Sentencia Penal Nº 938/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 1915/2003 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 1915/03.

Sumario nº 1/03.

Juzgado de Instrucción nº 1 de Berga.

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

Ilmos. Sres.:

D. Daniel de Alfonso Laso.

D. Enrique Rovira del Canto.

Dª Rosa Fernández Palma.

En Barcelona, a 5 de diciembre de dos mil ocho.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 1915/03, procedente del Sumario 1/03, tramitado por el Juzgado de Instrucción 1 de Berga, seguido delito de robo con violencia y uso de armas en grado de tentativa, falsedad en documento oficial y depósito de armas de guerra, contra los procesados Jesús , nacional de Uruguay, pasaporte nº NUM000 , nacido en Montevideo (Uruguay) el 1 de septiembre de 1956, hijo de Wilfredo y María Luisa, con domicilio en Valencia, calle DIRECCION000 nº NUM001 , puerta NUM010 ; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ferández Anguera y defendido por el Letrado Sr. Tarragó; y contra el procesado Carlos Miguel , nacido el 1 de julio de 1959 en Argentina, hijo de Guillermo y Estela, en prisión provisional por otra causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Socias Baeza y defendido por el Letrado Sr. Guiz Lamesa; habiendo sido declarados rebeldes los procesados Alexander y Emilio , con fecha 21 de febrero de 2008 y 16 de octubre de 2006, respectivamente; ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal; y siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Rosa Fernández Palma, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. En el día de la fecha se ha celebrado juicio oral y público en la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en trámite de calificaciones definitivas reputó los hechos, relativos a los acusados no rebeldes, Jesús y Carlos Miguel , como constitutivos de un delito de robo con violencia y uso de armas en grado de tentativa, de los artículos 237, 242.2º, 16.1 y 62 CP; un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular de los arts. 392 y 390.1.2º CP y un delito de depósito de armas de guerra en concepto de promotor del art. 566.1º en relación con el art. 567.4º CP y con el art. 6.1 d) del Reglamento de Armas de 29 e enero de 1993 , considerando concurrentes, en el delito de robo con violencia y uso de armas, las circunstancias agravantes de disfraz y de aprovechamiento de las circunstancias de lugar, del art. 22.2 CP, y considerando autor de los tres delitos al procesado Jesús y coautor del último delito, el depósito de armas de guerra, al también procesado Carlos Miguel , interesando la imposición de las siguientes penas:

Para el procesado Jesús , tres años y seis meses de prisión, por el delito de robo con violencia y uso de armas; por el delito de depósito de armas de guerra, la pena de siete años, cinco meses y veintinueve días de prisión; y por el delito de falsedad continuada en documento oficial, la pena de tres años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Para el procesado Carlos Miguel , en su calidad de promotor del delito de depósito de armas de guerra, la pena de siete años, cinco meses y veintinueve días de prisión.

Asimismo, interesa se decrete el comiso de las armas, cartuchos y munición intervenida, a los que deberá darse el destino legal, de conformidad con el art. 127 CP .

TERCERO.- La defensa del procesado Jesús , en igual trámite, mostró su desacuerdo con los hechos descritos por el Ministerio Fiscal, considerando que los mismos no revisten relevancia penal, motivo por el que no cabe hablar de autoría o de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la absolución del procesado Jesús . Alternativamente se muestra conforme con la posesión por el procesado de una carta de identidad y un permiso de conducir simulado, que utilizó, teniendo la fotografía de su representado. Alternativamente, se muestra conforme con el relato del Fiscal en punto a la ocupación en el domicilio del procesado de las municiones, pero añadiendo que las mismas se encontraban ya allí y no las llevó el procesado y que dicha cantidad no puede ser considerada depósito. Califica la primera alternativa como constitutiva de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390.1.2º CP , considerando autor del mismo al procesado Jesús , sin la concurrencia de circunstancias, interesando la imposición de una pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de tres euros. La segunda alternativa se califica como constitutiva de un delito del art. 566.2 CP , considerando cooperador del mismo al procesado Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, interesando la pena de seis meses de prisión.

CUARTO.- La defensa del procesado Carlos Miguel , en el mismo trámite, se opuso a los hechos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, considerando que no existe delito y por tanto no cabe hablar de autoría o circunstancias modificativas, interesando la libre absolución de su representado.

