Sentencia Penal Nº 937/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 123/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 123/16

Procedimiento Abreviado nº 239/14

Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Srías :

D. José María Torras Coll

D. ª Inmaculada Vacas Márquez

D. ª Pilar Pérez de Rueda

En la ciudad de Barcelona, a uno de diciembre del año dos mil dieciséis.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 123/16, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Barcelona ,en el Procedimiento Abreviado nº 239/14 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE LESIONES ,siendo aparte apelante,el acusado, Ovidio y el MINISTERIO FISCAL,y ,recíprocamente, como partes apeladas, el Ministerio Fiscal y el mencionado acusado y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 8 de marzo de 2015, se dictó Sentencia en cuyos hechos probados se dan enteramente por reproducíos.

SEGUNDO.- En la dicha Sentencia y en su parte dispositiva textualmente se dice: ' F A L L O :Que debo CONDENAR Y CONDENO A Ovidio como autor de un delito ya definido de lesiones del artículo 147.1º del CP , concurriendo la agravante de reincidencia y la eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.Asimismo Ovidio deberá indemnizar a Estefanía en la cuantía de 1220 euros por las lesiones y 3819,7 euros por las secuelas, más los intereses legales. '

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso,en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado, Sr. Ovidio ,en base a las alegaciones y consideraciones que tuvo por conveniente, interesando que ,con estimación del recurso, se revoque la calendada sentencia en los términos que dejó explicitados. Por su parte, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación interesando que se modifique la pena impuesta al acusado en los términos que ,asimismo, dejó explicitados.

CUARTO.-Admitidos a trámite los recursos se confirió el preceptivo traslado de los mismos a las respectivas partes procesales formalmente personadas en la causa ,con el resultado que es de ver en las actuaciones.Y,una vez fueron evacuados los respectivos traslados, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial de Barcelona,siendo repartida a esta Sección Novena.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para deliberación, votación y fallo, habiéndose observado todas las prescripciones legales en la tramitación del recurso que examinamos.

ÚNICO.- Se confirma el relato de hechos probados de la Sentencia apelada por ser plenamente conforme a la prueba practicada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se confirman, sólo en parte, los de la Instancia ,en todo lo que no se opongan a lo que en esta Sentencia se dirá.

SEGUNDO.- Recurso formulado por la representación procesal del acusado, Ovidio .

Sin mentarlo ni nominarlo o intitularlo de forma expresa, lo que viene a aducir el apelante en esta alzada ,como cardinal motivo de apelación, es error en la valoración de la prueba enlazado con la inaplicación de la circunstancia exonerativa de la responsabilidad criminal fundada en la eximente completa de legítima defensa.

A tal fin argumenta que los hechos se inciaron a raíz de una discusión entre los implicados, en concreto, entre la Sra. Estefanía y el acusado ,en la que también intervino el marido de aquélla,el cual esgrimió un hacha contra el acusado,al tiempo que Estefanía le lanzaba platos.

Así las cosas, considera el apelante que concurrieron los requisitos de la legítima defensa, a saber: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor,conforme a lo preceptuado en el art. 20.4º del C.penal .

Es decir, arguye el apelante que su actuación estuvo amparada por una causa de justificación ,por la legítima defensa de su persona.

A tal efecto, y, en apoyo de su tesis resalta que los agresores fueron dos, es decir, superioridad numérica,portando el marido de Estefanía un hacha y Estefanía le lanzaba platos.Y que ante el acometimiento de que era objeto, el acusado se defendió esgrimiendo un cuchillo con el fin de protegerse y mantener alejados a sus oponentes.

Por consiguiente, se sostiene por el recurrente que nos hallaríamos ante un supuesto de 'necesitas defensionis'.

Sin embargo, la prueba personal, testifical ,y ,singularmente la declaración prestada por el agente de policía con TIP NUM000 ,junto con la documental que objetiva el resultado lesivo en la persona de Estefanía , junto con el informe médico forense obrante en las actuaciones,y el proceso etiológico causal del resultado morfológico lesional, ponen de relieve que ,cierto que hubo una discusión previa que degeneró en un enfrentamiento entre los contendientes, pero resulta que el acusado no se limitó a protegerse, blandiendo el cuchillo para preservar su integridad física y mantener a distancia a sus beligerantes oponentes, sino que con el arma blanca acometió a la Sra. Estefanía ocasionándole las lesiones,esto es, el menoscabo corporal que se describe en el factum de la meritada sentencia.

