como la afirmada víctima narra, 'no hay actos sexuales anteriores a la felación' y 'es desde el inicio de la relación sexual, la felación, cuando el acusado despliega una conducta agresiva hacia la víctima que no estaba dentro del servicio pactado.'. La sentencia explica el empleo de la fuerza como una manera de obtener el acusado mayor placer sexual (introducir el pene en la boca de la víctima más profundamente). Dice el recurrente que '(...) no podemos compartir esta explicación porque para hacer una felación profunda en ningún caso es necesario sujetar fuertemente del cuello a la víctima, ahogarla, no dejarla respirar, hasta el extremo de producirle lesiones, en ningún caso, es necesaria la fuerza ni la violencia. Posteriormente, volvió a desplegar la violencia dado que 'le dio la vuelta y la colocó de espalda en la cama y la penetró analmente, al tiempo que la golpeaba y movía con intensidad, todo ello contra la voluntad de la víctima'.

El Tribunal aprecia falta de claridad en el testimonio de la victima que le provoca dudas racionales sobre su fiabilidad. Sin embargo:

-) La ausencia de lesiones en las muñecas y en la zona anal no es relevante. En concreto, estos extremos no excluyen que la afirmada víctima fuera agarrada por ambos brazos ni que hubiera existido penetración.

-) respecto a las mordeduras: 'La contradicción en la sentencia es manifiesta ya que, por un lado, se afirma que no hay constancia segura de que el acusado mordiera y golpeara a Evangelina para sujetarla y penetrarla y, por otro lado, queda demostrado (...) que el comportamiento agresivo y violento del acusado hacia Evangelina fue constante en todo momento a lo largo de todo el acto sexual'. 'No podemos compartir el argumento del Tribunal de considerar duda racional el hecho de no poder relacionar los mordiscos y golpes con la intención de doblegar la voluntad de Evangelina. Es evidente que no se puede desligar el comportamiento agresivo y violento del acceso carnal a la víctima cuando ambos actos se están produciendo simultáneamente'.

-) El Tribunal pone en entredicho la afirmación de Evangelina de que el acusado únicamente contrató sexo oral con preservativo. Para el Tribunal tal declaración no es creíble porque no se corresponde con los servicios que Evangelina anunciaba por aquellas fechas, antes de que ocurrieran los hechos. A juicio de la parte apelante esta 'duda' carece de 'esencialidad'. Al respecto, Evangelina explicó que es la empresa publicitaria la que diseña los servicios sexuales que se ofertan, actuando únicamente como reclamo publicitario, dado que los servicios realmente ofrecidos son los concertados telefónicamente entre la trabajadora sexual y el cliente. Por ello, resulta lógico que exista discordancia entre los servicios sexuales ofertados en la prensa y los realmente convenidos.

-) No es cierto, tampoco, que, como concluye el Tribunal, Evangelina, tras lo sucedido, únicamente le reprochara que le mordiese. En concreto, se menta que, la referida, ' (...) es una frase cortada en su contenido como se constata en la propia sentencia, cuando en el párrafo anterior recoge la frase completa con la que Evangelina reprochó al acusado su comportamiento. Cuando se analiza la declaración del agente NUM002, la sentencia recoge que el agente de policía declaró en el juicio oral que la víctima hizo mención de que el sospechoso le hizo un comentario como que se tranquilizase, que no pasaba nada, que era policía, lo que coincide con lo manifestado por Evangelina en el juicio sobre lo que se produjo al final, diciendo que fue al baño, donde estaba el acusado aseándose, diciéndole 'oye no me has pagado para morderme, esto es una agresión sexual, una violación, y es plausible que hubiera resultado así, resultando inverosímil sobre este punto, la explicación que dio el acusado de que Evangelina supiera que era policía porque le anduvo en la ropa cuando fue al baño a asearse y le miró la documentación que tenía en la cartera'.

Concluye: 'Si esta agresión física, como y como viene reflejada en la sentencia que recurrimos, constituye para el Tribunal un ilícito penal, convierte a Evangelina desde ese mismo momento en víctima de una agresión violenta, y no se puede pretender que quien está siendo víctima de una violencia física intensa, quien está siendo atacada a mordiscos y se le están causando heridas sangrantes, esté dando- paralelamente al mismo tiempo-, libremente su consentimiento para mantener relaciones sexuales, por lo tanto, esas relaciones sexuales no pueden ser en ningún caso consentidas y, por ende, los hechos denunciados solo pueden ser incardinables en el tipo del art. 178 y 179 del c.p.'.

11.-Reparación del daño.

Se comparte el importe de la indemnización fijado por el período curativo seguido hasta la estabilización de las secuelas, cifrado en 180 días impeditivos, con una indemnización de 10.000 euros.

Se cuestiona, sin embargo, la indemnización fijada por daño moral (5.000 euros) que califica de insuficiente dado que el estrés postraumático todavía persiste, razón por la cual Evangelina sigue en tratamiento psiquiátrico. Por ello, insta su elevación a 30.000 euros.

CUARTO.- Recurso de la Defensa: cuestiones factuales

12.-Tal y como se ha explicitado en el razonamiento tercero de esta resolución, comenzaremos nuestro análisis con los planteamientos contenidos en el recurso de la Defensa que tienen una naturaleza estrictamente factual. Todos ellos pretenden justificar la absolución en la ausencia de prueba suficiente para condenar sin infringir el derecho a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 CE (planteamientos contenidos en los razonamientos sexto y séptimo de esta sentencia).

13.-El apelante denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución al haberse pronunciado, respecto al acusado, una sentencia condenatoria por un delito de abuso sexual con absoluta falta de prueba.

Al respecto, menta que el testimonio de la afirmada víctima carece de virtualidad para ser considerado prueba de cargo. En concreto, aduce que '(...) de manera razonable y razonada la sentencia justifica y motiva las razones por las que considera que el testimonio de la misma es inconsistente, con alteraciones sustanciales a lo largo del tiempo, con intentos de confundir a la Jueza de instrucción, al llevar a su declaración una determinada publicidad (sobre los servicios sexuales que prestaba), generando dudas sobre su relato, lo que generó que se concluyera que las relaciones sexuales con penetración bucal y anal se consideraran plenamente consentidas y pactadas'. En concreto, a su juicio ' la valoración del testimonio de la presunta víctima no puede ni debe ser fragmentado, creyendo unos extremos y descartándose otros'. De forma complementaria, no existe prueba periférica de lo narrado por la afirmada víctima dado que: -) las lesiones físicas, salvo las mordeduras, son inespecíficas sobre su origen y sobre el mecanismo que las causó, tal y como dictamina el informe médico-forense; -) las mordeduras no pueden ser atribuidas al acusado, conforme al informe pericial de Dña. Isabel; -) no se ha acreditado en la vista que los tres moldes dentales que se remitieron a la perito correspondan al acusado, dado que no existe documento que acredite la cadena de custodia entre el Dr. Prudencio y la Sección de Antropología Forense de la Policía Científica de la Ertzaintza, ni fue oído el testimonio del Dr. Prudencio al respecto para acreditar que obtuvo los moldes y que procedió a su entrega a la Ertzaintza; -) la pericia solo se realizó sobre una fotografía (folios 7 y 8, apartado 2.2), que se correspondía con una sola marca, no con el resto;