Hechos

El Grupo de Atracos de la Brigada Provincial de Policía Judicial recibió información de que un grupo de personas iban a perpetrar en Cataluña un acto delictivo grave contra una persona relevante. Como quiera que la información apuntaba hacia personas concretas, entre ellas una de origen kosovar, les hicieron objeto de seguimientos detectando diversas reuniones en las que participó el procesado Jesús -nacional de Uruguay, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España-, junto a terceros en varios lugares de Barcelona (Corte Inglés de la Avenida Diagonal, Plaza de Cataluña, Plaza de Fracesc Maciá, etc.). En una de esas reuniones el grupo se dirigió a la localidad de Berga y en concreto a las proximidades de la finca "Pasquina", propiedad de un empresario de la zona llamado Everardo , sospechando los agentes que sería esta persona contra quien se dirigiría la proyectada acción delictiva. El día 25 de abril de 2002 de nuevo Jesús , junto con las terceras personas con las que se había concertado en las citadas reuniones previas, se dirigió a la localidad de Berga, llegando los agentes al convencimiento de que ese era el momento en que el grupo pasaría a la acción. Después de informar y proteger a la víctima, Everardo , los agentes realizaron seguimientos del grupo de personas y viendo que en ningún momento se juntaban todas, consideraron que el lugar escogido para desarrollar su actividad ilícita, sería la masía del empresario "Casa Pasquina", motivo por el que trasladaron hasta allí el dispositivo, apostándose en el jardín de la vivienda. Hacia las 21:30 horas detectaron a varias personas acercándose hacia la finca por la parte de atrás y saltando la valla, momento en que decidieron intervenir procediendo a dar el alto a las mismas, entre las que se encontraba el procesado Jesús . Una de esas personas, se opuso a la detención esgrimiendo una pistola que portaba semiautomática Llama, modelo Super police, con número de serie NUM009 recamarada con cartuchos de 8,8x17 mm. Browing court (9mm.), con su correspondiente cargador, contra los agentes, quienes poco después consiguieron reducirlo. La pistola resultó ser un arma de fuego reglamentada corta de las clasificadas en la 1ª categoría del Reglamento de Armas, cuyo estado y el de su munición era correcto para el funcionamiento. Este momento de confusión fue aprovechado por el resto de personas para huir del lugar. En efecto, el procesado Jesús marchó con su vehículo, siendo detenido el mismo día en la localidad de Avia, Barrio de la Cruz, conduciendo el Toyota matrícula .... ZCF , con el que previamente había huido del lugar de los hechos. En los seguimientos previos que los agentes del grupo policial reseñado realizaron en la localidad de Berga al procesado Jesús , pudieron verlo conduciendo dicho vehículo por la zona.

El vehículo Toyota .... ZCF fue alquilado a una empresa de Burgos por el procesado Jesús , quien se identificó como Augusto .

La Casa Pasquina era el domicilio familiar de Everardo .

En la vivienda, no se encontraba persona alguna, aunque un día como ese y a esa hora solía encontrase allí Everardo , junto a su familia.

El día 27 de abril de 2002 se practicó registro en la vivienda del procesado Jesús , sita en la calle Ronda DIRECCION001 nº NUM002 , NUM003 - NUM011 de Barcelona. La vivienda se encontraba arrendada desde el 31 de octubre de 2001 por el procesado Vicente , pero habiéndose servido de la identidad falsa que constaba en los documentos que portaba a nombre de Augusto .

En el interior de la vivienda se hallaron 3.500 euros en billetes de cincuenta, una libreta de ahorro abierta en la entidad La Caixa de Catalunya a nombre de Vicente , así como cuatro bolsas de plástico conteniendo ciento ocho cartuchos agotellados, armados con bala blindada cilíndrico ojival aguda troquelados en la base de sus culotes 82 "bxn 83" y "34371" que correspondían por sus dimensiones, formas e interpretación del troquelado al 7,62x39 mm Kalashnikov fabricados para su uso con fusiles de asalto y subfusiles recamarados para los mismos. También se intervinieron cuarenta y siete cartuchos agotellados con bala blindad cilíndrico ojival aguda troquelados en la base de sus culotes "LC 7 7", "L M 2-81 5.56" y "FC 223 REM", que correspondían por sus dimensiones, formas e interpretación del troquelado al 5,56x45 mm. Cetme, fabricados para su uso con fusiles de asalto y subfusiles recamarados para los mismos. Todos los cartuchos intervenidos presentaban un normal estado de conservación y por sus características técnicas y de fabricación poseen la consideración de arma de guerra.

La munición descrita fue hallada en la habitación principal de la vivienda, que ocupaba el procesado Jesús .

En poder del procesado, Jesús , se intervino una carta de identidad italiana nº NUM004 expedida a nombre de Vicente simulada sobre la base de una cartulina legítima y un permiso de conducir italiano nº NUM005 simulado sobre una cartulina legítima expedida al mismo nombre. En ambos documentos figuraba la fotografía del procesado y éste se sirvió de los mismos para identificarse ante los agentes de la autoridad. Asimismo, el procesado se valió de dicha documentación falsa para suscribir el contrato de arrendamiento de su vivienda de la calle DIRECCION001 nº NUM002 o el alquiler del vehículo Toyota que conducía al ser detenido.

Los citados documentos fueron falsificados en España por el procesado Jesús .

El procesado estuvo en prisión provisional por estos hechos desde el día 28 de abril de 2002, hasta el día 2 de abril de 2004.

No ha resultado acreditado que el procesado Carlos Miguel tuviera intervención en los hechos descritos.

Los procesados Alexander y Emilio , han sido declarados rebeldes por autos de fecha 21 de febrero de 2008 y 16 de octubre de 2006, respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.Los hechos así probados son el resultado del proceso de valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías, de acuerdo con el art. 741 LECrim .

La prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, junto con las periciales practicadas, la prueba documental y el interrogatorio de los procesados, ha conducido a inferir que el procesado Jesús , concertado con terceras personas, planeó acudir a la vivienda Casa Pasquina, propiedad de Everardo , con la intención de apoderarse con violencia y uso de arma de fuego, de los objetos de valor que allí se encontraran. Para ello se puso de acuerdo con tres personas más, acudiendo todos ellos al lugar de los hechos el día 25 de abril de 2002. El hecho no pudo tener lugar debido a que los agentes del grupo de atracos se encontraban alertados acerca de la comisión de este hecho y estaban esperándoles en el jardín de la casa, logrando abortar el plan y detener a sus autores, en ese momento o en uno posterior.