Por consiguiente,en el supuesto de autos, fue correctamente aplicada la eximente incompleta, que no completa de legítima defensa.

TERCERO.-En efecto, debe recordarse que el substrato esencial de la legítima defensa es la necesidad de reacción ante la agresión ilegítima. Ya estableció la STS de 18 de diciembre de 2003 que 'la legítima defensa, como causa excluyente o disculpante de la antijuricidad, se asiente en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien la sufre.

Por agresión debe entenderse 'toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles', creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un 'acto físico o de fuerza o acometimiendo material ofensivo' pero también 'cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato', como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente'.

La STS de 16 de diciembre de 2009 sienta que 'la necesidad defensiva ha sido entendida de modo enterizo y general, en el sentido de justificar la actitud de un contraataque frente a una agresión o acometimiento amenazantes que ponen en situación de riesgo el bien jurídico cuya salvaguarda deviene acuciante; la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla es de carácter instrumental, transida de especificidad y de un ámbito y consecuencias más restringidos. Si falta la necesidad de defensa será acusable el exceso extensivo o impropio, exceso en la causa, en tanto que si se halla ausente la proporcionalidad de los medios de repulsa, aparece el exceso intensivo o propio, exceso en los medios'.

La posterior, STS de 26 de abril de 2010 , insiste en 'la constante doctrina de nuestra jurisprudencia que fija como requisitos de la exención: a) la agresión ilegítima , que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso , entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo , siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/88 de 9.12 ), y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (doctrina fijada, entre otras en la Sentencia de este Tribunal nº 1180/2009 de 18 de noviembre , recordando las nº 527/2007 de 5 de junio y la nº 1131/2006 de 20 de noviembre ). De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta.

Según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia de este Tribunal nº 1515/2004 de 23 de diciembre , el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada 'legítima defensa putativa' que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye'.

CUARTO.-Acerca de le legítima defensa como causa exonerativa de la responsabilidad criminal.

Cierto es que el recurrente focaliza su tesis en la necesidad de defenderse, fundada en la autoprotección y que, además, su actuación fue proporcionada,en el entendimiento de que no había un medio distinto menos gravoso con el que repeler el acometimiento de sus antagonistas.

Ahora bien, cual indica la STS de 20-1-2005 , la jurisprudencia de la Sala Casacional viene sosteniendo, reiteradamente, que la agresión ilegítima y la ' necesitas defensionis ', junto al 'animus defendendi', son soportes esenciales de la eximente, destacando específicamente que, desde el punto de vista fáctico, la agresión ha de ser actual y que debe diferenciarse la falta de necesidad de la defensa, de la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión.

Para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva 'ex ante' ( STS nº 341/2006 de 27-3 ).

La sentencia 1025/2006 de 16-10 , sostiene que 'el juicio de proporcionalidad debe ser racional y razonable, no matemático, teniendo en cuenta tanto el aspecto objetivo --semejanza de armas o instrumentos--, y el subjetivo --situación concreta de los contendientes y muy particularmente otras posibilidades que pudiera tener a su alcance el injustamente agredido...'.

En desarrollo de estos criterios jurisprudenciales, debe señalarse que la ' necesitas defensionis ' puede entenderse la necessitas defensionis en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su efectivización, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate.

Ello determina la autenticidad del animus defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico. En el segundo sentido ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proporcionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta.

La necesidad defensiva ha sido entendida de modo enterizo y general, en el sentido de justificar la actitud de un contraataque frente a una agresión o acometimiento amenazantes que ponen en situación de riesgo el bien jurídico cuya salvaguarda deviene acuciante; la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla es de carácter instrumental, transida de especificidad y de un ámbito y consecuencias más restringidos. Si falta la necesidad de defensa será acusable el exceso extensivo o impropio, exceso en la causa, en tanto que si se halla ausente la proporcionalidad de los medios de repulsa, aparece el exceso intensivo o propio, exceso en los medios. Contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazamiento de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contarrestación.

En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues -cual ha resaltado la jurisprudencia- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir friamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión.