-) la prueba pericial es probabilística, no de certeza, sin que existan estudios que denoten los porcentajes de probabilidad de encontrar a otra persona con la misma mordedura; -) no existe prueba que permita sostener que la afirmada víctima sufriera las secuelas psicológicas que se describen en la declaración probatoria dado que la referida información proviene de un informe médico forense, de fecha 19 de mayo de 2019, momento en el que únicamente habían transcurrido 92 días desde que acaecieron los hechos, 'luego el dato de estabilización en 180 días es una cuestión hipotética (...)'. Además, el psiquiatra que depuso como testigo en el juicio,

D. Sabino, trasladó que su relación terapéutica comentó en noviembre de 2020, constatándose que las sesiones clínicas se concentraron en las fechas próximas a la celebración de los dos juicios, lo que, a juicio del recurrente, '(...) apunta que el motivo de las consultas estaba más vinculado a la preocupación o ansiedad por la tensión de la vista y tener que comparecer como testigo que por la necesidad de tratamiento'.; -) no existe prueba que permita dar por probado el elemento subjetivo del tipo que '(...) supone que el comportamiento desplegado por el autor fuera dirigido a doblegar la voluntad del sujeto pasivo (...) para atentar con la libertad e indemnidad sexual del sujeto pasivo'. Al respecto, menta que el elemento subjetivo del tipo no lo constituye el mayor placer sexual que buscara el sujeto activo (...) sino doblegar el consentimiento del sujeto pasivo para una relación sexual no consentida'.. Concluye, por ello que (...) no existe prueba alguna que permita sostener que, en una relación sexual consentida, mi representado hubiera actuado movido por la voluntad de obtener un consentimiento que ya existía y que, en consecuencia, no debía ser doblegado para mantener una relación sexual'.

14.-El planteamiento del apelante parte de una premisa inequívoca: el testimonio de la afirmada víctima no ha sido fiable para el Tribunal sentenciador, dado que segmentos de la misma han sido rechazados para elaborar el juicio de certidumbre factual. Consecuentemente, concluye, es contrario a la lógica conferir fiabilidad testimonial a otros extremos de la misma declaración, dado que la fuente de prueba no es creíble. Esta propuesta sería asumible si el Tribunal hubiera efectuado su juicio de fiabilidad tomando como referente exclusivo y excluyente la calidad cognoscitiva del relato de Evangelina en el juicio. Pero no es el caso, dado que lo que el Tribunal efectúa es un análisis de los datos aportados por la afirmada víctima contrastándolos con los vertidos por ella misma en fases procesales anteriores al juicio y cruzándolos con los elementos informativos ofrecidos por otras fuentes que integran el cuadro probatorio. Por ello, en su primer fundamento de derecho, indica que, para calibrar la fiabilidad de la narración de la afirmada víctima, 'trataremos de fijarnos especialmente en datos objetivos que resultan de lo actuado, pues son estos datos los que ofrecen aquí bases más seguras sobre las que cimentar nuestra convicción. Estos datos son los siguientes:

* La iniciativa de Evangelina de solicitar el auxilio policial y presentar denuncia.

* Los diferentes informes médicos y reconocimientos practicados a la víctima que acreditan, como veremos, la existencia de una serie de lesiones físicas en su cuerpo indicativas de golpes, arañazos y mordeduras, y también lesiones psíquicas.

* El listado de anuncios publicados por la víctima ofertando sus servicios.

Desde esta perspectiva axiológica, el Tribunal de instancia descarta la fiabilidad del testimonio de la afirmada víctima:

* respecto al precio de los servicios sexuales convenidos (80 euros), dado que tales manifestaciones no cohonestan con lo que depuso en instrucción, en las que, para validar su relato, además, acudió a un anuncio de 11 de febrero de 2019, posterior a los hechos, en los que únicamente se ofertaba sexo oral con condón, anuncio que no concuerda con los publicados en la página de encuentros passion.com en los que se ofrecen servicios adicionales al sexo oral con preservativo (que es el que Evangelina manifiesta que concertó con el acusado).

* Con relación al inicio de la interacción sexual, rechazando que se iniciase directamente con una felación mediante fuerza con expresiones como 'puta, zorra, guarra, te gusta chupar' dado que en la denuncia e instrucción manifestó que ninguno de ellos habló durante la interacción sexual, mentando que existieron caricias y tocamientos.

* Respecto al modo de producción de la penetración anal, al existir contradicciones con lo mentado en la instrucción respecto al acceso del acusado al preservativo (en la fase de investigación menta que el preservativo lo tenía preparado y abierto sobre la mesita y que el acusado se lo puso tras la felación, antes de comenzar la penetración anal, mientras en el juicio refirió que cuando el acusado la tenía a ella sobre la cama y la sujetaba, cogió de encima de la mesita el preservativo, abriéndolo (cree que con los dientes) y poniéndoselo, penetrándola analmente; también, carencia de menciones en la denuncia y en la instrucción a que el acusado le tapara la boca para que no gritara; ausencia de marcas y lesiones en las muñecas, lo que no cohonesta con la afirmación de que el acusado le agarró fuertemente por ellas, cuando estaba frente a él, y de esa forma la puso sobre la cama, a cuatro patas; carencia, también, de lesiones en la zona anal que denoten que existió una penetración anal; finalmente, falta de vinculación funcional entre las mordeduras que aparecen en distintas partes del cuerpo y su producción como medio para sujetarla.

Y, el mismo Tribunal, le confiere fiabilidad a su testimonio respecto a que:

* durante el desarrollo de la felación el acusado agarró con fuerza del cuello a Evangelina, dado que este devenir resulta compatible con las lesiones descritas en el informe médico-forense elaborado el mismo día de los hechos en el que se refleja la existencia de erosiones y petequias múltiples en región cervical derecha, tanto en lo referido a la fecha de la producción -horas antes del examen médico- como en lo atinente a su etiología:

-agarrón en el cuello-.

* durante la ejecución de la penetración anal, la sujetó a la altura de las caderas y la mordió con cierta intensidad en diversas partes de la espalda, y, tras cesar en la referida penetración sin eyacular, la cogió por la parte inferior del antebrazo derecho, dándole la vuelta, mordiéndole en ambos pechos cuando la tuvo de frente, sentándose posteriormente en una silla donde eyaculó; todo ello, porque el informe médico-forense anteriormente referido, denota la existencia de tres mordeduras en la espalda, una de ellas cerca del hombro, otra hacia el centro de la espalda y una tercera más abajo, hacia la derecha, cerca de la cintura, y dos en los pechos, todas ellas bien definidas y muy marcadas, lo que, desde la óptica de la etiología médico-forense, refleja intensidad y fuerza en su ejecución, evaluación con la que coincide el informe odontológico de Dña. Isabel (folios 406 a 424) que, además, de forma específica, concluye que la mordedura de la parte central de la espalda es una mordedura típica de mordedura humana, con un patrón de doble arco en forma de U, que representan la arcada superior e inferior, en la que se distinguen marca producidas por los dientes y una contusión producida por la presión ejercida por la lengua, denotando, por su claridad, que se dio con una intensidad media (no leve, ni moderada) y abarcó un gran trozo de piel.

