Sentencia Penal Nº 938/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 468/2010 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00938/2010

Apelación RP 468/10

Juzgado Penal nº 3 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado nº 156/10

SENTENCIA Nº 938/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Ponente)

D. Jesús de Jesús Sánchez

En Madrid, a catorce de junio de dos mil diez

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 156/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares y seguido por un delito de lesiones en el ámbito familiar siendo partes en esta alzada como apelante Jose Manuel y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 26 de abril de 2010 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El día 6 de noviembre de 2009, sobre las 17.00 horas, se produjo un incidente en el interior del domicilio sito en la calle DIRECCION000 , número NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 , de la localidad de Algete, entre Jose Manuel y su esposa Valle , en el curso del cual, tras una discusión, Jose Manuel agredió a Valle causándola lesiones consistentes en heridas incisas en erosión en ambas caras laterales del cuello, equimosis en cara lateral del cuello y algunas en cara lateral izquierda, que no precisaron para su curación más que de una primera asistencia facultativa, tardando en curar seis días, durante los que no estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales. En un momento dado del suceso, Jose Manuel agarró por la tripa a su hija de dos meses y medio de edad, tirando de ella hasta arrancarla de los brazos de su madre, provocando así que se golpease en la cabeza, causándola lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico moderado, cefalohematomas parietales bilaterales y fractura parietal izquierda, que le supusieron la necesidad de tratamiento médico además de una primera asistencia facultativa, permaneciendo cuatro días en ingreso hospitalario, tardando en curar en total veintiún días impeditivos, sin que aparentemente le hayan quedado secuelas. Cuando Valle compareció ante los agentes de la Guardia Civil, para relatar lo sucedido, se encontraba muy alterada y presentaba arañazos en el cuello, sangrando levemente por la boca.

Jose Manuel permanece en situación de prisión provisional desde el día 7 de noviembre de 2009.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo condenar como condeno a Jose Manuel , como autor responsable de un delito de lesiones cometidas sobre persona especialmente vulnerable con la que se convive, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a su hija menor, a su domicilio o cualquier otro lugar en que se encuentre, a una distancia inferior a mil metros con prohibición de comunicarse con ella por un periodo de tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta por este delito.

Que debo condenar como condeno a Jose Manuel , como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y tres meses y prohibición de aproximarse a menos de mil metros a Valle , a su domicilio, lugar de trabajo y comunicar con ella por un periodo de tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta por este delito, condenándole asimismo al pago de las costas procesales."

En fecha 17 de mayo de 2010 se dictó auto aclaratorio en el sentido de añadir a continuación del fallo " Jose Manuel indemnizará a su hija en la cantidad de 1420 euros en concepto de resarcimiento por los saos y perjuicios causados. Devengando dicha cantidad el legal interés prevenido en el art. 576.1 de la LECivil .".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la procuradora Dña. Maria Sara López López en nombre y representación procesal de Jose Manuel que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 10 de junio de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Jose Manuel se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 147 y 148.5 del C. Penal , así como de otro de malos tratos del art. 153.1.3 de dicho texto legal, viniendo a alegar los siguientes motivos:

a/ error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E ., esgrimiendo que no se ha practicado en el plenario una prueba de cargo hábil que enerve dicha presunción.

b/ Infracción del art. 89.1 del C. Penal .

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, en cuanto al primer motivo alegado, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893 ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial (STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. (STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

En los supuestos de prueba indiciaria, los hechos constitutivos de delito deben deducirse de hechos plenamente probados a través de un proceso razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitando en la resolución condenatoria (STC 24/1997, de 11 de febrero (RTC 1997/24), F.2 ) de modo que solo en caso de falta de lógica o incoherencia, porque los indicios considerados excluyan o no conduzcan naturalmente al hecho que de ellos se hace derivar o por su carácter no concluyente por excesivamente abierto, débil o indeterminado, podría constatarse la irrazonabilidad de una inferencia condenatoria (SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, F.3; 220/1998, de 16 de noviembre, F.4 y 120/1999 de 28 de junio, F.2 ).