Sobre el llamado 'exceso intensivo' de la defensa, es decir, de la necesidad racional de la defensa utilizada por el agredido, encontrar el exacto punto de inflexión para determinar a partir de qué situación la defensa es proporcionada ('racional' en términos legales), exige la elaboración de un juicio de valor que tienen necesariamente que adaptarse a la numerosa variabilidad de las situaciones examinadas. Es necesario hacer un minucioso y exhaustivo examen de las circunstancias del caso, sin establecer apriorismos que pretendan solucionar a la vez todos los supuestos planteables. En situaciones de legítima defensa claramente determinadas, no es exigible que la reacción defensiva, en la forma y en los medios, sea absolutamente proporcionada o igualitaria ya que serán las circunstancias de cada caso, las que nos permitirán valorar la necesidad racional de la defensa empleada.

Es necesario partir de la efectiva situación en que se encuentran, en el momento de la agresión, el agresor y el agredido. Al mismo tiempo, se debe tener en cuenta la situación anímica del agredido y la perturbación que en su ánimo haya podido causar el comportamiento agresivo de la persona o personas que le acometen. Para establecer la necesidad racional del medio empleado en la defensa no sólo cuenta la naturaleza y características del instrumento defensivo sino también la posibilidad de acudir a otras alternativas defensiva que aminoren o eviten el mal que se pueda causar con el ejercicio legitimo de la actitud defensiva (véase STS de 4 de octubre de 1.999 y 9 de diciembre del mismo año , entre otras).

QUINTO.-En el caso presente,acontece que el acusado no se limitó a defenderse ,a autoprotegerse,sino que ,a su vez, acometió a su oponente causándole lesiones.Por tanto, nos hallamos ante un supuesto de exceso en la necesistas defensionis que obsta a la viabilidad de la eximente completa patrocinada por la defensa del acusado.

En consecuencia, consideramos que cabe calificar la actuación del recurrente como de exceso intensivo de la defensa o de irracionalidad de los medios utilizados, a la vista de las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el desarrollo de los hechos.

El motivo claudica.

SEXTO.-En cuanto a la modulación de la responsabilidad civil por conducta concurrente de la propia víctima,como facultad discercional del órgano jurisdiccional o Tribunal.

El otro vector de la apelación se sitúa en la invocación del art. 114 del C.Penal , es decir, en la necesidad de atemperar la responsabilidad civil ,en la indebida inaplicación de dicho precepto legal sustantivo,y,por ende, se esgrime como motivo de apelación ,infracción de ley por preterir dicho precepto legal.

Dicho precepto lo que contempla es ,en el campo de la responsabilidad civil ex delicto, de los arts. 109 , 110 , 116 y concordantes del C.Penal , la denominada concurrencia de conductas que vendría a operar como elemento corrector,en cuanto moderar o atemperador de la responsabilidad civil por haber contribuido la víctima causalmente con su conducta en la producción del resultado,en el resultado lesivo,traduciéndose en una suerte de compensación económica en trance de determinar y fijar la responsabilidad civil.

Si bien es cierto que la STS de 26 de marzo de 2001 ,en relación al art. 114 del C.Penal ,señala que:

'Este precepto incorpora al Código Penal la regulación de la concurrencia de conductas en el ámbito de la responsabilidad civil, que ya venía siendo tratado por la jurisprudencia, especialmente en supuestos de imprudencia, atribuyéndose al órgano juzgador una facultad discrecional para moderar el importe de la reparación o la indemnización de los efectos del delito siempre que la víctima y destinataria de la responsabilidad civil hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido.El motivo no puede ser acogido. No sólo porque esta Sala ha venido excluyendo la compensación de culpas cuando se trata de delitos dolosos (véase STS nº 582/1996 ), sino porque, como señala el Ministerio Fiscal, las indemnizaciones fijadas por el Tribunal (2.850.000.- Pts. por lesiones, y 4.000.000.- Ptas. por secuelas) no parecen ser ajenas al ejercicio de la moderación de los jueces a quibus atendidas la gravedad de las heridas causadas, de las consecuencias de éstas y del tiempo invertido en la recuperación de la víctima por más que esta Sala no encuentra argumentos para modificar la discrecional facultad ejercida por el Tribunal sentenciador, ni, en consecuencia, rectificar las indemnizaciones señaladas.'

Por el contrario,la STS 10 de febrero de 2009 ,establece que:

El art. 114 del vigente Cpenal carece de precedentes en el sistema de justicia penal. Se incluye ex novo en el actual Código y viene a ser la traducción en clave penal del art. 1103 del Ccivil según el cual '....la responsabilidad que procede de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos....'.