* además de la corroboración periférica que se acaba de señalar, la sentencia también tiene en cuenta la reacción de la afirmada víctima tras la finalización de la interacción sexual, llamando al 112, postulando una asistencia policial inmediata así como la declaración de uno de los agentes policiales (con número profesional NUM003) que acudió al lugar, señalando que la víctima estaba muy alterada y nerviosa, y, finalmente, el diagnóstico médico de que la afirmada víctima sufrió, tras los hechos, un estrés postraumático.

Por lo tanto, no puede concluirse que, en este caso, la fragmentación ponderativa que hace el Tribunal del testimonio de la afirmada víctima no fuera, desde la perspectiva de la fiabilidad, fruto de razones probatorias racionales.

15.-El recurrente manifiesta que el informe médico forense refleja unas lesiones que son inespecíficas, siendo posible que hubieran sido causadas por medios diversos. Sin embargo, la conexión funcional entre la morfología, la ubicación y el tiempo de producción de las lesiones con la explicación que confiere la afirmada víctima a su producción es diáfana, sin que, fuera de lo especulativo, existan datos que denoten la probabilidad mínimamente relevante de que se hubieran producido de otra forma (que ni el acusado explica).

16.-El apelante discute que el informe pericial de Dña. Isabel permita atribuir al acusado la autoría de las mordeduras en la espalda y en el pecho de la afirmada víctima. Al respecto, aduce que no se ha acreditado que los moldes que se remitieron a la perito correspondan al acusado, dado que no consta en la causa un documento que garantice la cadena de custodia entre el Dr. Prudencio (profesional que realizó los moldes) y la Sección de Antropología Forense de la Policía Científica de la Ertzaintza, sin que el citado perito fuera convocado al juicio para acreditar que obtuvo los moldes dentales del acusado y que, una vez obtenidos, procedió a su entrega a los responsables de la Ertzaintza.

17.-Pacífica jurisprudencia ha señalado dos cuestiones: en el plano formal probatorio, que las infracciones en la cadena de custodia tienen que estar acreditadas; en el plano probatorio sustantivo, que las quiebras así probadas tienen que arrojar dudas fundadas sobre la mismidad de lo analizado, neutralizando, de esta manera, su eficacia probatoria. Como muestra un botón: la STS 909/2021, de 24 de noviembre de 2021 (remitiéndose a una nutrida jurisprudencia que menta) señala que a través de la cadena de custodia se satisface '(...) la 'mismidad' de la prueba (...) pues al tener que pasar, en nuestro caso, la muestra bucal obtenida para la realización del informe pericial, 'por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza (...)'. Y añade, dos consideraciones: la primera, que existe la presunción de que lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación; la segunda, que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento, especialmente el derecho de defensa.

18.-En el presente caso, los documentos aportados al proceso reflejan que está suficientemente documentado el recorrido existente entre los diversos hitos que conducen de la elaboración de los moldes a su examen por la perito Dña. Isabel. Así:

* la realización de tres modelos dentales de yeso por el Dr. Prudencio el día 14 de mayo de 2019, a las 11,00 horas, en la clínica odontológica de la UPV/EHU (folio 350) donde, una vez descargados y secados, son trasladados por el Jefe de Sección de Antropología a las dependencias de la Policía Científica de la Ertzaintza (folio 352).

* la remisión de los mismos a la Sección de Antropología Forense de la Policía Científica de la Ertzaintza y de esta a la Dra. Isabel quien los recepciona el día

15 de mayo de 2019 (folio 352) con aportación al Juzgado de Instrucción de los elementos documentales que reflejan la cadena de custodia (folio 351)); la recepción de los mismos por la Dra. Isabel (folio 352) quien, en su dictamen, refleja que, tal y como se contiene en el documento, el día 23 de mayo de 2019 recibió en el Departamento de Medicina Legal de la Universidad de Granada un paquete procedente de la Sección de Antropología Forense de la Policía Científica de la Ertzaintza que contenía tres modelos dentales en yeso del investigado, un CD con 25 fotografías de las lesiones de la denunciante obtenidas por el Instituto Vasco de Medicina Legal y un documento de cadena de custodia que fue debidamente firmado y enviado de vuelta a la policía (folios 406 y 407).

* su examen por la perito Dra. Isabel mediante el cotejo de alguna de las fotografías de la denunciante obtenidas por el Instituto Vasco de Medicina Legal (que presentan una alta calidad, folios 407 y 408) y los moldes de yeso obtenidos por el Dr. Prudencio (que es un método validado para su uso en casos prácticos forenses, folio 423) que le llevan a concluir que: -) las fotografías aportadas reflejan diferentes lesiones en el cuerpo de la denunciante, localizadas en cuello, espalda, mama, glúteos y caderas; -) entre las mismas, existen varias mordeduras humanas, tres en la espalda, varias superpuestas en la areola mamaria y una más en la zona superior de la mama; -) la dentadura del investigado no puede ser excluida como productora de la mordedura y

-) en el cotejo de la superposición de las huellas de la dentadura y la mordedura se observa una notable coincidencia entre ambos patrones (folio 423).

El iter documentado que se acaba de sintetizar permite concluir que no hay duda fundada de que la perito Dra. Isabel examinó los tres moldes de yeso elaborados por el Dr. Prudencio. Por lo tanto, no era preciso traer como perito al juicio al Dr. Prudencio para inquirirle sobre una cadena de custodia correctamente documentada. En su caso, si la Defensa hubiera tenido dudas respecto a la calidad explicativa de los documentos para reflejar que la pericia de la Dra. Isabel tuvo como objeto los tres moldes de yeso confeccionados por el Dr. Prudencio podía haber citado al mentado perito al juicio para que respondiera a las preguntas que estimara oportunas sobre este extremo, petición que no hizo.

19.-El recurrente señala que el dictamen pericial carece de valor probatorio dado que únicamente tuvo como referente de contraste una de las marcas producidas, lo que priva de certeza a sus conclusiones. Aduce, además, que la prueba pericial no es indubitada sino probabilística dado que en las conclusiones únicamente se recoge que la dentadura del investigado no puede ser excluida como productor de la mordedura.

El conocimiento experto no se desenvuelve en términos de exactitud sino en contornos de alta probabilidad. Por ello, la calidad epistémica del conocimiento pericial para permitir al Juez o Tribunal apreciar algún dato o hecho relevante para resolver el objeto del proceso ( artículos 456 LECrim y 336 LEC. ) se vincula a su confiabilidad, siendo preciso para ello su respeto a los criterios de validez técnica en su emisión (el respeto al método técnico científico en palabras de la STS 927/2021, de 25 de noviembre de 2019), lo que precisa de un consenso dentro de la comunidad científica respecto al alto nivel de probabilidad de acercamiento a la realidad de sus conclusiones, una vez respetados los criterios de rigor metodológico vinculados a la corrección de las premisas de las que se parte, de la idoneidad y buen uso de del método que se emplea y del respeto a los cánones de controlabilidad y refutabilidad empírica.

