Sentencia Penal Nº 937/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 678/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668)

Rollo Abreviado nº 678/11- 6ª

Procedimiento nº 138/10

Jdo.de lo Penal nº 1 (Barakaldo)

S E N T E N C I A N U M . 937/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADA Dª MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 7 de diciembre de 2011.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 138/10 ante el Jdo.de lo Penal nº 1 (Barakaldo) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito continuado de apropiación indebida, en la que figura como acusado Bienvenido .

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Jdo.de lo Penal nº 1 (Barakaldo) de los de dicha clase, se dictó con fecha 15 de julio de 2011 sentencia en cuyos hechos probados se dice: "Que probado y así declara que el acusado Bienvenido , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien en su condición de socio y vicepresidente de la entidad mercantil Hogabesa S.Coop. y aprovechando que en virtud de dicha condición estaba facultado para realizar en nombre de la entidad cobros a clientes por los servicios prestados: El 2 de diciembre de 2005, el acusado, habiendo previamente cobrado por caja en la entidad bancaria BBVA el talón nominativo número NUM000 por importe de 8.384,54 euros, extendido por Hermenegildo , en nombre de la empresa "Talleres Labanda S.L.", para el pago de las facturas número 129 y número 130, que ésta adeudaba a Hogabesa S.Coop. por los servicios de carpintería metálica prestados durante el ejercicio económico de 2005, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, ingresó en la cuenta de la BBD, número 2095 0128 18 3830864186 de la que la cooperativa era titular, únicamente la cantidad de 5.200 euros, apoderándose así de la diferencia de 3.184,54 euros para sus propios fines. Asímismo y, con idéntico ánimo, en fecha que no ha sido determinada pero aproximada a noviembre de 2006, y tras haber procedido a cobrar personalmente a Luis María la cantidad de 2.455 euros en metálico abonada para el pago a Hogabesa, S.Coop. de los trabajos de carpintería metálica realizados en el "Estanco Aranguren" de la localidad de Zalla, el acusado se apoderó igualmente para sus propios fines de la cantidad recibida. La entidad mercantil perjudicada Hogabesa S.Coop. formula reclamación por la suma retenida por el acusado que asciende en total a 5.639,54 euros".

3a parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que debo condenar y condeno a Bienvenido como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 C.P . en relación con el artículo 74 CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de, por el delito un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole, asímismo, el pago de las costas del procedimiento. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la entidad mercantil perjudicada Hagabesa S.Coop en la cantidad de 5.639,54 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC ".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Bienvenido en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

El apelante considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la sentencia no efectúa un análisis pormenorizado de todos y cada uno de los elementos que se pusieron de manifiesto en el plenario, obviando el examen de aspectos determinantes y que habrían de excluir cualquier tipo de responsabilidad penal en el acusado, quien, admitiendo haber recibido las cantidades que se declaran probadas, no las guardó para sí.

PRIMERO.- El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., comprende, entre otros derechos, el de obtener de los jueces y Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre ot ras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación. Ésta, como nos recuerda la STC 193/1996 : no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120,3 , y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial, explicando el por qué de la convicción alcanzada respecto de los hechos probados, esto es, en lo atinente a la determinación de las pruebas en las que el órgano judicial se ha basado para llegar a la existencia de los mismos, así como en lo referente a los fundamentos de derecho, razonando el proceso de subsunción de los hechos probados en las correspondientes normas jurídicas, e incluso el uso que se hace del arbitrio judicial en los casos en que éste procede . ". Por ello, es imprescindible que en la sentencia penal se exprese: a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene; b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar laindividualización de lapena.

El apelante no cuestiona la realidad de aspectos básicos del relato fáctico de la sentencia de instancia: Asume que percibió las cantidades que se ponen de manifiesto; está conforme igualmente con que tales cantidades no fueron ingresadas en su totalidad en las cuentas de la empresa, pero considera que el destino dado a las mismas fué el pactado, y que habitualmente se funcionaba en el modo en que él lo relata. Atribuye la querella interpuesta por quien ejerce la acusación particular a motivos espúreos y mantiene que no es cierto que fuera requerido para el abono o supuesta devolución de las cantidades que se indican. Incide igualmente en el tiempo que transcurrió desde el momento en que se dicen ocurridos los hechos y la invocación del auxilio judicial penal por parte de los denunciantes, y considera, en todo caso, que esta cuestión habría de haberse resuelto en la vía civil.

SEGUNDO.- Comenzaremos por recordar que el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el apelante, previsto y penado en el art. 252 del C. penal , configura dos tipos distintos ( STS 1191/2003 y 840/2000 , entre otras): el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status"", como se dijo literalmente en la sentencia del TS 224/1998, de 26 de febrero que precisó, más adelante, que de acuerdo con esta interpretación el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 del C.P. de 1973 sugiere con claridad lo que separa a la apropiación indebida en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (en el mismo sentido SS.T.S. de 3 de abril y 17 de octubre de 1998 ). No se requiere ánimo de enriquecimiento, sino simplemente ( STS de 9-X-1997 ) un propósito de adquirir sobre el dinero que se administra un poder de disposición en un sentido contrario a la finalidad de la administración leal del mismo.

En este punto, la sentencia del TS núm. 224/98, de 26 de febrero , declara que ha de ser rechazada la pretensión según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 del CPderogado , hoy lo está únicamente en elart. 295 del vigente C. Penal , y ello porque el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 sino por el artículo 252 del C. Penal que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada- que tenía en el CP de 1973 . El art. 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Este concurso de normas, en su caso, ha de resolverse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4º del CP vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave.