Finalmente como señala la STS 1573/2002 de 2 de octubre , el delito de lesiones requiere un elemento objetivo, la lesión causada a la víctima y un elemento subjetivo consistente en el dolo genérico de lesionar. Tanto si ello es directamente querido por el agente, como si este se ha representado la probabilidad del resultado y lo ha aceptado, concurriendo en dolo, bien directo, bien eventual, sin cabida a la pretencionalidad del resultado concreto producido. Ello es así por cuanto el dolo del sujeto activo respecto al resultado lesivo ocasionado por la acción no puede ser puesta en duda cuando el agente pudo conocer integramente el riesgo implícito de dicha acción, debiendo recordarse que el término "de propósito" ha sido excluido en la regulación vigente lo que elimina cualquier cuestión sobre la aplicación del dolo eventual al supuesto agravado de lesiones.... (STS 24 de enero 2001 ).

No obstante lo anterior, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene sostenido que "la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción. En general es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro" (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 844/1999, de 29 de mayo -RJ 1999/3567 - Pte: Bacigalupo Zapater, Enrique.)

A la hora de determinar la intencionalidad del agente, en coherencia con la configuración del elemento subjetivo en los delitos de lesiones, es necesario acreditar que el agente, al realizar su acción asumió la situación de peligro que su conducta agresiva suponía, asumiendo como queridos sus resultados, lo que configura el dolo indirecto o dolo eventual en el delito de lesiones.

Señalando la STS 194/2003 que "es presupuesto indispensable para la afirmación del dolo eventual que el auto, aunque no persiga el resultado típico, someta conscientemente a la víctima a una situación de riesgo antijurídico, cuyo probable desenlace en dicho resultado, que no tiene la seguridad de controlar. Dicho de otro modo, lo que en el dolo eventual no puede faltar es la previsión del resultado como altamente probable, porque sólo en tal caso cabe decir que se acepta conscientemente el riesgo y "eventualmente" el resultado.".

La Sentencia 1531/2001 de 31 de julio (RJ 2001/8337 ), se hace un estudio del dolo directo, del dolo directo de segundo grado, del dolo eventual y de la culpa consciente. Entiende que en estos dos últimos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) existe una base de coincidencia, en cuanto en los dos se advierte la posibilidad del resultado y no se quiere el mismo. Para la teoría del consentimiento, habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La ulterior teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otras teorías que cita la Sentencia 1531/2001 , aplican el dolo eventual entendiendo que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad.

TERCERO.- En el presente supuesto la sentencia impugnada atribuye al acusado dos hechos, situados ambos sobre las 17 horas del día 6 de noviembre de 2009 en el domicilio familiar, el primero en el que aquel habría agredido a su esposa causándole lesiones consistentes en "heridas incisas de erosión en ambas caras laterales del cuello, esquimosis en cara lateral del cuello y algunas en cara lateral izquierda", que no precisaron para su curación más de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 6 días no impeditivos.

Y el segundo hecho en el que se relata que en un momento dado del suceso anterior, el acusado habría agarrado "por la tripa a su hija de dos meses y medio de edad, tirando de ella hasta arrancarla de los brazos de su madre, provocando así que se golpease en la cabeza, causándola lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico moderado, cefalohematoma, parietales bilaterales y fractura parietal izquierda, que le supusieron la necesidad de tratamiento médico además de una primera asistencia facultativa, permaneciendo 4 días en ingreso hospitalario , tardando en curar 21 días impeditivos, sin que aparentemente le hayan quedado secuelas.

Estos últimos hechos se califican como delito de lesiones del art. 147.1 y 148.5 del C. Penal que el juez a quo atribuye al acusado apreciando un dolo eventual aludiendo en los fundamentos jurídicos a que si bien el padre (el acusado) no buscaba causar un daño concreto a su hija, no podía descartar que en el curso del forcejeo que llevó a cabo con su esposa, con la niña en medio y con el propósito de quitársela a aquella pudiera llegar a causar las lesiones que a la postre se causaron, sin cesar en su aptitud para poder evitarlo, ni adoptar ninguna precaución para impedir que se produjeran.

En apoyo de dicho relato fáctico, el juez a quo aún cuando el acusado negó en el acto del plenario haber agredido a su esposa ni a su hija, ni en todo caso haberle ocasionado lesión alguna. Acogiéndose su esposa Valle a la facultad que a no declarar contra su pareja le otorga el art. 416 de la LECr . pese a reconocer las dificultades probatorias surgidas, basa sus fallos condenatorios en los partes facultativos e informe médico forense respecto a la menor (ratificado en el plenario) (la madre no quiso ser reconocida por médico forense) que objetivizaron en las presuntas víctimas las lesiones que presentaban y en la primera declaración prestada por el acusado en la fase de instrucción. No otorgando credibilidad a las testigos (ocupantes también del domicilio en el que se sitúan los hechos) de la defensa aportados.