El recurrente no discute el rigor técnico del dictamen pericial. Únicamente cuestiona algo que, en el plano epistémico, no es discutible: que la prueba científica no se rige por el paradigma de certeza sino por el paradigma de alta probabilidad (entendido como grado de creencia sobre la ocurrencia de un suceso incierto). A saber: que no sea refutable que las marcas de mordedura hayan sido realizadas por el acusado y que sea altamente probable que haya sido así. Lo referido es lo que ocurre en el caso enjuiciado: a partir de las características de las marcas en el cuerpo de la afirmada víctima y de los moldes obtenidos de la dentadura del acusado se descarta que las marcas en el cuerpo de la afirmada víctima no hayan podido provenir de la dentadura del acusado (la dentadura del investigado no puede ser excluida como productora de la mordedura)

y se afirma que es altamente probable que haya sido así (en el cotejo de la superposición de las huellas de la dentadura y la mordedura se observa una notable coincidencia entre ambos patrones). A partir de este conocimiento técnico (el perito traslada qué dicen los datos desde el pleno científico) corresponde al Tribunal deslindar de forma razonada, como lo ha hecho, qué hay que creer (algunas heridas se produjeron por mordeduras, sus características no permiten excluir al acusado y posibilitan concluir que ha podido ser la misma la causante atendiendo a la coincidencia de patrones) y, también, le compete concluir qué se debe hacer (conforme al estándar de prueba que preside una regla de decisión compatible con el derecho a la presunción de inocencia), a partir de la inferencia obtenida de la ponderación del conocimiento científico y su integración con el resto de datos que integran el cuadro probatorio.

Desde el respeto a este esquema de interacción pericial-judicial, es racional y concluyente. la conclusión del Tribunal de que el conocimiento científico, junto a otros elementos, corrobora el relato de la afirmada víctima de que el acusado le causó varias mordeduras en diversas partes del cuerpo

20.-El apelante no discute que, tras los hechos, la afirmada víctima padeciese un estrés postraumático. Lo que cuestiona es el tiempo de duración del proceso curativo hasta la estabilización (se explica que fueron 92 en vez de los 180 que se reflejan en la sentencia). Por ello, mantiene que únicamente pueden darse por probados la existencia de 92 días impeditivos lo que, atendiendo a los parámetros indemnizatorios fijados en la sentencia -55,55 euros por día- conlleva que la indemnización por este concepto se reduzca a 5.110 euros.

Desde la perspectiva de lo sugestivo de este dato para valorar la fiabilidad del testimonio de la afirmada víctima respecto a lo sucedido, lo referido es intranscendente. Lo determinante es que la experiencia que la afirmada víctima sufrió el día de los hechos rompió su estructura de afrontamiento emocional de su dinámica vital, como lo denota que padeciese un daño psíquico consistente en una sintomatología de trastorno por estrés postraumático que, el conocimiento médico-forense vincula causalmente con los hechos investigados, con descarte de otros factores anteriores que pudieran influir en tal situación (ausencia de patología psíquica anterior o de otros factores etiológicos añadidos). Cuestión distinta que es que lo referido por el apelante tenga sentido desde la perspectiva de la extensión del daño psíquico, elemento a ponderar en el plano de la reparación del daño.

QUINTO.- Recurso de la Acusación: cuestiones factuales

21.-En el caso de la Acusación Particular, las cuestiones factuales las propone en el motivo segundo de su escrito, titulado error en la apreciación de la prueba. En el mismo expone que los hechos probados de la sentencia recurrida reconocen la fuerza -el acusado sujetó fuertemente del cuello a la víctima mientras le hacía una felación- y la violencia -el acusado le dio mordiscos con intensidad en la espalda, caderas, pecho y nalgas-.

El recurrente señala que de la declaración probatoria ('el contacto se inició con normalidad y, poco después, Evangelina empezó a hacerle una felación') parece desprenderse que, antes de la felación, existieron otros contactos sexuales. Sin embargo, tal y como la afirmada víctima narra, 'no hay actos sexuales anteriores a la felación' y 'es desde el inicio de la relación sexual, la felación, cuando el acusado despliega una conducta agresiva hacia la víctima que no estaba dentro del servicio pactado.'. La sentencia explica el empleo de la fuerza como una manera de obtener el acusado mayor placer sexual (introducir el pene en la boca de la víctima más profundamente'. Dice el recurrente que '(...) no podemos compartir esta explicación porque para hacer una felación profunda en ningún caso es necesario sujetar fuertemente del cuello a la víctima, ahogarla, no dejarla respirar, hasta el extremo de producirle lesiones, en ningún caso, es necesaria la fuerza ni la violencia. Posteriormente, volvió a desplegar la violencia dado que 'le dio la vuelta y la colocó de espalda en la cama y la penetró analmente, al tiempo que la golpeaba y mordía con intensidad, todo ello contra la voluntad de la víctima'.

El Tribunal aprecia falta de claridad en el testimonio de la victima que le provoca dudas racionales sobre su fiabilidad. Sin embargo, considera que:

-) La ausencia de lesiones en las muñecas y en la zona anal no es relevante. En concreto, estos extremos no excluyen que la afirmada víctima fuera agarrada por ambos brazos ni que hubiera existido penetración.

-) respecto a las mordeduras, 'La contradicción en la sentencia es manifiesta ya que, por un lado, se afirma que no hay constancia segura de que el acusado mordiera y golpeara a Evangelina para sujetarla y penetrarla y, por otro lado, queda demostrado '(...) que el comportamiento agresivo y violento del acusado hacia Evangelina fue constante en todo momento a lo largo de todo el acto sexual'. 'No podemos compartir el argumento del Tribunal de considerar duda racional el hecho de no poder relacionar los mordiscos y golpes con la intención de doblegar la voluntad de Evangelina. Es evidente que no se puede desligar el comportamiento agresivo y violento del acceso carnal a la víctima cuando ambos actos se están produciendo simultáneamente'.

-) El Tribunal pone en entredicho la afirmación de Evangelina de que el acusado únicamente contrató sexo oral con preservativo. Para el Tribunal tal declaración no es creíble porque no se corresponde con los servicios que Evangelina anunciaba por aquellas fechas, antes de que ocurrieran los hechos. A juicio de la parte apelante esta 'duda' carece de 'esencialidad'. Al respecto, Evangelina explicó que es la empresa publicitaria la que diseña los servicios sexuales que se ofertan, actuando únicamente como reclamo publicitario, dado que los servicios realmente ofrecidos son los concertados telefónicamente entre la trabajadora sexual y el cliente. Por ello, resulta lógico que exista discordancia entre los servicios sexuales ofertados en la prensa y los realmente convenidos.

-) No es cierto, tampoco, que, como concluye el Tribunal, Evangelina, tras lo sucedido, únicamente le reprochara que le mordiese. En concreto, se menta que, la referida, ' (...) es una frase cortada en su contenido como se constata en la propia sentencia, cuando en el párrafo anterior recoge la frase completa con la que Evangelina reprochó al acusado su comportamiento. Cuando se analiza la declaración del agente NUM002, la sentencia recoge que el agente de policía declaró en el juicio oral que la víctima hizo mención de que el sospechoso le hizo un comentario como que se tranquilizase, que no pasaba nada, que era policía, lo que coincide con lo manifestado por Evangelina en el juicio sobre lo que se produjo al final, diciendo que fue al baño, donde estaba el acusado aseándose, diciéndole 'oye no me has pagado para morderme, esto es una agresión sexual, una violación, y es plausible que hubiera resultado así, resultando inverosímil sobre este punto, la explicación que dio el acusado de que Evangelina supiera que era policía porque le anduvo en la ropa cuando fue al baño a asearse y le miró la documentación que tenía en la cartera'.