En efecto, la testifical a cargo de Everardo , da cuenta de cómo el día 25 de abril de 2002 se presentaron en la sede de su empresa varios agentes del grupo de atracos, comunicándole que para ese día esperaban que ciertas personas llevaran a cabo algún tipo de actividad ilícita contra su persona, ofreciéndole protección durante todo el día y aconsejándole que ni el ni su familia acudieran a la Masía Pasquina.

El agente de la Policía Nacional nº NUM006 Inspector Jefe del Grupo de Atracos y coordinador de esta operación, explicó en el plenario que recibieron información que apuntaba hacia la comisión por parte de un grupo en el que se integraba un kosovar de la comisión en Cataluña de un hecho grave contra una persona de relevancia económica. Tras comenzar las vigilancias sobre esa persona se pudo comprobar que se reunía en diversas zonas de Barcelona con personas de origen sudamericano. En una de las vigilancias comprobaron que el grupo se dirigió hacia la localidad de Berga, en concreto estuvieron en las proximidades de la Masía Pasquina, propiedad de un importante empresario del lugar. En ese momento no sabían cuándo sería la operación delictiva, pero al dirigirse a Berga el procesado junto a otras personas, pensaron que el objetivo se encontraba allí e iba a ser con toda probabilidad el Sr. Everardo . Cuando el grupo de al menos tres personas volvió a Berga llegaron al convencimiento de que sería ese día. El testigo narró que tuvieron a las personas vigiladas durante ese día, comprobando que en ningún momento se juntaban todas ellas. Lo que les hizo llegar a la conclusión de que la actividad ilícita tendría lugar en la Masía Pasquina, motivo por el que trasladaron allí el operativo. Hacia las 21:30 horas de ese mismo día al menos tres personas se acercaron a la casa por la parte de atrás, llegando a saltar la valla que cerca la vivienda, momento en que les dieron el alto. Uno de los asaltantes se enfrentó con los agentes esgrimiendo un arma y pudo ser reducido. El procesado Jesús fue visto por este agente cuando huyó del lugar de los hechos conduciendo el vehículo Toyota .... ZCF a toda velocidad y resultó detenido ese mismo día dentro del vehículo.

La versión aportada por el Inspector Jefe, resultó corroborada por la declaración testifical del resto de los agentes, quienes de un modo u otro participaron en el operativo. Así, el agente nº NUM007 de la Policía Nacional informó y dio protección a Everardo durante el día 27 de abril de 2002; el agente NUM008 detuvo al procesado Jesús en el Toyota y explicó que el procesado venía de la dirección de la finca Pasquina y no le hallaron armas.

Finalmente, el testigo Everardo explicó en el plenario que el día 25 de abril de 2002 varios agentes de la Policía Nacional se dirigieron a la sede de la empresa para informarle de la operación y darle protección, debido a que en ese momento se desconocía dónde se pensaba desarrollar la actividad ilícita. Los agentes instaron al testigo y a su familiar a que no fueran a la "Casa Pasquina" durante esa noche.

Como se ha dicho, una de las personas que acudió junto al procesado, Jesús , a la vivienda familiar del Sr. Everardo , al ser detectado por los agentes de la Policía Nacional se enfrentó a los agentes con el arma que portaba: una pistola que portaba semiautomática Llama, modelo Super police, con número de serie NUM009 recamarada con cartuchos de 8,8x17 mm. Browing court (9mm.), con su correspondiente cargador, que resultó ser un arma de fuego reglamentada corta de las clasificadas en la 1ª categoría del Reglamento de Armas, cuyo estado y el de su munición era correcto para el funcionamiento.

Es cierto que del atestado se deriva el hallazgo posterior en los alrededores de la vivienda Casa Pasquina una bolsa con pasamontañas y otras armas y municiones, sin embargo, este dato no se ha puesto de manifiesto por los testigos en el plenario y no puede ser tomado en consideración, ya que no ha sido objeto de prueba validamente practicada.

El procesado, Jesús , por su parte, manifestó conocer a Emilio , aunque por otro nombre, y sólo de la cárcel a Alexander . Sí reconoció haber alquilado el vehículo Toyota y la vivienda con otro nombre: el que figuraba en los documentos falsos con los que se identificaba. Asimismo, reconoció que los documentos falsos que portaba a nombre de Vicente y con su fotografía, se los confeccionaron en España y los utilizaba aquí para identificarse.

Niega que pensara intervenir en robo alguno, asegurando que se encontraba en Berga por una chica. Afirma que se dedica a la compraventa de vehículos y por eso puede pagar un alquiler de 200.000 pesetas al mes. Sin embargo, no ha sido aportado dato objetivo alguno que avale dicha versión, por lo que no se le otorga credibilidad.