Ya con anterioridad a la vigencia de este artículo, la jurisprudencia habría aceptado la compensación de culpas en caso de culpas concurrentes del infractor y de la propia víctima. Esta compensación operaba exclusivamente en el campo de la responsabilidad civil, negándose la compensación en el campo de la imprudencia penal, porque --se decía-- la concurrencia de dos imprudencias penales no las neutraliza, sino que deben ser sancionadas de acuerdo con la entidad de la diligencia omitida, reservándose la compensación, como se ha dicho, para la fase del pronunciamiento civil, aunque también se contabilizan resoluciones en las que el intituto de la compensación operaba para degradar la entidad de la imprudencia.

Es claro que en el momento actual, y de acuerdo con el artículo que se comenta, el campo de la compensación/moderación opera solo en la materia de fijación de la responsabilidad civil ex delicto.

La cuestión a decidir es si su ámbito solo es el de la responsabilidad civil ex delicto de imprudencia, o también puede operar en el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto doloso, es decir, cuando la víctima de un delito doloso ha contribuido, incluso inconscientemente, de algún modo, en su propia victimización, sin que ello suponga transferir la responsabilidad penal del agresor a la víctima, ni si quiera atenuarla, pero si puede tener relevancia en la fijación de la responsabilidad civil, esta es la cuestión que plantea la interpretación del artículo 114Cpenal .

Así centrado el problema, hay que convenir que la respuesta de esta Sala ha sido diversa. Unas resoluciones no admiten esta atemperación en casos de delitos dolosos, y otras sí la aceptan.

La compensación en materia de responsabilidad civil no se ha admitido en el caso de delitos dolosos, en las SSTS 796/2005 de 22 de Junio , con cita de otras anteriores como 582/96 , 1804/2001 , 507/2001 ó 917/2002 . Una referencia particular merece la STS 1541/2002 que revocó en casación la aminoración de la indemnización concedida en la instancia al lesionado con base en el art. 114 Cpenal . Tal revocación fue debida a que la víctimano había iniciado ninguna agresión. En los hechos se dice que Luciano llama a Victorino gorrón e hijo de puta. Ambos salen a la calle y se pegan, y en el curso de la pelea, Luciano da un mordisco a Victorino y le arranca una falange, con estos hechos, en la instancia se disminuyó la indemnización a Victorino , y en casación se revocó.

Sin embargo otras resoluciones de esta Sala --STS de 3 de Marzo de 2005, R.C. nº 1739/2003 -- sostiene la tesis ya apuntada más arriba de que el tenor del art. 114 Cpenal no permite su reducción exclusivamente a los delitos por imprudencia. De dicha resolución retenemos el siguiente párrafo:

'....Lo cierto es que en el Código actual no efectúa limitación alguna en el precepto mencionado ( STS. 605/98 de 30 de abril ), y así ha aplicado la técnica de compensación en vía indemnizatoria, SSTS. 19.3.2001 , 2.10.2002 , en casos de agresión provocada por la víctima, supuestos que se admite la moderación tanto de la reparación como de la indemnización de daños y perjuicios, facultad discrecional atribuida a los Jueces y Tribunales que se acordará por éstos, siempre que la víctima del delito y destinataria de la responsabilidad civil, hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido. Obviamente será la mayor o menor incidencia de esa conducta concurrente de la víctima, siempre exclusivamente en la producción del daño, lo que permite modular la cuantía final de la indemnización ( STS. 1739/2001 de 11.10 ), y así en supuestos de rima mutua, salvo hipótesis de agresión exorbitante, la solución más equitativa es la de considerar que entre las contrapuestas acciones de resarcimiento se puede producir una compensación total que las extinga conjuntamente, conforme al art. 1156 C. Civil , a fin de evitar una prima económica, por razones normalmente aleatorias, a quien resultó llevar la peor parte en la pelea, pero que más que perjudicado debe considerarse copartícipe de un mismo hecho punible. En estos casos, cuando la víctima de una infracción penal dolosa, sea, a su vez y al propio tiempo, responsable de otra infracción cuya víctima sea la misma persona autora de la primera, como ocurre en los supuestos de agresiones recíprocamente aceptadas sufriendo lesiones ambos contendientes y siendo los mismos condenados como autores de sendas infracciones, si será factible la compensación, incluso total, ya que en estos supuestos los responsables penales y al propio tiempo víctimas, sin duda contribuyen con su conducta a la producción de los daños y perjuicios que sufran al existir una evidente relación de causalidad entre sus actos y esos daños y perjuicios....'.