Concluye: 'Si esta agresión física, como y como viene reflejada en la sentencia que recurrimos, constituye para el Tribunal un ilícito penal, convierte a Evangelina desde mismo momento en víctima de una agresión violenta, y no se puede pretender que quien está siendo víctima de una violencia física intensa, quien está siendo atacada a mordiscos y se le están causando heridas sangrantes, esté dando- paralelamente al mismo tiempo-, libremente su consentimiento para mantener relaciones sexuales, por lo tanto, esas relaciones sexuales no pueden ser en ningún caso consentidas y, por ende, los hechos denunciados solo pueden ser incardinables en el tipo del art. 178 y 179 del c.p.'.

22.-A partir de la doctrina sentada por el TEDH (por todas, STEDH en al asunto Camacho Camacho c. España de 24 de septiembre de 2019), de la que se hacen eco la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, STC 149/2019, de 25 de noviembre de 2019) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 583/2021, de 1 de julio de 2021) la inmediación de la que gozan los tribunales de instancia integra una suerte de precondición valorativa de la prueba, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios. De ahí que el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias basadas en la valoración de la prueba debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando en estos casos el reenvío de la causa para que el tribunal a quo reelabore la sentencia incompleta o reajuste los argumentos que se tachan de irracionales o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio ( STS 447/2921 de 26 de mayo de 2021). El esquema jurídico del planteamiento referido se ofrece en el artículo 790.2 párrafo tercero LECrim: cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Y el efecto que en la sentencia cabe anudar a su estimación se describe en el artículo 792.2 del mismo texto legal: la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resulte absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, el tribunal de segunda instancia no puede reconstruir el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba personal practicada en el juicio oral (por todas, STS 455/2022, de 10 de mayo de 2022). Por ello, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida (extendiéndola, en su caso, al propio juicio). Y ello únicamente acaecerá cuando se identifican defectos estructurales de motivación que provoquen una lesión del derecho a quien ejercita la acción penal a la tutela ex articulo 24 CE. En estos casos, por lo tanto, el control jurisdiccional de segundo grado se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez de razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia (así, STS 136/2022, de 17 de febrero de 2022).

Por ello, en los supuestos de recurso de apelación frente a una sentencia absolutoria, el espacio de intervención del tribunal de segundo instancia sufre un severo estrechamiento por dos razones: i) la primera, afecta a la pretensión que no puede ser de revisión buscando trocar la absolución por la condena; ii) la segunda, atañe al motivo de impugnación del recurso que, al servir de anclaje argumental a una petición de nulidad, tiene que cuestionar la validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia bien por no haber valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, bien por haber empleado criterios de ponderación de los datos aportados por las fuentes de prueba que quepa tildarlos de irracionales.

23.-La parte apelante sostiene que '(...) el hecho de ser agarrada por una o ambas muñecas o por uno o ambos brazos, carece de cualquier relevancia. Lo que es cierto e indubitado es que la afirmada víctima fue agarrada por el acusado para tener un acceso sexual anal'.

En el plano en el que nos encontramos -el estrictamente probatorio- determinar si existió un agarrón de una o ambas muñecas o de uno u ambos brazos es importante dado que permite fijar con la mayor precisión y riqueza el devenir factual que se estima probado. Por lo tanto, de lo narrado por el Tribunal sobre este extremo hay que partir. Que, una vez perfilada la declaración probatoria con toda nitidez, los referidos datos sean o no relevantes desde la perspectiva del juicio de tipicidad será una cuestión que este Tribunal valorará con posterioridad.

24.-La Acusación Particular señala que '(...) la contradicción en la sentencia es manifiesta ya que, por un lado, se afirma que no hay constancia segura de que el acusado mordiera y golpeara a la afirmada víctima para sujetarla y penetrarla y, por otro lado, queda demostrado, sin ningún género de duda, que el comportamiento agresivo y violento del acusado hacia B fue constante en todo momento a lo largo de todo el acto sexual. Efectivamente, el acusado tuvo desde el principio (la felación) un comportamiento agresivo y violento hacia Evangelina . La existencia de lesiones tanto en el cuello como en uno de los brazos acredita que la fuerza y la violencia fueron constantes en su comportamiento desde el principio. Los mordiscos solo vienen a demostrar el grado de brutalidad y ferocidad de su comportamiento'.

Los planteamientos de la parte apelante cuestionan las razones que ofrece el Tribunal sentenciador para concluir lo que concluye. Sin embargo, siendo tales planteamientos plausibles, no denotan que la justificación probatoria del tribunal para concluir que la violencia se produce en el desarrollo de actos inicialmente consentidos de acceso carnal y no para realizar este acceso se ilógica o irracional. Este último ámbito -el de la irracionalidad- es el único en el que legalmente se posibilita que el Tribunal de apelación anule (que no revoque) la sentencia de instancia. Traemos a colación la pacífica jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo que ha tenido plasmación en el vigente artículo 790.2 LEcrim.

25.-El apelante cuestiona la valoración que hace el Tribunal sobre el carácter no creíble de que el acusado únicamente contrató sexo oral con preservativo. Al respecto, menta que no tiene en cuenta la declaración de la afirmada víctima en el juicio según la cual los servicios que se ofertan en la publicidad no se corresponden con los realmente ofrecidos dado que solo sirven como reclamo publicitario, siendo el momento del contacto telefónico con el cliente cuando se pactan los servicios que se ofrecen'. Se reitera lo señalado anteriormente. La posibilidad de que hubiera sido así no ubica en la irracionalidad una convicción judicial de que los servicios pactados son los ofertados en la publicidad dado que se asienta en el contraste entre lo afirmado por la víctima y lo derivado del examen de elementos documentales que se aportan al proceso. No existe una máxima de experiencia inequívoca en este punto que refleje que una cosa es lo que se publicita -mera oferta de atracción- y otra lo que se pacta -contenido real de la práctica sexual convenida-.

26.-La parte apelante cuestiona una de las razones ofrecidas por el Tribunal para no estimar fiable el testimonio de la afirmada víctima en alguno de los extremos. En concreto, discute que sea racional la mención, efectuada en el folio 14 de la sentencia, del siguiente tenor literal: ' Evangelina le dijo al acusado cuando estaba en el cuarto de baño aseándose 'oye no me has pagado para morderme' siendo estas manifestaciones indicativas de que el reproche inmediato de Evangelina al acusado era por las mordeduras y la forma en que había sido tratada durante la relación. De todo ello, deducimos que el episodio de la penetración anal se inició también de forma consentida por Evangelina, siendo excesos sobre lo consentido el azote en el culo, los arañados y las mordeduras'. La apelante menta que el reproche de Evangelina no se circunscribe a las mordeduras dado que, como se refleja en la propia sentencia, se deja constancia de que la afirmada víctima en el juicio mencionó 'yo no me has pagado para morderme, esto es una agresión sexual, una violación', constándole el acusado 'schsss, tranquilízate que soy policía (...)'.