En la residencia del procesado Jesús , sita en la calle DIRECCION001 nº NUM002 , NUM003 - NUM011 de Barcelona, arrendada por él mismo bajo la identidad falsa de Vicente , vid. Folios 409 y ss. donde figura el contrato, el día 27 de abril de 2002 se practicó registro hallando en su interior, entre otros efectos, 3.500 euros en billetes de cincuenta, una libreta de ahorro abierta en la entidad La Caixa de Catalunya a nombre de Vicente , así como cuatro bolsas de plástico conteniendo ciento ocho cartuchos agotellados, armados con bala blindada cilíndrico ojival aguda troquelados en la base de sus culotes 82 "bxn 83" y "34371" que correspondían por sus dimensiones, formas e interpretación del troquelado al 7,62x39 mm Kalashnikov fabricados para su uso con fusiles de asalto y subfusiles recamarados para los mismos. También se intervinieron cuarenta y siete cartuchos agotellados con bala blindad cilíndrico ojival aguda troquelados en la base de sus culotes "LC 7 7", "L M 2-81 5.56" y "FC 223 REM", que correspondían por sus dimensiones, formas e interpretación del troquelado al 5,56x45 mm. Cetme, fabricados para su uso con fusiles de asalto y subfusiles recamarados para los mismos.

El procesado niega que la munición hallada le pertenezca, asegurando que no era suya, sino del también procesado Carlos Miguel , quien, asegura, vivió con él alrededor de tres meses antes de los hechos. De hecho, el procesado Carlos Miguel manifestó en su declaración en el sumario que la munición se la dio un tercero y él la guardó en la vivienda del procesado Jesús . Sin embargo, puede comprobarse como en misiva dirigida a la sala y unida al rollo en folios 139 y 140 aquél ya se desdice de su inicial declaración, aportando en el plenario una versión radicalmente opuesta a la inicial: explica que el otro procesado le convenció, en el centro penitenciario en el que coincidieron, a cambio de una compensación económica, para autoinculparse por este hecho.

Por lo que se refiere al procesado Carlos Miguel , con independencia de que se otorgue o no credibilidad a la versión aportada por el mismo al plenario, lo cierto es que la única prueba de cargo la constituye su propia inculpación en el sumario y la declaración del co-procesado, sin que exista dato objetivo alguno que avale la realidad de que vivió con el procesado o de que un tercero le entregara la munición. Si a ello se une el dato de que el portero de la finca, que depuso como testigo, sólo conoce al procesado Jesús y no a Carlos Miguel y que la versión aportada por éste en el plenario, corroborada por varios ingresos dinerario en la cartilla de ahorro de su pareja y madre de su hijo, así como por la propia versión de aquélla aportada en el plenario en apoyo del procesado Carlos Miguel , se ha llegado al convencimiento de que la autoinculpación realizada en el sumario resulta absolutamente inverosímil.

Por tanto, no puede sino concluirse que la munición hallada en la vivienda de la calle Mitre pertenecía al procesado Jesús , quien personalmente la detentaba y custodiaba, habiendo él mismo introducido la munición en el citado domicilio, que tenía arrendado desde el 31 de octubre de 2001.

A lo dicho debe añadirse que el procesado ha manifestado en el plenario que él ocupaba la vivienda principal de la vivienda, siendo que todas las municiones reseñadas fueron halladas precisamente en esta estancia de la vivienda, según deja constancia el acta de la entrada y registro practicada (folios 87 y ss.).

Finalmente al procesado, Jesús , le fue intervenida documentación falsa con su fotografía a nombre de Vicente , consistente en carta de identidad italiana nº NUM004 expedida a nombre de Vicente simulada sobre la base de una cartulina legítima y un permiso de conducir italiano nº NUM005 simulado sobre una cartulina legítima expedida al mismo nombre. El procesado ha reconocido, como se ha dicho, que portaba y empleaba esta documentación, así como que los documentos se confeccionaron en España.

Los documentos reseñados han sido confeccionados en una cartulina original y han sido rellenados con datos falsos incluyendo una fotografía del procesado. Se trata de una simulación que lesiona la función de garantía que debe cumplir este tipo de documento. Su confección se llevó a cabo en territorio Español, según reconoce el propio procesado, y fue realizada directamente por el procesado o por un tercero a su petición.

SEGUNDO.Los hechos son constitutivos un delito de un delito de robo con violencia y uso de armas en grado de tentativa, de los arts. 237, 242.2º, 16.1 y 62 CP; un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular de los arts. 392 y 390.1.2º CP y un delito de depósito de armas de guerra en concepto de promotor del art. 566.1º en relación con el art. 567.4º CP y con el art. 6.1 d) del Reglamento de Armas de 29 e enero de 1993 .

En efecto, no cabe duda de que el procesado, Jesús , junto con al menos dos personas más, planeó acudir a la vivienda del Sr. Everardo para hacerse, cuando menos, con los objetos de valor que allí se encontraran, empleando violencia o intimidación y haciendo uso del arma que portaba uno de los intervinientes, como se ha dejado constancia.

Según se ha probado, a la finca acudieron al menos tres personas por la parte de atrás y fueron detenidos por el grupo de atracos de la policía nacional que se encontraban apostados en el jardín de la vivienda. Dichas personas saltaron la valla de la vivienda, lo que se confirma por el lugar de ubicación de los agentes y el hecho de que la valla estuviera después deteriorada, como describe el testigo Everardo . Que el procesado y sus acompañantes pensaban servirse de algún tipo de violencia o intimidación en las personas, se acredita por la hora en que acudieron, las 21:30, y el día de la semana, un jueves, circunstancias en que habitualmente la familia se hubiera encontrado en el lugar y eran conocidas por el procesado. Si a ello se une que el procesado, junto a otros, acudió a Berga al menos en una ocasión para reconocer el terreno y que uno de ellos portaba un arma de fuego, ya descrita, no puede sino accederse a la conclusión de que la actividad que se pretendía desarrollar no era un simple robo con fuerza (para el que se hubiera escogido otro momento y hora; por ejemplo, el fin de semana en que el que la familia acostumbraba a ausentarse de la finca). A lo dicho debe unirse el dato de que el procesado y las personas que lo acompañaban entraron en la finca por la zona trasera, saltando la valla, siendo que es una zona aislada. Lo dicho indica que conocían la alta probabilidad de que ese día y a esa hora la familia se encontrara en la vivienda, pues, de otro modo, lo aislado de la finca les hubiera permitido el acceso por otro lugar. Que, por lo demás, pensaban hacerse con los objetos de valor que allí se encontraran es la única hipótesis que permite comprender y dar sentido al plan y la actividad desarrollada por el procesado, Jesús , y las terceras personas que lo acompañaban.