Pues bien, hemos de analizar si dicho acerbo probatorio es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. En tal sentido nos encontramos efectivamente con que la presunta víctima Valle se acogió a la facultad que a no declarar contra su marido le otorga el art. 416 de la LECr ..

Por otra parte a las testigos de la defensa Isabel y su hija Piedad , personas que compartían la vivienda con la pareja y la hija menor de estos, el juez a quo no les otorga credibilidad aludiendo a las declaraciones iniciales de la perjudicada en el atestado policial en el que Valle manifestó "que sus compañeros de piso le dicen que no debe denunciar a su marido, que debe aguantar que para eso esta casada", así como a las contradicciones que refleja en su testimonio.

Dichos testigos que hubieran venido a avalar la tesis exculpatoria de que cuando el acusado se marchó del domicilio después de la discusión sostenida con su esposa las presuntas víctimas no presentaban lesiones, cayéndose después Valle por las escaleras del inmueble con su hija en brazos, no pueden tenerse en cuenta a efectos de entender acreditados los hechos que relatan, no ya por la documental a la que alude el juez a quo, puesto que al haberse acogido la presunta víctima a la facultad que a no declarar contra su marido le otorga el art. 416 de la LECr . no puede tenerse en cuenta sus declaraciones anteriores, no introducidas en modo alguno en el plenario. Sino porque efectivamente existen algunas contradicciones entre las declaraciones de aquella en el plenario y en la fase de instrucción reflejadas en la sentencia impugnada. Considerando además que Halima en esta última declaración a diferencia de su relato en el plenario no hizo manifestación alguna sobre la supuesta caída por la escalera que señaló Valle .

Excluidas tales declaraciones como elementos probatorios hábiles, Ángel que declaró como testigo únicamente señaló que es el director del centro de la Comunidad de Madrid en el que fue ingresada la menor Florinda al asumir aquella la tutela de esta por declararla en situación de desamparo, se trata de un testigo de referencia de las manifestaciones que refirió le hizo Valle quien indicó le dijo que había discutido con su marido y a raíz de ello se había caído y causado lesiones.

Por su parte la agente de la Guardia Civil NUM003 que declaró como testigo se trata también de un testigo de referencia de las supuestas manifestaciones de la denunciante Valle cuando el día de los hechos acudió a denunciar los hechos, diciendo supuestamente que el acusado les había agredido a ella y a su hija. Con la limitación además de que en dicho momento aquella no fue asistida por intérprete y dicho agente refirió que la denunciante se expreso más por gestos que por palabras.

Con dichos antecedentes nos encontramos con que como señala la sentencia impugnada la prueba de cargo practicada ha consistido en la declaración del acusado en la fase de instrucción (introducida en el plenario a través del interrogatorio de aquel), parte facultativo e informe médico forense obrante en autos.

Y llegado a este punto hemos de analizar si dicho elenco probatorio puede sustentar los fallos condenatorios emitidos.

Pues bien, el acusado en el acto del plenario, asistido de intérprete árabe, admitió que tuvo una discusión con su esposa el día de los hechos, por motivos de celos de esta última en la segunda planta del domicilio en el que convivían junto a las testigos referidas anteriormente (que ocupaban la primera planta) en la que la denunciante habría empezado a romper y tirar cosas. Tras lo cual él habría salido del referido domicilio, a fin de intentar que mientras se calmara el ambiente. Manifestándole al regresar al mismo las otras ocupantes del piso que su esposa se había caído con la niña por la escalera.

Frente a dicho relato exculpatorio nos encontramos con dos declaraciones prestadas por aquel en la fase de instrucción, debidamente introducidas en el plenario a través del interrogatorio del acusado, la primera el día 7 de noviembre de 2009 (folio 40 y 41) con asistencia de letrado y sin asistencia de intérprete, que en la forma que a continuación analizaremos difiere de las manifestaciones vertidas en el plenario y una segunda declaración (con asistencia de letrado así como de intérprete árabe) prestada con fecha 13 de noviembre de 2009 en la que expuso una versión coincidente con lo relatado por él en el juicio oral, manifestando "que él no ha tocado ni pegado a su hija que no es cierto que el día 6-11-09 agrediese a su esposa, que ella tuvo un ataque de celos y que ha tenido una discusión con ella pero en ningún momento la toco, ni a ella ni a la niña, que las lesiones que presentó su mujer es porque se cayó ella con la niña por las escaleras, que ella es muy nerviosa, que le dio un ataque de celos y se cayó por las escaleras....tiene testigos de esto, se llaman Isabel y Piedad ....estas personas estaban en la casa desde que comenzó la discusión, viven en la misma casa con ellos,.......sabe que su mujer se cayó por las escaleras pese a que él no lo vio,....las testigos le contaron que su mujer se había caído".