Siendo cierto, a partir de esta referencia testimonial, que la afirmada víctima no sólo reprochó al acusado que la mordiese sino que, también, le trasladó que se sintió violada, no cabe obviar (insistimos, en los estrechos márgenes que ofrece la irracionalidad probatoria para anular) que el Tribunal tuvo en cuenta para estimar que no existió una fuerza previa a la penetración anal que: -) los servicios sexuales publicitados abarcaban este tipo de interacción sexual; -) existieron contradicciones respecto a la colocación del preservativo antes de la penetración anal; -) la ausencia de marcas y lesiones en las muñecas a pesar de mencionar que la agarró con mucha fuerza; -) la ausencia de lesiones en la zona anal; -) la ausencia de toda mención en la denuncia y en la instrucción a que le tapara la boca para que no gritase, dato que introdujo en el juicio y, finalmente, -) la falta de vinculación de las mordeduras con la sujeción, al existir tres mordeduras en partes distintas de la espalda. Volvemos a indicar lo referido anteriormente respecto al control de la racionalidad de las decisiones absolutorias (y aquí se absuelve por del delito de agresión sexual) por parte de los Tribunales Superiores en el marco del recurso de apelación. Como indica la STS 818/2022, de 14 de octubre de 2022, esta tarea jurisdiccional debe hacerse no desde una posición subrogada, que busca la sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorestrictivo o de racionalidad sustancial mínima.

SEXTO.- Recursos de la Defensa y la Acusación: cuestiones jurídico-sustantivas

27.-El Tribunal va a examinar conjuntamente los motivos jurídico sustantivos planteados por la Defensa y la Acusación Particular dado que ambos, a partir de la declaración probatoria, de la que tenemos que partir tras rechazar todos los motivos factuales, plantean el tema referido a la tipicidad, si bien, con sentidos antitéticos. A saber: la Acusación estima que los hechos integran un delito de agresión sexual descrito en los artículos 178 y 179 del Código Penal (en la redacción anterior a la LO 10/2022), mientras la Defensa, tras rechazar la referida calificación jurídica, estima que tampoco constituyen el delito de abuso sexual descrito en el artículo 181.1 del Código Penal (en la redacción anterior a la LO 10/2022), siendo el comportamiento atípico.

28.-La sentencia recurrida declara probado que:

*De la prueba practicada en el juicio resulta probado, y así se declara, que sobre las 2'30 horas de la mañana del día 10 de febrero de 2019, el acusado Teofilo, tras contactar telefónicamente con Evangelina, se presentó en la habitación que la misma tenía alquilada en el piso NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 de Mazarredo, Bilbao, puesto que habían quedado para mantener relaciones sexuales a cambio de un precio, que el acusado debía pagar a Evangelina, que se dedicaba a la prestación de ese tipo de servicios.

El contacto entre ambos se inició con normalidad; una vez que Teofilo estuvo en la habitación en la que Evangelina prestaba sus servicios, le pagó 70 euros, precio que la misma aceptó y, poco después, Evangelina empezó a hacerle una felación. Mientras se la hacía, el acusado la sujetó fuertemente por el cuello, con propósito de lograr una penetración más profunda, no llegando a eyacular.

A continuación, Evangelina le puso al acusado un condón, que tenía abierto encima de una mesita que estaba al lado de la cama, y éste le dio a Evangelina, con la mano derecha, una palmada en la nalga derecha, dejándole marca en forma de tres dedos, penetrándola luego analmente, al tiempo que la sujetaba a la altura de las caderas y la mordía con cierta intensidad en diversas partes de la espalda, dejándole marcas de arañazos en las caderas y tres marcas de mordeduras en la espalda, una cerca del hombro derecho, otra debajo de los hombros, en región paravertebral dorsal izquierda, y la tercera a la derecha, un poco más arriba de la cintura, cesando en la penetración, sin llegar tampoco eyacular, cogiendo entonces a Evangelina del brazo derecho (parte inferior del antebrazo), dándole la vuelta, mordiéndola en ambos pechos cuando la tuvo de frente, dejándole una marca de mordedura sobre el pezón y otra en el cuadrante superior externo del pectoral derecho, y marcas eritematosas en el pecho izquierdo, con escoriaciones en zona de hemitórax, sentándose finalmente el acusado en una silla donde eyaculó, vertiendo parte del semen sobre el cuerpo de Evangelina, pasando luego al baño para asearse.

A consecuencia de los hechos Evangelina resultó con lesiones consistentes en:

* Erosiones y petequias múltiples en región cervical derecha.

* Arañazos en cadera izquierda y derecha.

* Eritema que reproduce la forma de tres dedos en la nalga derecha.

* Tres marcas compatibles con mordedura en la espalda, una en cara posterior de hombro izquierdo, otra en región paravertebral dorsal izquierda con hematoma en su interior y la tercera en extremo inferior de región escapular derecha.

* Eritema de 3,5x2 centímetros en cara externa del tercio distal del antebrazo derecho.

* Dos marcas de mordeduras en región de pecho derecho, una de ellas sobre el pezón y la otra en el cuadrante superior externo del pectoral.

* Marcas eritematosas en cara externa de pecho izquierdo, en área de unos 5x5 cm.

* Dos excoriaciones lineales en hemitórax izquierdo de unos 10 centímetros de longitud.

Ninguna de estas lesiones ha precisado de tratamiento médico para su curación, remitiendo a los pocos días, si bien por las mordeduras se aplicó a Evangelina vacuna antitetánica.

Tras ocurrir los hechos Evangelina le dijo al acusado que le había maltratado y le iba a denunciar, estando preocupada por si le había contagiado el VIH y por si podían haberse dañado sus prótesis mamarias, llamando al 112 nada más que el acusado salió de la habitación.

A causa de los hechos, Evangelina sufrió de estrés postraumático que, precisó tratamiento médico, tardando en estabilizarse 180 días, habiendo dejado secuelas psíquicas de tipo emocional, con repercusión en su vida cotidiana, por las que sigue precisando tratamiento médico, aunque es previsible que con el tiempo se vayan mitigando hasta llegar desaparecer.

29.-El artículo 178 del Código Penal (en redacción anterior a la LO 10/2022), define la agresión sexual como el atentado contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación. El vigente artículo 178.2 del Código Penal (en redacción conferida por la LO 10/2022), considera como agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia o intimidación. Por su parte, el artículo 179 del Código Penal (en redacción anterior a la LO 10/2022) estipula que existirá violación cuando la agresión sexual, entre otras conductas, consista en un acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal; descripción idéntica a la contenida en el artículo 179 del Código Penal (en redacción conferida por la LO 10/2022). Por lo tanto, desde la perspectiva de la descripción de la conducta típica ( y de delimitación, por lo tanto, del marco de protección penal) no hay alteraciones significativas entre ambas leyes penales que permitan plantearse deslindar cual es la ley penal más favorables a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 del Código Penal.

30.- Desde una concepción del bien jurídico de la libertad sexual como una proyección del valor de la dignidad y una manifestación del derecho a la autonomía personal en la esfera sexual, basta la negativa a someterse a la acción sexual de un tercero para que la norma penal de protección de la libertad sexual se active, sin que sea precisa una resistencia de la víctima a la acción del agresor. El tribunal considera probado que la afirmada víctima comenzó a hacer una felación al acusado y, mientras se la hacía, le sujetó fuertemente del cuello con el propósito de lograr una penetración más profunda. Al respecto, señala, en el razonamiento jurídico quinto, que: '(la Sala no considera que los hechos sean constitutivos del delito de agresión sexual-violación tipificado en los artículos 378- 379 (sic) del Código Penal porque la prueba practicada no ha permitido constatar que para lograr la felación o, posteriormente, la penetración anal, el acusado se haya prevalido de la fuerza ni de la violencia, ni puede afirmarse que esos actos los haya impuesto el acusado a la víctima, contra su voluntad, pues consideramos que fueron pactados.