En todo caso, la intervención de los agentes no permitió la consumación del hecho. Primero porque se encontraban esperándoles en el interior de la finca y desmontaron el plan trazado por el procesado y las terceras personas. Segundo, porque en el interior de la vivienda no había nadie.

Se considera, en todo caso, que el procesado, en unión de las terceras personas, dio comienzo a la ejecución del delito de robo con violencia o intimidación proyectado, y que por tanto se superó el límite de la simple preparación delictiva, toda vez que, al menos debe considerarse como inicio de la ejecución, el hecho de haberse internado en la finca que pensaban expoliar. Este acto, si no otros anteriores, permite considerar que se había dado comienzo a la ejecución típica mediante la verificación de un acto típico nuclear, a la vista del plan criminal trazado por los autores, cual es su introducción en el recinto de la vivienda en que iba a perpetrarse el hecho.

Estamos pues en el entorno de la tentativa inacabada, ya que no se han desarrollado todos los actos que objetivamente hubieran conducido a la producción del resultado, por causas independientes a la voluntad del autor. No cabe duda, en este sentido, de que la actividad desarrollada por el procesado ha resultado insuficiente para la consumación.

Pero, además, en el interior de la vivienda no había nadie, puesto que los agentes habían recomendado previamente a la familia que no acudiera esa noche a la vivienda. El supuesto se acerca sin duda a los casos de tentativa inidónea por falta de objeto.

Sin embargo, debe repararse en que toda la actividad desarrollada por el procesado y las terceras personas, resultada plenamente adecuada para la consecución del resultado. Cualquier espectador objetivo con los conocimientos del autor y los propios de la persona más diligente, hubiera concluido en que el intento no hubiera debido fallar. Sólo la intervención de los agentes desbarató el plan. Por tanto es precisamente esa circunstancia la que interrumpe el plan de los autores y no el hecho de que en la vivienda se encontraran o no los moradores, circunstancia que no es, de acuerdo con el suceso realmente acaecido, lo que desbarata el plan inicial.

La tentativa, por tanto, debe reputarse como idónea desde una perspectiva ex ante, pues a no otra conclusión se hubiera accedido desde la contemplación del plan criminal ideado, que consistía en acudir varias personas con, al menos, un arma, al domicilio de una persona a fin de hacerse con los objetos de valor que allí pudieran guardarse, en el convencimiento de que sus moradores, dado el día y la hora, así como sus costumbres, se encontraban allí. El intento, en consecuencia, resultó objetivamente peligrosos ex ante. Es cierto, que un espectador que contara con el completo conocimiento del hecho, esto es, que los agentes del grupo de atracos se encontraban a la espera de estas personas, hubiera reducido el nivel de peligrosidad ex ante, aunque no anulado. Pero, en todo caso la tentativa debe reputarse idónea, toda vez que en un principio el intento era plenamente acto para producir el resultado.

Como se ha dicho más arriba también se considera que dentro del plan de los autores se incluía el empleo del arma que portaba uno de ellos, precisamente como modo de intimidación, pero en todo caso el subtipo agravado del art. 242.2 CP , contempla tal calificación, también, para los casos en que se haga uso de armas para proteger la huida. En el presente caso, ha resultado probado que una de las personas que inició la ejecución del plan delictivo, junto al procesado Jesús , portaba un arma que esgrimió contra los agentes de la policía nacional que les dieron el alto, circunstancia que permitió la huida del resto de los atacantes.

No cabe duda, a tenor, de la planificación conjunta del hecho, que ha resultado probada, de que todas las personas que formaban parte del grupo asaltante, incluido el procesado Jesús conocían que, al menos, uno de ellos se encontraba armado, asumiendo por ello esta circunstancia como propia del plan previamente trazado.

Los hechos son, asimismo, constitutivos de un delito de depósito de armas o municiones de guerra, arts. 566 y 567 CP .

En efecto, en el domicilio arrendado por el procesado Jesús se hallaron las municiones ya descritas en el anterior fundamento, habiéndose acreditado que la vivienda donde se encontraban había sido arrendada meses antes por él mismo.

Acerca de la calificación como munición de guerra a la hallada en el domicilio de procesado, la prueba pericial practicada ha permitido acreditar que se trata de munición de la calificada por el Reglamento de Armas como de guerra, por tratarse de munición para armas de fuego de de calibre igual o superior a 20 milímetros o inferiores a 20 milímetros, cuyos calibres hayan sido considerados por el Ministerio de Defensa como de guerra (folios 431 y ss.).