La primera declaración referida si bien coincide con las anteriores en la afirmación de que el día de los hechos el acusado sostuvo una discusión con su esposa por motivos de celos en la que ésta última se puso nerviosa. Difiere de ellas en cuanto que aún cuando en una parte de dicha declaración refirió "que no es cierto que el dicente pegara a su esposa ni pegara a su hija, en otra parte de la declaración expuso "que cogió a la niña de la tripa para intentar quitársela a su esposa" recogiéndose además a preguntas del Ministerio Fiscal que el acusado manifestó ser cierto que agarró del cuello (a su esposa) para quitarle a la niña" "que se explica que su hija tenga moratones por el resto del cuerpo de agarrarla para quitársela a su mujer".

Dicha declaración aún cuando se prestó sin intérprete el juez a quo le otorga validez aludiendo que se prestó con asistencia letrada tras una información de derechos al acusado en al que no solicitó intérprete. Incidiendo en que aquel lleva en España viviendo desde el año 2002. Argumentaciones que si bien son ciertas no puede obviarse que con posterioridad a lo largo del procedimiento se le ha reconocido la necesidad de intérprete. Lo que nos lleva aún partiendo de la validez formal de tal declaración a analizarla con cierta precaución, distinguiendo aquellos extremos en los que se ofrece un relato claro de aquellos en los que aparece confuso, reforzando la necesidad de elementos periféricos que avalen una y otra afirmación.

Al respecto hemos de recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando (SSTS 26 febrero [RJ 19921346] y [RJ 19921349] y 10 septiembre [RJ 19927108] 1992 y 15 julio [RJ 19936096], 3 [RJ 19939242] y 20 [RJ 19939579] y [RJ 19939580] diciembre 1993, entre otras ), de conformidad también con la propia doctrina constitucional (así, SSTC 137/1988 [RTC 1988137] y 161/1990 [RTC 1990161 ]), que en la facultad de apreciación de la prueba que el art. 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede al Tribunal de instancia entra el estimar, entre las declaraciones contradictorias de una misma persona -acusada o testigo-, aquella que a su juicio valorativo resulte más convincente y se acomode mejor a los datos disponibles y a la realidad de los hechos, pudiendo para ello confrontar entre sí las distintas declaraciones prestadas para elegir la que, en conciencia, considere ajustada a la verdad.

Sentado lo anterior entendemos que efectivamente el parte facultativo obrante en autos que apreció en Valle a las 16.56 horas del día 6 de noviembre de 2009 "heridas incisas de erosión en ambas caras laterales del cuello, lesiones de esquimosis en toda la cara lateral derecha del cuello y alguna en lateral izquierdo", refleja un resultado totalmente compatible con la primera versión ofrecida por el acusado, expuesto de forma clara "agarra del cuello a su esposa", e incompatible como señala la sentencia impugnada con la supuesta caída por las escalera que apunta la tesis exculpatoria.

Respecto a dicha supuesta agresión se ha contado por tanto con la declaración del acusado en la fase de instrucción debidamente introducida en el plenario mediante el interrogatorio de aquel, unido a la objetivación de las lesiones con una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

No obstante lo anterior diferimos en cuanto al origen de las lesiones que presentaba la hija de dos meses de edad del matrimonio en cuanto que se aprecia en primer lugar que el parte facultativo e informe médico forense no es un elemento periférico corroborador de la tesis inculpatoria. Teniendo en cuenta que como se recoge en la propia sentencia impugnada la médico forense doctora Dña. Camino que declaró en el plenario, señaló que dichas lesiones localizadas en la cabeza del bebe son compatibles tanto por una caída por la escalera como por una agresión sin que el que se inclinara más por la segunda opción excluyera la primera. Considerando además que en todo caso la sentencia impugnada tampoco recoge en los hechos declarados probados la existencia de una agresión directa.