Sí ha quedado acreditado, sin embargo, que durante la ejecución de esos actos, que hubieran discurrido con normalidad en otro caso, a juicio de la Sala, el acusado desplegó una conducta con una finalidad inequívocamente sexual, no querida por Evangelina, que le impuso, aprovechándose del consentimiento que había prestado para otra cosa diferente, como gráficamente expresó en el juicio, manifestando que le dijo: 'no me has pagado para morderme'.

En la calificación de los hechos que hace el tribunal no se acoge la calificación de las acusaciones, pero tampoco se incluyen hechos distintos de los que fueron objeto de acusación, únicamente no se consideran probados alguno de ellos, los relativos a la finalidad de la fuerza o violencia utilizada, por lo que entendemos que la apreciación del tribunal no causa indefensión al acusado, dado que en los tipos cualificados de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, los de agresión sexual, subyacen los elementos básicos del delito de abuso sexual, consistentes en la cosificación, el utilizar a la víctima por el sujeto activo como objeto para satisfacer sus deseos y pulsiones sexuales, con actos no consentidos por la víctima, que se convierte contra su voluntad en un medio, un objeto de satisfacción sexual, quedando así afectada su libertad sexual. La peculiaridad de los hechos que juzgamos consiste en que los actos violentos se producen en el desarrollo de actos consentidos de acceso carnal no para realizar esos actos (por lo que no se aplica tampoco el artículo 181.4 del Código Penal).

La Sala se ha planteado, la posibilidad de aplicar el artículo 178, dado que la descripción del tipo no hace referencia a la violencia como elemento instrumental, finalista, dirigido a lograr la relación o el contacto con el que se pretende la satisfacción sexual, pero lo ha rechazado al entender que dicho tipo penal lleva implícita esa conducta finalista, como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo 677/2021, 9 de Septiembre, en la que aun señalando que la violencia típica que reclama el tipo básico de la agresión sexual no se puede mesurar atendiendo ni a la naturaleza de los resultados de lesión material causados o de peligro introducidos -sin perjuicio de lo previsto para el subtipo agravado del artículo 180.5º CP - sobre la integridad física de la víctima ni a su idoneidad objetiva para vencer la resistencia de esta al ataque sobre su libertad sexual, no la disocia de aquella finalidad, procediendo el castigo por delito de agresión-se dice- cuando el sujeto activo acomete físicamente a la víctima como instrumento de favorecimiento o de facilitación de la conducta sexual no consentida proyectada sobre el cuerpo de aquella, considerando que es típicamente relevante, sin perjuicio, insistimos, de su mayor o menor intensidad, cuando, en términos situacionales, sirve como instrumento idóneo para la cosificación, para el sometimiento de la víctima a la acción del victimario negadora de su libertad sexual -vid. en el mismo sentido, STS 13/2019, de 17 de enero , motivo por el que no dándose aquí ese elemento instrumental o finalista de la fuerza empleada, se ha ido al tipo básico de abuso sexual, rechazándose también que concurre el tipo cualificado del artículo 181.4 (acceso carnal), porque los actos en los que consistió el abuso (fuerza animada de un deseo de satisfacción sexual) se realizaron aquí en paralelo, al margen, del acceso carnal.

Por ello, condena por un delito de abuso sexual descrito en el artículo 181.1 del Código Penal al estimar que existió una interacción sexual no consentida por la víctima.

La peculiaridad, sostiene el Tribunal, de los hechos que juzga es que 'los actos violentos se producen en el desarrollo de actos consentidos de acceso carnal no para realizar esos actos'. Por lo tanto, declara probado que existió un consentimiento inicial para el acto sexual consistente en una felación que, sin embargo, desapareció cuando el acusado, de una forma no consentida, agarró fuertemente del cuello a la víctima para culminar la felación. Consecuentemente, describe una interacción sexual inicial que se desenvuelve dentro de los contornos aceptados por la víctima a la hora de perfilar el perímetro de su consentimiento sexual que, en su desarrollo, resultan desbordados acudiendo a la fuerza - sujetándola fuertemente por el cuello-. No es, por lo tanto, una violencia producida después de la interacción sexual -que nutriría la figura del delito de lesiones al desvincularse funcionalmente del contexto sexual- sino una violencia producida durante la realización de la interacción sexual; es decir, integrada funcionalmente en el marco de la relación corporal de significación sexual. A juicio de este Tribunal, el llevar a cabo parte de la interacción sexual agarrando del cuello, desbordando, de esta manera, el inicial consentimiento de la víctima para involucrarse en un contexto sexual no querido por ella, supone una lesión de la libertad sexual que tiene al acometimiento físico como medio de imposición de una conducta sexual no voluntaria para la víctima -una felación mediante un sujeción fuerte del cuello- Desde esta perspectiva, en el plano gramatical, la conducta protagonizada por el acusado se inserta en el sentido literal posible del término utilizar (hacer que algo sirva para un fin, primera acepción, o aprovecharse de algo o alguien, segunda acepción, según el Diccionario de la Real Academia Española) o de la expresión emplear (usar, hacer servir para algo, quinta acepción del Diccionario de la Real Academia Española). Por lo tanto, la conducta se desarrolló dentro de los contornos de la violencia que sirve como instrumento hábil para el sometimiento de la víctima a la acción sexual del victimario. En el plano teleológico, lo relatado en la declaración probatoria es una manifestación de la cosificación sexual, al utilizar a la víctima, sin su consentimiento, de una forma violenta para lograr la máxima satisfacción del acusado, plano de la libertad sexual que se quiere proteger, precisamente, mediante el delito de violación ( STS 544/2022 de 1 de junio de 2022). El Tribunal entiende, por lo tanto, que estamos ante la figura de la agresión sexual de violación descrita en los artículos 178 y 179 del Código Penal (texto anterior a la LO 10/2022) y 178.2 79 del Código Penal (texto introducido en la LO 10/2022).

Lo mismo cabe señalar respecto a la penetración anal, en el que el acusado, desbordando el consentimiento inicial de la mujer a la realización de esta clase de interacción sexual, ejecuta la acción sexual sujetando a la víctima de las caderas y mordiéndola con intensidad en diversas partes de la espalda (dejándole marcas de arañazos en las caderas y tres marcas de mordeduras en la espalda), para, posteriormente, al no eyacular, coger a la víctima del brazo derecho, dándole la vuelta, mordiéndola en ambos pechos cuando la tuvo de frente, dejándole una marca de mordedura sobre el pezón y otra en el cuadrante superior externo del pectoral derecho, y marcas eritematosas en el pecho izquierdo, con escoriaciones en zona de hemitórax.

En definitiva, estimamos que el acusado ha cometido un delito de agresión sexual descrito en los artículos 178 y 179 del Código Penal (en la redacción anterior a la LO 10/2022) y 178.2 y 179 del Código Penal (en la redacción posterior a la LO 10/2022), al ejecutar un acceso carnal por vía anal y bucal utilizando la violencia en su ejecución.