La tenencia de dichas municiones, además, se califica como depósito, pese a desconocerse el tiempo exacto que se mantuvieron en ese lugar, por considerar que el lugar permitía una cierta estabilidad, toda vez que el procesado tenía suscrito un contrato de alquiler de la vivienda por un año prorrogable hasta cinco de acuerdo con la LAU, desde el 31 de octubre de 2001 lo que permitiría una cierta permanencia.

El art. 567.4 CP , establece que, respecto de las municiones, los Jueces o Tribunales, teniendo en cuenta la cantidad y clase de las mismas, declararán si constituyen depósito a los efectos de este capítulo.

Por lo que se refiere a si el número de munición hallada puede calificarse como depósito, debe tenerse en consideración que el art. 6 del Reglamento de Armas, aprobado por RD 137/1993, de 29 enero , califica como armas de guerra quedando en consecuencia prohibidos su adquisición, tenencia y uso por particulares:

a) Armas de fuego o sistemas de armas de fuego de calibre igual o superior a 20 milímetros.

b) Armas de fuego o sistemas de armas de fuego de calibre inferior a 20 milímetros, cuyos calibres sean considerados por el Ministerio de Defensa como de guerra.

c) Armas de fuego automáticas.

d) Las municiones para las armas indicadas en los apartados a) y b).

e) Los conjuntos, subconjuntos y piezas fundamentales de las armas y municiones indicadas en los apartados a) a d), así como, en su caso, sus sistemas entrenadores o subcalibres.

f) Bombas de aviación, misiles, cohetes, torpedos, minas, granadas, así como sus subconjuntos y piezas fundamentales.

g) Las no incluidas en los apartados anteriores y que se consideren como de guerra por el Ministerio de Defensa.

2. Corresponde al Gobierno, a propuesta conjunta de los Ministerios de Defensa y del Interior, determinar las armas comprendidas en este artículo que pueden ser utilizadas como dotación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Por tanto el Reglamento conceptúa las propias municiones, de las características descritas, como armas de guerra. En consecuencia, del mismo modo que bastaría con el depósito de un solo arma de fuego para entender consumado el tipo delictivo de depósito de armas, también conduciría a considerar consumado el delito con la custodia de una única munición de esta naturaleza.

En todo caso habiéndose hallado en este caso 154 cartuchos y siendo superior a 150, límite máximo de tenencia de munición reglamentaria para armas cortas, este criterio interpretativo más restrictivo también permitiría afirmar la presencia de una conducta de depósito típica.

Sobre el número de cartuchos mínimo la STS de 26 de febrero de 2008 , recuerda que algunas resoluciones judiciales se han fijado en la normativa administrativa, con el objeto de diferenciar entre la infracción penal y administrativa, acudiendo al Real Decreto 230/1998, de 16 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Explosivos, en cuyo artículo 212.1 , tras regular la forma en que los titulares de licencias de armas pueden adquirir cartuchos, dice: "En ningún caso se podrá tener en depósito un número superior a 200 cartuchos". Respecto de las armas cortas, el apartado 2º del mismo artículo dice que "el número de cartuchos que puede tenerse en depósito para arma corta no será superior a 150", constituyendo infracción grave (art. 294 c) la tenencia de explosivos o cartuchería en cantidad mayor de la autorizada.

La existencia de un ámbito de infracciones administrativas en este campo obliga a coordinar dicho conjunto normativo con el Derecho Penal, entendiendo que el Derecho Penal es la última ratio en cuanto a la reacción sancionadora. No se puede, desde luego, afirmar sin más que a partir de 200 cartuchos acumulados existe depósito, colmándose de esa guisa la tipicidad penal, pues de ello resultaría que no se podría establecer en modo alguno la diferencia entre la infracción administrativa (arts. 293 y siguientes del mentado RD) y la penal, extremándose la situación si tenemos en cuenta que la propia legislación administrativa distingue, a su vez, entre las infracciones leves, graves y muy graves". La STS 210/2003, de 17 de febrero indica que no constituye delito la posesión de 4.725 cartuchos para armas largas, teniendo en cuenta que quien las poseía era un cazador con numerosas armas legalizadas. Sin embargo, la núm. 492/2006 de 9 de mayo, sí considera depósito la acumulación de 2000 piezas de munición.

Ciertamente las municiones que contempla el presente supuesto no son de caza, sino de guerra, pero tal cuestión ya viene contemplada al penar su posesión, en caso de constituir delito, de forma más grave. Ahora bien, ni por la cuantía, ni por la forma de posesión, sustraídas en 1991 cuando el acusado hacía el servicio militar y con las características ya descritas por el GEDEX, se puede decir que supongan un peligro o el riesgo comunitario a que se refiere la mencionada sentencia de 17 de febrero de 2003 .

Tampoco debería pasarse por alto, en armonía con el bien jurídico protegido, la aptitud objetiva para ser utilizada la munición y la voluntad inequívoca del poseedor de hacerlo o no. En nuestro caso, no se halla en el mercado el fusil ametrallador Cetme, y dudamos que todavía dicha arma subsista y no haya sido sustituida en el ejército por otra u otras, dados los avances técnicos en esta materia.

En el presente caso, no consta cómo dicha munición ha podido ir a parar a manos del procesado y, como señala la pericial practicada, los 154 cartuchos hallados se encontraban en estado de conservación operativo. Circunstancias que indican la afectación del bien jurídico protegido, cifrado en la seguridad comunitaria (vid. STS de 17 de febrero de 2003 ). Se considera, por tanto, que por la naturaleza, estado de conservación y número de cartuchos, la presente conducta ha significado la puesta en peligro de la seguridad comunitaria.