Por otra parte a diferencia de que el relato del acusado en su primera declaración en instrucción (en la que el juez a quo basa el fallo condenatorio junto con la objetivación de las lesiones) respecto a la supuesta agresión que desplegó contra su esposa (sujetándola por el cuello) que describe con claridad en relación a la acción que desplegó en relación con su hija aparece confusa puesto que si bien refiere que "cogió a la niña de la tripa para intentar quitársela a su esposa", no señaló que en dicho momento la niña se cayera, ni refleja mecanismo alguno por el que el acusado pudiera representarse el lamentable resultado lesivo que se produjo ni que lo aceptara de algún modo (imprescindible para la apreciación del dolo eventual que aprecia la sentencia impugnada).

Resultando por otra parte más confusa la afirmación a preguntas del Ministerio Fiscal "que el dicente explica que su hija tenga marcas poro el resto del cuerpo de agarrarla para quitársela a su mujer", considerando que aquella no presenta marcas por el cuerpo si no las lesiones en la cabeza descritas, pareciendo dicha manifestación más una aseveración equívoca a una pregunta incorrecta que una descripción de la causación dolosa de un resultado lesivo.

No se ha practicado pues una actividad probatoria suficiente que permita emitir un fallo condenatorio por el delito de lesiones del art. 147 y 148.4 del C. Penal , al no haberse acreditado la forma en la que acaecieron las lesiones de la menor, ni la autoría de las mismas por el acusado, sin perjuicio de que en todo caso la acción descrita en la sentencia impugnada no habría tampoco permitido mantener el dolo eventual que se aprecia en la misma, considerando que no se describe como ni contra qué se golpeó en la cabeza la menor, cuando supuestamente el acusado pretendió arrancarla de los brazos de su madre. Ni cual fue la conducta de esta última, en el forcejeo que los fundamentos jurídicos se dice mantuvieron los cónyuges ni ningún otro dato que permitiera afirmar que el resultado lesivo producido fue una concreción posible del peligro contenido en la acción, representable para el acusado, elemento necesario para la apreciación del dolo eventual.

Se estima pues, parcialmente el recurso de apelación interpuesto, absolviendo al acusado del delito de lesiones del art. 147 y 148.5 del C. Penal . Manteniendo el pronunciamiento condenatorio respecto al delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del C. Penal y por tanto el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

CUARTO.- Entrando a valorar el segundo motivo esgrimido la L.O 1/2003 introdujo un cambio sustancial al convertir lo que antes constituía una decisión discrecional que podían adoptar los Jueces y Tribunales, respecto a los extranjeros no residentes en España condenados a penas privativas de libertad inferiores a 6 años, en una norma imperativa, en la que solo excepcionalmente se establece la posibilidad del cumplimiento de la pena en España.

No obstante lo anterior el Tribunal Supremo ha incidido en que dicha normativa ha de ser interpretada desde una lectura constitucional ante el hecho de que pueda afectar a derechos fundamentales de la persona, lo que exige en su adopción un examen individualizado de la situación del acusado sin que pueda aplicarse de forma automática como pretende el Ministerio Fiscal.

En este sentido la STS 901/2004, (RJ 2004/4291) tras recordar que el Tribunal Constitucional -SSTC 99/85 de 3 de septiembre (RTC 198599), 242/94 (RTC 1994242) y 203/97 (RTC 1997203)-, siempre había exigido un trámite de alegaciones como único medio de poder efectuar un juicio de proporcionalidad y ponderación ante los derechos que pueden entrar en conflicto a consecuencia de la expulsión, con cita de la libertad de residencia y desplazamiento, declarara que "para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión". Añadiendo que "una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión".

En el presente supuesto, estimado parcialmente el recurso, dejando sin efecto la condena al acusado por el delito de lesiones por el art. 147, 148.5 del C. Penal , que le imponía 3 años y 6 meses de prisión, carece de sentido entrar a valorar la supuesta inaplicación del art. 89 del C. Penal aludida, ya que dada la menor entidad de la pena de prisión impuesta por el delito del art. 153.1 y 3 del C. Penal (11 meses de prisión) y el tiempo por el que lleva ya el acusado privado de libertad por esta causa (desde el 6 de noviembre de 2009). Considerando además la posibilidad de suspensión o sustitución de la pena restante, es evidente que resultaría desproporcional la sustitución de la pena de prisión restante por lal expulsión del territorio nacional.

QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. Maria Sara López López en nombre y representación procesal de Jose Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares con fecha 26 de abril de 2010, en el Procedimiento Abreviado nº 156/10, ABSOLVIENDO al acusado Jose Manuel del delito de lesiones del art. 147 y 148.5 del C. Penal . Manteniendo el pronunciamiento condenatorio respecto al delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del C. Penal y por tanto el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.