Sentencia Penal Nº 935/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1620/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2013/0007933
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1620/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 01 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 288/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS/AS . SRES./AS MAGISTRADOS
DON JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ.
DOÑA MARÍA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO.
DOÑA DELIA RODRIGO DÍAZ (PONENTE)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, han
pronunciado, la siguiente
SENTENCIA Nº 935/2018
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28 de junio de 2018 y en el procedimiento abreviado antes reseñado, por el Juzgado de lo Penal número 1 de Móstoles se dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS: '
PRIMERO .- A la vista de la prueba practicada, queda acreditado que el acusado, Diego , abogado con número de colegiación NUM000 , en representación de la perjudicada, interpuso demanda por despido improcedente contra Antonio Manuel Morales Arias, S.L. en fecha 13 de enero de 2010.



SEGUNDO . - La demanda fue turnado en el Juzgado de lo Social, nº 1 de Móstoles, y el día 18 de enero de 2010, en el J,O. 45/2010, dictó auto admitiendo a trámite la demanda, señalándose para el acto de conciliación, y en su caso, juicio, el día 12 de mayo de 2010.



TERCERO .- El día 28 de mayo de 2010, se dictó sentencia, estimando la pretensión de la Sra. Sagrario , y se condenaba al demandado, al pago de la cantidad de 4214,22 euros, en concepto de indemnización y salarios de tramitación.



CUARTO. - El acusado, tras la sentencia estimatoria, en nombre de la perjudicada, presentó escrito en que el que solicitaba el inicio de la ejecución. El juzgado de lo social nº 1 de Móstoles, en el procedimiento 247/2011, el día 1 de julio de 2011, dicto auto despachando ejecución por el importe de 4214,22 euros, más 600 euros para intereses y costas.



QUINTO .- En el seno de dicho procedimiento, se dictó decreto de insolvencia de condenado y archivo de las actuaciones en fecha 27 de octubre de 2011, siendo notificado al letrado, el hoy acusado, en fecha 6 de marzo de 2012.



SEXTO. - El acusado, no facilitó a la perjudicada, ni la información necesaria, ni el testimonio de la sentencia y del decreto de insolvencia, sabiendo que era necesarios, para que esta los presentara ante el Fogasa, a los efectos que por esta se procediera al pago de la indemnización fijada en sentencia a favor de Sagrario .

SEPTIMO. - La perjudicada, ante el silencio del acusado, y la falta de información, acudió al Juzgado de lo Social, nº 1 de Móstoles, a pedir información, expidiéndole el Juzgado los testimonios con fecha 3 de Junio de 2013.

OCTAVO .- Cuando Sagrario acudió a Fogosa, presentando la documentación con el fin de reclamar la cantidad, le manifestaron que ya no podía reclamar la cantidad, al haber prescrito.

NOVENO .- El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado, desde el día, 6 de octubre de 2014 fecha en la que el Juzgado de lo penal nº 1, dictó auto de admisión de prueba, hasta la diligencia de ordenación de fecha 24 de abril de 2018, acordando la celebración de la vista. ' FALLO : 'Condeno a Diego como autor penalmente responsable de un delito de deslealtad profesional previsto y penado en el art 4672 del C.P , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del artículo 21.6 del C.P , a la pena de 4 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros, previniéndole que en caso de impago de la misma quedara sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria previsto en el artículo 53.1 del C.P , e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de letrado por un periodo de 4 meses.

Asimismo, está condenado las costas procesales del presente procedimiento.' Dicha sentencia fue objeto de aclaración mediante auto de fecha 23 de julio de 2018 añadiéndose al fallo de la misma el siguiente párrafo: 'En concepto de responsabilidad civil derivada el acusado indemnizará a Sagrario en la cantidad de 4.214,22 euros más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC '

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de don Diego , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación interesando la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 4 de diciembre de 2018 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a doña DELIA RODRIGO DÍAZ que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. - Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Diego se alega como motivo de apelación la interpretación errónea del material probatorio existente en el procedimiento, considerando que no existe prueba de cargo bastante que justifique la condena del apelante.

Igualmente se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así como la no aplicación del principio in dubio pro reo, entendiendo que no se ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que asiste al recurrente por no haber acreditado la comisión del delito objeto del presente procedimiento.

A la vista de lo expuesto interesa el dictado de una sentencia absolutoria respecto del recurrente.

En relación con el primer motivo de impugnación, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de marzo de 2013 establece que "El primer motivo de su recurso se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 849 (LA LEY 1/1882 )- 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por 'error facti'.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del 'factum' no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna".