Finalmente, el procesado o un tercero a su instancia confeccionó una carta de identidad italiana nº NUM004 expedida a nombre de Vicente simulada sobre la base de una cartulina legítima y un permiso de conducir italiano nº NUM005 simulado también sobre una cartulina legítima y expedido al mismo nombre, habiendo sido acreditado que el procesado los utilizaba habitualmente en España para identificarse.

Los hechos se han calificado conforme al art. 390.1.2ª en relación con el art. 392 CP , por considerar que se ha simulado totalmente un documento de manera que induce a error sobre su autenticidad, con afectación de la función de garantía que corresponde precisamente perseguir el documento. En este sentido, el Tribunal Supremo califica como simulado un documento, en los casos en que "se atribuye a un funcionario o particular una declaración de voluntada jurídicamente relevante que encubre una realidad inexistente" (STS de 5 de mayo de 1995 ). En el presente caso, los documentos falsificados, de ser auténticos, hubieran sido emitidos por funcionario en ejercicio de su ámbito de competencia, contribuyendo a garantizar la identificación de una determinada persona. El hecho de que se hayan confeccionado en soportes originales permite una mayor solidez de la falsedad, promoviendo que el error sobre la autenticidad resulte efectivo y no burdo.

Nos hallamos ante un documento oficial, por cuanto son emitidos por funcionarios públicos en ejercicio de su ámbito de competencia. Se trata en ambos casos de documentos emitidos por la Administración pública para que resulten operativos en el tráfico jurídico y dan fe de la información en ellos contenida.

No cabe duda por tanto que se está ante un delito de falsedad en documento oficial, que debe ser calificado como delito continuado (art. 74 CP ) al haberse falsificado dos documentos diferentes y ambos de naturaleza oficial. En efecto, de considerarse la conducta como un único delito de falsedad, quedaría sin valorar la conducta consistente en la falsedad de uno de los documentos, puesto que, en todo caso, el legislador al definir el tipo delictivo del art. 390.1.2ª CP se refiere específicamente a la simulación de un solo documento.

TERCERO.- Del delito de robo con violencia o intimidación y uso de instrumentos peligrosos en grado de tentativa inacabada es co-autor el procesado, Jesús , de acuerdo con el art. 28 CP . En efecto, la prueba practicada permite considerar que intervino en este hecho en calidad de autor, pues a no otra conclusión puede accederse teniendo en cuenta el inicio de la ejecución típica desarrollada por las tres personas que se introdujeron en la vivienda del Sr. Pasquina con la intención de sustraer, practicando violencia e intimidación y con uso de instrumento peligroso, los objetos de valor que allí se guardaran. Asimismo, la actividad desarrollada por el procesado, junto a terceras personas, permite afirmar que todos ellos, hasta el momento de ejecución alcanzado, poseían dominio funcional sobre el hecho, si se advierte que, al menos las tres personas que acudieron al lugar comenzaron a desarrollar actos típicos nucleares actuando conjuntamente.

Del delito de depósito de armas, art. 566 CP , no es autor ni promotor ni cooperador el procesado Carlos Miguel , por ausencia de prueba acerca de su intervención en este hecho.

El procesado, Jesús , asimismo, es promotor del depósito de armas o municiones de guerra, en los términos del art. 566 CP , debiéndose tener en cuenta que el hecho de que el legislador emplee el plural en la descripción de los sujetos activos no impone necesariamente la intervención de más de uno sujeto. Por tanto, no se está ante un supuesto de coaturía necesaria, sino que es suficiente una autoría individual para la perfección del delito.

En el presente caso, el hecho de que las armas se encontraran en la vivienda del procesado, que él mismo la hubiera arrendado con nombre falso y que no haya resultado acreditado que residiera alguien más en ese domicilio, lo que hubiera resultado bastante sencillo, no deja lugar a dudas de que el procesado actuó en calidad de promotor del depósito.

A lo dicho debe añadirse que el procesado ha manifestado en el plenario que él ocupaba la vivienda principal de la vivienda, siendo que todas las municiones reseñadas fueron halladas precisamente en esta estancia de la vivienda, según deja constancia el acta de la entrada y registro practicada (folios 87 y ss.).

Es cierto que los agentes de la Policía Nacional que registraron la vivienda, dieron cuenta en el plenario de que los restos hallados en la misma daban la apariencia de que en ella se encontraba alguna persona más. Pero, habiendo sido reputado inverosímil el intento de atribuir esta conducta al también procesado Carlos Miguel , teniendo en cuenta que el portero de la finca afirma que el procesado vivía sólo con su pareja y la ausencia de otros datos que permitan objetivar la presencia habitual de un tercero, distinto de la pareja del procesado, permite descartar la hipótesis de que el depósito de armas hallado hubiera sido promovido por un tercero distinto al procesado.

El procesado, Jesús , es asimismo autor de la falsedad en documento oficial, de acuerdo con el art. 28 CP, por haber sido los documentos confeccionados por él mismo o por tercera persona a su instancia, habiendo resultado plenamente acreditados dicho extremos, así como el dato de que el procesado los empleaba habitualmente para identificarse.