Y en el mismo sentido se pueden citar la sentencia, más reciente 778/2007 de 9 de Octubre .

En definitiva, el alcance del art. 114 Cpenal se refiere a aquellos casos --dolosos o culposos-- en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto deba tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado, la acción del autor de la infracción penal y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el art. 114 Cpenal para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa. No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art. 114 Cpenal , como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales.

Así,en un supuesto que existió una riña mutuamente aceptada, pero la iniciativa en ella la tuvo quien no resultó condenado, y si bien esta iniciativa carece de virtualidad para compensar o reducir la responsabilidad penal del recurrente, puede tener relevancia vía art. 114 Cpenal .

En tal hipotético fáctico,el Alto Tribunal, para determinar la responsabilidad civil derivada del delito del que es autor el recurrente modera la indemnización a percibir por el lesionado en un tercio del total concedido en la primera instancia, en atención a que fue el primero que cogió el cuchillo si bien se limitó a su exhibición --mesa por medio-- frente al recurrente, lo que estima relevante para que hiciese lo mismo el recurrente si bien pasó de la mera exhibición a su utilización en la grave manera descrita en el factum con los resultados que allí constan, de acuerdo con el art. 114 Cpenal .

SEPTIMO.-Consecuentemente,y ,aún no siendo unívoca la respuesta jurisdicional,pese a las diversas decisiones,siendo deseable que el Ts cumpla con la genuïna función monofiláctica,en aras de la seguridad jurídica y la dispensación de un trato no discriminatorio ante supuestos de igual o similar naturaleza, este Tribunal es del parecer que la aplicación del art. 114 del C.Penal no se circunscribe única y exclusivamente a los delitos por imprudencia,ya que en el Código actual no se efectúa limitación alguna en el precepto mencionado ( STS. 605/98 de 30 de abril ), y así ha aplicado la técnica de compensación en vía indemnizatoria, SSTS. 19.3.2001 , 2.10.2002 , en casos de agresión provocada por la víctima, supuestos que se admite la moderación, tanto de la reparación como de la indemnización de daños y perjuicios,siendo ello una facultad discrecional conferida a los Jueces y Tribunales que se acordará por éstos, siempre que la víctima del delito y destinataria de la responsabilidad civil, hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido.

Obviamente será la mayor o menor incidencia de esa conducta concurrente de la víctima, siempre exclusivamente en la producción del daño, lo que permite modular-atemperar- la cuantía final de la indemnización ( STS. 1739/2001 de 11.10 ), y así en supuestos de riña mutua, salvo hipótesis de agresión exorbitante, la solución más equitativa es la de considerar que entre las contrapuestas acciones de resarcimiento se puede producir una compensación total que las extinga conjuntamente, conforme al art. 1156 C. Civil , a fin de evitar una prima económica, por razones normalmente aleatorias, a quien resultó llevar la peor parte en la pelea, pero que más que perjudicado debe considerarse copartícipe de un mismo hecho punible.

En estos casos, cuando la víctima de una infracción penal dolosa, sea, a su vez y al propio tiempo, responsable de otra infracción cuya víctima sea la misma persona autora de la primera, como ocurre en los supuestos de agresiones recíprocamente aceptadas sufriendo lesiones ambos contendientes y siendo los mismos condenados como autores de sendas infracciones, si será factible la compensación, incluso total, ya que en estos supuestos los responsables penales y al propio tiempo víctimas, sin duda contribuyen con su conducta a la producción de los daños y perjuicios que sufran al existir una evidente relación de causalidad entre sus actos y esos daños y perjuicios....'. Y en el mismo sentido se puede citar la sentencia, 778/2007 de 9 de Octubre .

En definitiva el alcance del art. 114 CP se refiere a aquellos casos --dolosos o culposos-- en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto deba tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado, la acción del autor de la infracción penal y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el art. 114 CP para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa.

No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art. 114, como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales'.

OCTAVO.-Así las cosas, en el caso actual objeto de recurso, se constata que la víctima,la lesionada, es persona conceptuada como problemática y provocadora, que la génesis de la trifulca partió de la propia víctima y ,además, acometió al acusado,junto con su esposo,por lo que tal conducta no puede desconocerse y debe ser necesariamente ponderada y aquilatada en orden a la cuantificación de la indemnización que se reclama.