De la lectura del recurso de apelación se desprende forma inequívoca que no concurre el error alegado por la representación del Sr. Diego , ya que en realidad el escrito de recurso lo que hace es valorar la prueba practicada en el acto de juicio oral de una forma distinta a la realizada por la Juez a quo.

En concreto se discrepa de la valoración del testimonio prestado por doña Sagrario , perjudicada en el procedimiento, sin que concurran por tanto los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para que por vía de error pueda prosperar el recurso de apelación presentado.



SEGUNDO.- En relación con el segundo motivo de apelación alegado, esto es, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , al no existir prueba de cargo bastante respecto a la concurrencia de los elementos que integran el delito de deslealtad profesional, procede indicar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral.

Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma ilícita (prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la reciente sentencia del TS de 28 de marzo de 2012 con cita de la sentencia del TS 97/2012 de 24 de febrero (LA LEY 13105/2012), el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables que se acomoden al resultado de la prueba práctica.

Siendo esto así, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 (LA LEY 1/1882 ) y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) ). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91 , entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , y SSTS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes: que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas- una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; que se observe que la decisión se ha basado en pruebas insuficientes o ilícitas, que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio, o cuando el mismo sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al hilo de la anterior doctrina, y tras efectuar un examen de las actuaciones y proceder al visionado del DVD donde se recoge el desarrollo del acto del juicio oral, la Sala llega al convencimiento de que en el presente caso se ha practicado suficiente prueba de cargo, que permita destruir la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

El Sr. Diego ha sido condenado por la comisión de un delito de deslealtad profesional tipificado en el artículo 467.2 del código penal , que castiga al abogado o procurador, que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueron encomendados.

En el supuesto de hecho objeto del presente procedimiento el apelante fue Letrado de doña Sagrario en el marco de un procedimiento por despido improcedente ante la Jurisdicción Social.

El Letrado presentó demanda por despido improcedente, obteniendo una sentencia favorable a los intereses de la Sra. Sagrario en fecha 28 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles en el procedimiento pos despido nº 45/2010.

El Letrado presentó escrito interesando la ejecución de la sentencia por despido, dictándose auto despachando ejecución en fecha 1 de julio de 2011 a favor de la ejecutante por importe de 4.214,22 euros en concepto de principal y 600 euros en concepto de intereses y costas.

Mediante decreto de fecha 27 de octubre de 2011 se declaró la insolvencia del ejecutado y el archivo de las actuaciones, notificándose dicha resolución al recurrente en fecha 6 de marzo de 2012.

La cuestión discrepante gira en torno a la actuación del Letrado, una vez presentado en el Juzgado el escrito solicitando la ejecución de la sentencia por despido, ya que el recurrente manifiesta que no fue contratado para las gestiones posteriores a dicho escrito encaminadas a la presentación de la correspondiente documentación ante el FOGASA, sino que dichas actuaciones las tenía que hacer la cliente por sí misma.

Por el contrario la Sra. Sagrario entiende que dicha actuación profesional también había sido contratada con el penado, señalando que no le notificó el decreto por el que se declaraba la insolvencia del ejecutado, ni le informó de la documentación que tenía que presentar ante el FOGASA, no respondiendo a sus llamadas, ni facilitándole ningún tipo de información, razón por la que se personó en el Juzgado en fecha 30 de mayo de 2013, donde le dieron copia de las resoluciones en fecha 3 de junio de 2013, indicándole que los presentase urgentemente en el FOGASA ante el riesgo de prescripción.

Doña Sagrario no cobró la cantidad a la que tenía derecho ya que en el momento en que presentó su reclamación en el FOGASA, la acción se encontraba prescrita.

La sentencia del Tribunal Supremo 91/2016, de 17 de febrero , señala que "La deslealtad profesional del art. 467.2 CP exige que el Letrado perjudique de forma manifiesta los intereses que le han encomendado; por lo que se consuma lógicamente cuando se produce la efectiva lesión; perjuicio manifiesto que la jurisprudencia identifica no a su vinculación patente y notoria con la actividad u omisión del letrado o procurador, sino que lo interpreta en relación a la entidad del perjuicio; hasta el extremo que en la STS 14 de julio de 2000 , se admite la existencia de perjuicio, pero se deniega que fuera manifiesto, pues aunque el letrado no se personó como acusación particular, los intereses del cliente fueron adecuadamente defendidos por el Ministerio Fiscal.