Comenzamos por observar que el escrito de acusación formulado por la representación de la Acusación Particular hace mención, no a que el acusado se quedara para sí con el dinero (sin justificación alguna) sino que, percibido el importe que consta (y no cuestionado por la defensa del Sr. Bienvenido , ni por él mismo) no fué ingresado en la cuenta de la empresa, lo que permite incluso admitir parte de la tesis del acusado en el sentido de que podía debérsele esa cantidad, pero su obligación como socio al que le estaba autorizada la percepción de cantidades, era ponerlas a disposición de la empresa, lo que admite que no hizo.

Este extremo podría ser suficiente para desestimar el recurso interpuesto, pero examinaremos seguidamente sus alegaciones sobre el motivo que guía a quien interpone la querella.

TERCERO.- Aduce el apelante la existencia de motivos espúreos y animadversión entre los denunciantes y el acusado. No se cuestiona tal aserto, pero lo que ha de examinarse en el tipo de proceso que nos ocupa no es el ánimo que ha guiado la interposición de la querella o la denuncia, sino si los hechos que se describen son o no ciertos, y si, probados, conforman el tipo penal que ha sido invocado por quienes acusan. En idéntico sentido hemos de referirnos al "tono" del escrito de querella, o a la realidad o no de requerimientos previos, puesto que lo que ha quedado acreditado es que el acusado cobró las cantidades que se indican, y no justificó el ingreso en las arcas de la sociedad, para, desde allí, y suponiendo la certeza de los débitos que reclamaba (para sí y los socios) proceder al abono de las cantidades. Por otro lado, si la relación estaba ya tan deteriorada, parece prudente dejar constancia escrita de que esas cuantías han sido entregadas a los socios querellantes, o incluso al liquidador de la sociedad. El hecho de que el soporte físico correspondiente a la factura que aparece como irregular, en nada empece al hecho de la percepción del dinero, como, reiteramos, ha sido asumido por el acusado.

En suma, sus declaraciones asumen la realidad del hecho que, configurado en las previsiones del tipo penal aplicado, han de llevar, por un lado, a mantener los hechos probados en el modo en que se ha consignado en la sentencia; por otro, a considerarlos en el tipo definido, incluso con las precisiones que se han realizado en la presente sentencia.

CUARTO.- Otra de las cuestiones que ha de valorarse es si la pena impuesta ha sido objeto de fundamentación, porque en relación con la que han de contener las sentencias, es básico justificar laindividualización judicial de lapena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad depena y no otra diferente (especial exigibilidad en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales).

Nada dice al respecto el recurso interpuesto, pero pedida la absolución, y partiendo de que, quien pide lo más pide lo menos, consideramos necesario dar respuesta a las alegaciones efectuadas por el apelante en el punto relativo al tiempo en que se interpone la querella. Observamos que, en los hechos declarados probados, éstos se produjeron en los años 2005 y 2006, y que, a pesar de lo que explican los querellantes, la querella no se interpone hasta el año 2007, en una empresa en liquidación y con el imprescindible control por ello. A esto se une que el asunto no se ha enjuiciado hasta el presente año, sin que se observe una especial enjundia del asunto, con mayor control, reiteramos, tratándose de una empresa en liquidación y siendo sencilla la aportación de datos.

Partimos de que el Tribunal Constitucional ha declarado ( STC 87/2001, de 2 de abril , entre otras muchas), que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas nada tiene que ver con un pretendido derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales operando sobre un concepto jurídico indeterminado o abierto, cuyo contenido concreto debe ser delimitado en cada caso atendiendo a las circunstancias específicas que en él concurran, que pueden ser muy variadas, y en aplicación de los criterios objetivos que en la propia jurisprudencia constitucional se han ido precisando al respecto de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Y en la concreción de tales criterios concreta los siguientes: la complejidad del litigio; los márgenes ordinarios de duración de los procesos del mismo tipo; el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo; su conducta procesal y el grado de diligencia de las autoridades implicadas.

Cierto es que, en el presente supuesto, el aquí apelante también recurrió resoluciones judiciales emitidas durante la instrucción, pero no se observa justificación ni a la denegación de diligencias que se observó al inicio, ni que, en la tramitación de las consiguientes "quejas" se demorara la instrucción en cerca de dos años, cuando la acusación particular ya había formulado sus conclusiones provisionales en el modo en que consta, en diciembre de 2007 (folio 157).

Por otro lado, el art. 249 del CPenal , al que se remite el citado art. 252 del C. penal estima necesaria la valoración de todas las circunstancias que concurran en cada supuesto, a la hora de imponer la pena. E igualmente, el art. 74 del C. Penal alude al importe total defraudado, que, igualmente se considera, en la práctica forense en relación con las circunstancias que se objetiven en los sujetos activos del hecho, pero igualmente en los sujetos pasivos.

Todas estas circunstancias, es decir, la dilación en acudir al auxilio judicial, la dilación en la tramitación de la causa (se juzga cinco años y seis años, respectivamente, en función de los dos hechos, más tarde de producidos) la entidad del importe objeto de apropiación, ha llevado ya a la juzgadora a quo a imponer la pena mínima posible, por lo que mantenemos igualmente el pronunciamiento en este punto.

Y en cuanto a las costas ( art. 240 de la L.E.Cr .) declaramos de oficio las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de D. Bienvenido contra la sentencia emitida el quince de julio de dos mil once por el Juzgado de lo Penal núm Uno de los de Barakaldo en la causa núm. 138/10, confirmamos la sentencia apelada, en su integridad, y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

La presente sentencia es firme. Con testimonio de la presente Resolución, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento, notificándose la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.