Consecuentemente, considerando que ese aporte conductual no es irrelevante, se está en el caso de moderar ,de atemperar,la responsabilidad civil,en consonancia con la eximente incompleta apreciada, minorando la indemnización en un 50% respecto de las sumas resarcitorias establecidas en la sentencia apelada, de tal forma que la lesionada percibirá en concepto de lesiones, la suma de 610 euros y por secuelas la cantidad de 1.910 euros.(por redondeo) y en tal sentido es de acoger parcialmente el recurso de apelación.

NOVENO.- Recurso de apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y cálculo dosimétrico conforme a las reglas penológicas.

De forma impecable el Ministerio Público recurre la sentencia de instancia en lo concerniente a la pena impuesta al acusado, devenido condenado, al reputar erróneo el cálculo penológico realizado por la Juez de lo Penal 'a quo'.

En efecto,asiste plena razón al Ministerio Fiscal,ya que siendo la condena por un delito de lesiones del art. 147.1º del C.penal , concurriendo ,de una parte, la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa y,de otro lado, la agravante de reincidencia,la Juzgadora,le ha impuesto al acusado la pena de dieciocho meses de prisión de manera notoriamente equivocada.

Así, en los razonamientos de la sentencia se aplica lo dispuesto en el art. 66.1.7º del C.penal , cuando ese precepto ,en sede de dosimetría penal, alude al supuesto referido a la concurrencia de atenuantes y agravantes,y en tal caso, se compensarían racionalmente para la individualización de la pena.

Pero ,como bien precisa y puntualiza el Ministerio Fiscal, el dicho artículo no resulta de aplicación al supuesto de autos, al tratarse no de una atenuante, sino de una eximente incompleta, por lo que debe regir lo dispuesto en el art. 68 del C.Penal que obliga ,primero,a rebajar la pena en uno o dos grados ,y, efectuada la operación, aplicar el art. 66.1.3º del C.Penal , por mor de lo disciplinado en el art. 68 y 21.1º del C.Penal , y,por consiguiente, partiendo de la pena prevista en el art. 147.1º del C.Penal , en su redacción actual por resultar más favorable al reo,en aplicación del principio de retroactividad beneficiosa, debe partirse de la pena de prisión de tres meses a tres años, y,bajando la pena un grado, el nuevo grado queda entre un mes y quince días a dos meses y 29 días, y al concurrir la agravante de reincidencia, se debió aplicar en su mitad superior, es decir,de 67 días a 89 días y ,por consiguiente, la pena a imponer lo es de 89 días de prisión que, por ministerio legal,por imperativo del art. 71.1 del C.Penal , debe ser sustituida por la pena de multa ,quedando fijada en 178 días de MULTA, con una cuota diaria de SEIS EUROS,(según usus fori),siendo esa cuota muy inferior al salario mínimo interprofesional ,y,por tanto, en lugar de la pena señalada en la meritada sentencia deberá imponerse al acusado la que propone el Ministerio Fiscal.

En efecto,como nos indica la STS de 28 de octubre de 2015 , en suma ,' se trata de una cuestión relativa a la coordinación de las reglas dosimétricas contenidas en los arts. 66 y 68 del C.Penal . Y como bien destaca el TS,' La cuestión es de estricta dosimetría penal: coordinación de las reglas contenidas en los arts. 66 y 68 CP . El interrogante a responder se enuncia así: concurriendo simultáneamente una eximente incompleta y una agravante, y una vez degradada la pena conforme a lo establecido en el art. 68, ¿hay que estar a lo establecido en el art. 66.1.7ª (discrecionalidad orientada por criterios pero no por reglas)?; o, por el contrario, ¿sería de aplicación preferente la regla 3ª del art. 66.1 CP (mitad superior de la pena degradada)? La Audiencia, aún no debatiendo específicamente ese punto, da por supuesto que debe acudir al art. 66.1.7ª. CP .En efecto tras la degradación impuesta por el art. 68 CP derivada de la apreciación de una eximente incompleta del art. 21.1 (baja un solo escalón, aunque sería posible descender dos), a la hora de decidir cómo debe jugar la agravante de abuso de superioridad, también apreciada, realiza una valoración conjunta y global, sintiéndose liberada de la necesidad de imponer la mitad superior ( art. 66.1.3ª CP ) en virtud de lo que entiende fundamento cualificado o intensificado de atenuación.El Fiscal, por su parte, resalta cómo el inciso final del art. 68 CP salva expresamente la aplicabilidad del art. 66, lo que no puede interpretarse más que en un sentido: si se ha obtenido un nuevo marco penal derivado de la aplicación de la eximente bajando un único grado (si se hubiesen descendido dos se recuperaría la discrecionalidad total: art. 66.1.8), dentro de la horquilla así fijada habrá que ajustarse a las reglas del art. 66: mitad inferior si hay una atenuante; mitad superior si concurre una agravante; compensación racional si concurren circunstancias de uno y otro signo.Tiene razón el Fiscal. Eso es lo que se desprende a la literalidad del art. 68 CP . Si la Audiencia (como explica para el primer delito de manera expresa; en el otro, implícitamente) optó por conferir a la exención incompleta una moderada eficacia concretada en una única degradación, dentro de la franja penal así obtenida deberá tomar en consideración el resto de circunstancias para concretar la penalidad.'