En cuya consecuencia, los actos del Letrado, aunque fueren plurales, a través de los diversos escritos en las diversas fases del procedimiento, en deterioro de los intereses encomendados por el cliente en un mismo proceso, donde lógicamente el perjuicio se concreta en la sentencia que deviene firme (piénsese que pudiera darse el caso de que la actuación del profesional fuera perniciosa, pero aún así, la resolución fuere favorable para los intereses del cliente, colmando sus previas expectativas); en modo alguno pueden integrar diversas infracciones delictivas que aisladamente consideradas antes del pronunciamiento de la sentencia, colmen el tipo del 467.2; eventualmente integrarían meros actos de tentativa, pero las fracciones que integran de un mismo iter, en su adición no generan delito continuado, pues aún no se ha producido ni siquiera una infracción típica consumada.

El perjuicio de los intereses deriva del pronunciamiento firme judicial, consecuencia de la actuación dolosa o gravemente negligente del Letrado. Por ende, es la resolución firme la que determina la consumación, el recorrido íntegro del iter delictivo y a la vez produce el perjuicio, que deriva de toda la actuación del Letrado en ese proceso, en cuanto propicia el contenido de la resolución judicial; lo que conlleva como consecuencia, la existencia de una sola infracción típica".

En el caso expuesto, el perjuicio sufrido por doña Sagrario es evidente ya que no percibió la cantidad reconocida en la sentencia de despido, al presentarse la documentación ante el FOGASA fuera de plazo, lo que determinó que el organismo público le denegase el pago por prescripción.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de marzo de 2013 para la apreciación de tipo penal exige que "Será necesario, en consecuencia, para que la conducta de un abogado o procurador sea hoy subsumible en el tipo de causación de perjuicio al cliente, que el agente, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados. Este es, pues, el elemento objetivo del delito: causación, por acción u omisión, de un perjuicio manifiesto a los intereses que han sido encomendados al profesional.

El tipo penal, pues, requiere como elementos integradores: a) que el sujeto activo sea un abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial; b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado; c) como elemento objetivo, que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, según se expone en la Sentencia citada anteriormente, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra 'imprudencia grave'.

Es evidente que la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional, bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeño con culpa, apreciada por la jurisdicción de dicho orden, en donde se repararán los perjuicios ocasionados, en su caso.

En orden al perjuicio, será ordinariamente patrimonial o que pueda tener una traducción en este orden, y así se recoge en la jurisprudencia de esta Sala, pero puede ser también ser moral (Sentencia de 17 de diciembre de 1997 , con cita de las de 4 de julio de 1968 , 3 de abril de 1974 y 11 de abril de 1977 )".

En el presente caso, tal y como establece la sentencia impugnada, obra en autos certificación expedida por la Secretaria Judicial del Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles en fecha 8 de noviembre de 2013 en la que se consigna que 'dentro de la Ejecución nº 247/2011, dimanante de autos nº 45/2010 sobre despido, consta notificado al Letrado Diego el decreto de insolvencia en fecha 6 de marzo de 2012.

Los testimonios de la sentencia y del decreto de insolvencia fueron solicitados por doña Sagrario en fecha 30-05-2013 y entregados a la misma en fecha 03-06-2013'.

Dicha certificación de la Secretaria Judicial viene a corroborar el testimonio de doña Sagrario en cuanto a que el Letrado no le notificó las resoluciones dictadas, ni le informó del estado del procedimiento, constituyendo dicha omisión una actuación negligente y perjudicial a los intereses de su cliente, dado que existe un plazo de prescripción de un año para su reclamación ante el FOGASA tal y como establece el artículo 33 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores .

El tipo penal no puede integrarse por el modo cómo el Letrado ejerce su encargo, salvo en casos límite, porque no es función del derecho penal controlar la disciplina de trabajo del profesional, sino la causación de un perjuicio a su cliente, desde la vertiente de colaborador con la Administración de Justicia, a tenor del bien jurídico protegido por el tipo penal.

La sentencia impugnada valora de forma adecuada la prueba practicada en el acto de juicio oral, en especial, el testimonio del acusado y de doña Sagrario , así como la documental unida a las actuaciones, constituyendo prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al recurrente, por lo que el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado.



CUARTO.- No apreciándose mala fe en el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Diego contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2018 , aclarada mediante auto de fecha 23 de julio de 2018, en el procedimiento abreviado número 288/2014 del Juzgado de lo Penal número 1 de Móstoles , la cual se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.