CUARTO.- No concurren circunstancias agravantes en los procesados. En efecto, aunque el Ministerio Público interesa la apreciación de las agravantes de disfraz y aprovechamiento de las circunstancias de lugar (art. 22.2 CP ), en el primer caso no obra prueba alguna de que el procesado o sus acompañantes portaran o pensaran emplear algún mecanismo de esta naturaleza que ocultara su identidad. Sí es cierto, según se dijo más arriba, que al parecer se encontró una bolsa donde se guardaban pasamontañas, pero esta circunstancia no se ha puesto de manifiesto en el acto del juicio oral y ha sido objeto de prueba.

En cuanto a la circunstancia de aprovechamiento de lugar, tampoco se considera de aplicación, toda vez que, si se pretendía realizar un delito de robo con violencia o intimidación contra la persona de Everardo , el lugar de comisión vendría dado por el de su residencia. Por tanto, no se aprecia, pese a que la vivienda no se hallaba en una zona concurrida, que se haya buscado de propósito un lugar solitario que facilitase la comisión o incrementase la indefensión de la víctima, pues la elección del lugar, en este caso, no sólo no parece que haya dependido de esas consideraciones, sino que tampoco puede afirmarse que facilite en concreto la indefensión de la víctima, pues en la vivienda habría otras personas y probablemente existían medios técnicos para reclamar ayuda. El aseguramiento del delito y el sometimiento de la víctima, en este caso, más vendría dado por el modus operandi escogido y por el número de partícipes, que por la propia elección del lugar.

Concurre en el procesado la circunstancia atenuante ordinaria por analogía de delaciones indebidas del art. 21.6ª. En efecto, los presentes hechos datan de abril de 2002 y han resultado enjuiciados en noviembre de 2008. Han transcurrido, por tanto, más de seis años, sin que, pese a que la causa pueda revestir una complejidad relativa, la actividad concreta desarrollada justifique el empleo de un periodo de tiempo tan elevado. En efecto, del examen de la causa se infiere que se han presentado determinados incidentes que habrían dilatado la tramitación y no son atribuibles a los órganos judiciales, pero también que, con todo, hubiera sido necesario imprimir una mayor celeridad al desarrollo del procedimiento para impedir el transcurso de más de seis años desde su inicio.

En el delito de robo intentado con uso de instrumento peligroso (de tres años y seis meses a cinco años de prisión), teniendo en cuenta que se ha calificado de tentativa idónea e inacabada, corresponde la rebaja de dos grados, atendiendo a los dos parámetros contenidos en el art. 62 CP , peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado (de un año a dos años menos un día de prisión). Además, concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, lo que marca la fijación de la pena en su mitad inferior (art. 66.1.1ª CP , situándose en un año a un año y seis meses de prisión). Y dentro de esta, se considera adecuada a la gravedad del hecho -que revestía ex ante una peligrosidad relevante por el modo comisivo escogido y la participación en el mismo de al menos tres personas; y las circunstancias personales del reo, quien carece de antecedentes penales en nuestro país y se desconocen otras que revelen un plus de culpabilidad; así como teniendo la necesidad de prevenir de modo general la comisión de este tipo de delitos-, la pena de un año y tres meses de prisión.

Por el delito de depósito de armas o municiones de guerra, concurriendo la atenuante por analogía de dilaciones indebidas, la pena de cinco años de prisión, teniendo en cuenta que la conducta no revela una gravedad cualificada, fuera de la ya contemplada en la propia descripción típica, así como las circunstancias personales del reo ya descritas y las necesidades de prevención general de la comisión de este tipo de delitos.

Por el delito de falsedad continuado correspondería, concurriendo la atenuante por analogía de dilaciones indebidas, en aplicación de los arts. 390.1.2ª CP, 392 y 74, la pena de dieciocho meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP (el mínimo de la mitad superior). En todo caso, de punirse las infracciones por separado, la pena que se impondría sería la de nueve meses de prisión, para cada una de las falsedades, lo que arrojaría un resultado idéntico; y ello a la vista de la gravedad del hecho, resultante de la elevada credibilidad que presentan los documentos simulados, verificada además por haber sido repetidamente empleados por el procesado, así como las circunstancias personales más arriba reseñadas. La cuota se impone en esa cantidad por considerarse una cantidad prudencial, no alejada del mínimo legal, en atención a la capacidad económica del procesado, quien no sólo había arrendado una vivienda de 200.000 pesetas mensuales, sino que poseía en la misma 3.500 euros de dinero en metálico.

Finalmente, debe decretarse el comiso de las armas, cartuchos y munición intervenida, a los que deberá darse el destino legal, de conformidad con el art. 127 CP .

QUINTO.- No ha lugar a pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil, ya que el Ministerio Público no interesa cantidad alguna en ese concepto.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 CP , las costas procesales deben imponerse a los responsables de todo delito o falta.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Jesús , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, de un delito de depósito municiones de guerra y de un delito continuado de falsedad en documento oficial, ya definidos, a las siguientes penas:

-un año y tres meses de prisión, por el delito de robo con violencia intentado.

-cinco años de prisión, por el delito de depósito de municiones o armas de guerra.

-dieciocho meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Asimismo, se le condena al pago de un tercio de las costas procesales devengadas en este procedimiento.

Debemos absolver y absolvemos libremente al procesado Carlos Miguel del delito de depósito de armas o municiones, ya definido, por el que se encontraba procesado.

Se decreta el comiso de las armas, cartuchos y munición intervenida, a los que deberá darse el destino legal.

Abónese a Jesús el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa, en los términos previstos en el art. 58 CP .

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia. De lo que doy fe.