Y,por su parte,la STS de 24 de abril de 2009 ,establece que 'el motivo segundo, amparado en el art. 849-1º de la LECriminal alega la infracción del art. 66 del Código Penal . Según el razonamiento que lo fundamenta al apreciarse la eximente incompleta del art. 21-1º del CPenal y concurrir la agravante de reincidencia, la pena imponible -dice el recurrente- debe estar entre los tres y los seis años de prisión, y más cerca de los tres años que de los seis dada la escasa trascendencia de las cantidades aprehendidas. El motivo cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal y debe estimarse con un mayor alcance atenuatorio incluso que el postulado por el propio recurrente: En efecto, la pena del tipo apreciado de tráfico de drogas gravemente dañosa para la salud es de tres a nueve años, y multa del tanto al triplo del valor de la droga.Al concurrir la eximente incompleta del art. 21.1º, la norma penológica aplicable no es la general del art. 66-7º para el caso de que concurran atenuantes y agravantes, sino la especial del art. 68, de las eximentes incompletas, que obliga a imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley. La pena inferior en un grado es según el art. 70.2º la que se forma partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trata, y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo, y siendo el límite máximo de la pena inferior en grado el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, reducido en un día. Por lo tanto: si la pena del tipo es la de prisión de tres a nueve años, la inferior en grado, por concurrir una eximente incompleta, será la de prisión de un año y seis meses a tres años menos un dia. Dentro de esos límites mínimo y máximo respectivamente es de aplicación el art. 66, y al concurrir la agravante de reincidencia, la pena debería imponerse en la mitad superior (art. 66.3º), es decir una pena entre dos años y tres meses y tres años menos un día. Es entonces cuando la escasa trascendencia de las cantidades aprehendidas justifica la pena en el mínimo legal de esa mitad superior, lo que determina una pena de dos años y tres meses de prisión, inferior pues a la que interesa el propio recurrente.'

Así las cosas, la pena se modifica y se sustituye por la de 89 días de prisión que, por ministerio legal,por imperativo del art. 71.1 del C.Penal , debe ser sustituida por la pena de multa ,quedando fijada en 178 días de MULTA, con una cuota diaria de SEIS EUROS.

DÉCIMO.-En punto a las costas procesales devengadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

-1º)Que, ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el MINISTERIO FISCAL ,contra la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2015,por el Juzgado de lo Penal num. 8 de los de Barcelona , en los autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciados, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE la dicha sentencia en el sentido de modificar la pena de prisión impuesta que se sustituye por la de 89 días de prisión que, por ministerio legal, por imperativo del art. 71.1º del C.Penal ,a su vez, debe ser sustituida por LA PENA DE MULTA ,quedando fijada en 178 días de MULTA, con una cuota diaria de SEIS EUROS.

-2º) ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal del acusado, Ovidio ,contra la meritada sentencia,SE REVOCA PARCIALMENTE LA MISMA en lo atinente a la responsabilidad civil por el delito de lesiones,que queda fijada en la suma de 610 euros por las lesiones, y, por secuelas ,en la cantidad de 1.910 euros,con los intereses procesales establecidos en el art. 576 de la L.E.Civil ,y,en todo lo demás, con la supradicha modificación,por corrección de la pena de prisión, se mantienen incólumes los restantes pronunciamientos de la referida sentencia,todo ello con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Fedataria Judicial doy fe.