31.-El artículo 179 del Código Penal, en la redacción vigente cuando se produjeron los hechos, dispone que en los casos de acceso carnal por vía anal o bucal, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Por su parte, el artículo 179 del Código Penal, en la redacción actual tras la LO 10/2022, determina que en los casos referidos, el castigo será con la pena de prisión de cuatro a 12 años. Por lo tanto, en la nueva ley penal coincide el límite máximo pero es más reducido en el límite mínimo de la pena de prisión.

Para fijar la pena concreta, el artículo 66.1.6ª del Código Penal (que no ha sido modificado por la Ley 10/2022) dispone que el Tribunal aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso, el hecho presenta un desvalor específico desde el plano de la acción dado que está integrado por dos actos sexuales violentos que, por razón de su ejecución en un contexto espacial y temporal único, es reputado como una única acción jurídica al apreciar un supuesto fáctico exclusivo subsumible en un solo injusto penal (por todas, STS 609/2022, de 17 de junio de 2022). Además, produce un daño psicofísico en la víctima especialmente significativo lo que confiere a su conducta un especial desvalor del resultado. Finalmente, proviene de una persona que ejecuta la conducta con dolo directo, con una voluntad, por lo tanto, directamente encaminada a abrogar la norma que protege la libertad sexual, lo que satisface las exigencias del merecimiento de la pena. Por ello, en el juicio de correlación entre la desaprobación del hecho y el nivel de afección punitiva consideramos, en este caso, atendiendo a las variables anteriormente referidas, que confieren al injusto cometido una gravedad adicional a la predicable del estándar básico de violación, justificada la imposición de la pena de nueve años de prisión que tendrá como accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las prohibiciones de aproximase a Dña. Evangelina a una distancia inferior a 150 metros y comunicase con ella por cualquier medio, en ambos casos, durante el plazo de diez años. Al respecto, no consideramos más favorable en este caso la LO 10/2022 dado que la duración de las penas impuestas al hecho con todas las circunstancias que se acaban de reseñar es también imponible con la nueva Ley penal.

32.-El Tribunal sentenciador fija una indemnización a favor de la víctima de 15.000 euros, que desglosa en 10.000 euros por la duración del proceso curativo y 5.000 euros por daño moral. La Defensa discute la indemnización fijada por el proceso curativo, dado que estima que la misma debe reducirse a 5.110 euros en la medida que el proceso curativo duró 92 días. La Acusación Particular considera que la indemnización por daño moral debe ampliarse a 30.000 euros.

33.-El artículo 109.1 del Código Penal dispone que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, la totalidad de los daños y perjuicios por él causados (desarrollan este contenido normativo los artículos 52 y siguientes de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, que no estaba vigente cuando se produjeron los hechos).

El Tribunal de instancia concluye que D. Evangelina sufrió un estrés postraumático que preciso un tratamiento médico que tardó 180 días inhabilitantes para alcanzar la estabilización lesional. El órgano judicial, a la hora de perfilar los menoscabos psicofísicos padecidos por Dña. Evangelina tiene en cuenta el informe pericial confeccionado por la médico-forense Dra. Andrea. Este dictamen se elabora teniendo como referentes una entrevista clínica semiestructurada, un estudio de la documentación médica aportada así como del reconocimiento médico-forense efectuado en el Juzgado de Guardia y, finalmente, un examen de la historia clínica a través del examen de Osabide (base de datos del Servicio Vasco de Salud- Osakidetza donde se contienen las historias clínicas). Con toda esta panoplia informativa llega a la conclusión de que Evangelina presenta un daño psíquico -no vinculado a patologías psiquiátricas previas ni a otro factor traumático cercano que pueda justificar un menoscabo psíquico como el referido- consistente en sintomatología del trastorno por estrés postraumático, cuadro clínico severo compatible con una estabilización lesional de 180 días, todos ellos incapacitantes. Por lo tanto, atendiendo a la conexión funcional entre las premisas que se tienen en cuenta por la perito para elaborar su dictamen (todos los elementos que permiten una caracterización del daño psicofísico así como del tratamiento terapéutico implementado) y la inferencia que obtiene (las pautas curativas estructuradas duraron 180 días durante los cuales estuvo inhabilitada para el ejercicio de cualquier actividad profesional) debe estimarse correcta la ponderación que hace el Tribunal de instancia para concluir cual fue la duración del proceso de sanación. En el mismo sentido se pronuncia el médico psiquiatra que dirige la terapia, mentando que en la fecha del juicio -4 de mayo de 2022- sigue en tratamiento.

34.-El Tribunal de instancia concluye, también, que, tras todo el recorrido funcional del tratamiento, restan como secuelas psíquicas una repercusión en su vida cotidiana, por las que sigue precisando apoyo terapéutico, que, previsiblemente con el tiempo se vaya mitigando hasta llegar a desaparecer. En los propios razonamientos jurídicos de la sentencia se precisa que la médico-forense reflejó que, tras la estabilización lesional, es previsible que resten secuelas emocionales que interfieran en la vida diaria personal y profesional, pronóstico que ratifica el médico-psiquiatra que trata a Dña. Evangelina quien menta que a la fecha del juicio- 4 de mayo de 2022- sigue mostrando síntomas del estrés postraumático como la angustia, el temor, la re-experimentación de lo sucedido, sentimientos depresivos, embotamiento afectivo, dificultades en la relación social, pesadillas, hasta el punto de que sigue vigente el tratamiento médico.

A partir del hecho de que, transcurridos más de tres años desde la estabilización lesional- producida a los seis meses; es decir, en agosto de 2019- siguen estando presentes en Evangelina, muchos de los síntomas propios del estrés postraumático es indudable que se ha producido un daño moral especialmente importante, dada la repercusión que en el desarrollo del proyecto de vida en sus diversas dimensiones -personal, social y profesional- tiene llevar más de tres años desde la estabilización lesional con unos síntomas psíquicos como los referidos. Por ello, estimamos ajustada la pretensión indemnizatoria postulada por la Acusación Particular.

SÉPTIMO. Costas procesales

35.-Se declaran de oficio las costas de la apelación, dado que el acusado-apelante ejerce el derecho a la doble instancia penal ( artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y la Acusación Particular ha visto estimada en parte sus pretensiones.

Vistos los artículos de legal aplicación y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Evangelina y desestimando el recurso de apelación promovido por la representación procesal de D. Teofilo, revocamos la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Sexta), de fecha 11 de junio de 2022, y, en su lugar:

* condenamos a D. Teofilo como autor de un delito de violación, descrito en los artículos 178 y 179 del Código Penal (en redacción anterior a la LO 10/2022) a las penas de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y 10 años de prohibición de aproximarse a Dña. Evangelina a una distancia inferior a 150 metros cualquiera que sea el lugar en que se encuentre así como a su domicilio, lugares de trabajo cualquier otro que sea frecuentado por ellos, y de comunicarse con ella, durante el mismo plazo, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, que permita su contacto escrito, verbal o visual.

* condenamos a D. Teofilo a indemnizar a Dña. Evangelina con la cantidad de 40.000 euros (desglosables en 10.000 euros por incapacidad temporal inhabilitante y 30.000 euros por daño moral) que devengarán el interés previsto en el artículo 576 LEC.

* imponemos al condenado las costas de la instancia, declarando de oficio de las generadas en la apelación.

Abónense a las penas impuestas las medidas cautelares impuestas y cumplidas en los términos previstos en los artículos 58 y 59 del Código Penal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.