Sentencia Penal Nº 938/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 43/2015 de 25 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado 43/15-J.

Diligencias Previas 4607/07

Juzgado de Instrucción nº1 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 938

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a veintiseis de noviembre de dos mil quince

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado nº 43/15, Diligencias Previas núm. 4607/07, sobre delito contra la integridad moral y faltas de lesiones y de maltrato de obra, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona contra Don Adriano DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1969, vecino de Badalona (Barcelona), de solvencia no determinada, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Marcel Miquel Fageda y defendido por el Letrado Don Ángel González Sarrate y contra Estibaliz , DNI DNI NUM002 , nacida el NUM003 de 1976 y vecina de Olesa de Montserrat (Barcelona), de solvencia no determinada, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procurador Doña Elisa Rodés Casas y defendida por el Letrado Don Andrés Maluenda Martinez y, como responsable civil subsidiario la Generalitat de Catalunyarepresentada por el Procurador D. Ildefonso Lago Pérez y defendida por el Letrado de la Generalitat siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscalen el ejercicio de la Acción Pública y Don Florencio en calidad de acusación particular representado por la Procurador Doña Adriana Flores Romeu y defendido por el Letrado Don Fernando Ayspuro Kusina.

Ha sido Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero. - El día veintiseis de noviembre de 2015 y con el resultado que consta en el la correspondiente grabación Arconte 2, se celebró la vista oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 43/15 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, ingresado el 4 de mayo de 2015, por delitos contra la integridad moral y faltas de lesiones y maltrato de obra, en que figuran como acusados Don Adriano y Estibaliz debidamente circunstanciados más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo. -- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: a) dos delitos contra la integridad moral del art. 175 del Cº Penal , b) una falta de lesiones del art. 617.1 del Cº Penal y c) una falta de maltrato de obra del art. 617.2 del Cº Penal . El Sr. Adriano es autor de uno de los delitos del apartado a) y la falta del apartado b y la Sr. Estibaliz es autora de uno de los delitos del apartado a y de la falta del apartado c). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al Sr. Adriano por el delito a) la pena de dos años y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y por la falta b) la pena cincuenta días de multa con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas. Procede imponer a la Sra. Estibaliz por el delito a) la pena de dos años y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y por la falta b) la pena veinte días de multa con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas. Procede la imposición a ambos acusados de la pena de dos años y seis meses de inhabilitación especial para el empleo o cargo público conforme al art. 175 'in fine'. Asimismo deberán abonar las costas.

En concepto de responsabilidad civil el Sr. Adriano deberá abonar al Sr. Florencio en 300 euros por las lesiones sufridas y ambos acusados deberán indemnizar al Sr. Florencio en 30.000 euros por los daños morales. En ambos casos dichas sumas devengarán el interés legal incrementado en dos puntos conforme al art. 576 L.E.C . De dichas indemnizaciones responderá de forma subsidiaria la Generalitat de Catalunya.

La acusación particular en el mismo trámite calificó los hechos en los mismos términos que la acusación pública salvo que: a) la pena de prisión en ambos casos será de dos años y b) la inhabilitación especial para el empleo o cargo público conforme al art. 175 'in fine será de cuatro años para el Sr. Adriano y de tres años para la Sra. Estibaliz .

En el mismo trámite las defensas de los acusados y de la responsable civil subsidiaria pidieron la libre absolución y declaración de las costas de oficio. Subsidiariamente la defensa de la Sra. Estibaliz solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Cº Penal como muy cualificada.

Sobre las 5 horas del 14 de abril de 2007 los acusados Adriano y Estibaliz , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, funcionarios del Cuerpo de la Policía Autonómica Mossos d'Esquadra con TIP NUM004 y NUM005 respectivamente, actuaban en el ejercicio de sus funciones junto con otros agentes.

El Sr. Adriano , tras requerir de identificación a Florencio y unos amigos que le acompañaban, a raíz del consumo en la vía pública de hachís o marihuana y, al protestar el Sr. Florencio , le condujo a la parte posterior de un furgón policial donde el Sr. Adriano , con intención de menoscabar su integridad física le golpeó en la cara haciéndole sangrar.

Como consecuencia de la agresión el Sr. Florencio sufrió una erosión interna en el labio superior izquierdo de unos dos centímetros, por enclavamiento de los dientes en dicha mucosa, inflamación en cara externa de la ceja derecha, erosiones múltiples en antebrazos y dorso de ambas manos que han precisado una asistencia y han tardado cinco días en curar.

No consta suficientemente acreditado que tanto el Sr. Adriano como la Sra. Estibaliz llamaran 'maricón' al Sr. Florencio aludiendo a su condición de homosexual ni que le dijeran 'Esos tres maricones (refiriéndose al Sr. Florencio y sus dos acompañantes), seguro que sois traficantes'. ni 'te jodes, vete a tu país' aludiendo a su nacionalidad colombiana.

Posteriormente los dos acusados procedieron a la detención del Sr. Florencio para su traslado a la Comisaría de la Policía Autonómica sin que esté tampoco acreditado que la Sra. Estibaliz diera una patada en la espinilla al Sr. Florencio .

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de la falta de lesiones recogida en el art. 617.1 del C Penal vigente en la hechos figura penal que ha pasado a configurar el vigente art. 147.2 ya que concurren todos los elementos de dicha figura delictiva como son, según una conocida jurisprudencia de nuestro T.S.: una dinámica comisiva, por acción u omisión, en virtud de la cual y en una relación de causalidad directa y eficaz, se causa un deterioro o menoscabo en la integridad corporal o salud física o mental de una persona todo ello presidido por el llamado 'animus laedendi' o dolo de lesionar, ya sea directo o eventual, sin que las consecuencias de la agresión supusieran tratatamiento médico o quirúrgico.

En el presente caso se agrede a la víctima en la cara con las consecuencias lesivas ya reseñadas que curaron con una primera asistencia.

SEGUNDO.- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento sobre la realidad de tales hechos, venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24-2 de nuestra Constitución el Tribunal a la vista de las diferentes declaraciones prestadas en el acto de la vista oral resulta que en relación con la realidad de cada uno de los hechos objeto de acusación existen dos versiones claramente contradictorias en relación con los hechos objeto de acusación. Es decir, por un lado la mención de que el Sr. Florencio era homosexual, llamándole 'maricón' y además sugiriendo, también despectivamente, la posibilidad de que fuera traficante de drogas por el hecho de ser de nacionalidad colombiana hechos que según las acusaciones integrarían el delito de atentado contra la integridad moral tipificado en el art. 175 del Cº Penal -no afectado por la reforma antes citada-. Por otro las agresiones físicas al mismo denunciante tanto por el Sr. Adriano , Mosso NUM004 , como por la Sra. Estibaliz , Mosso número NUM005 , presuntamente constitutivas, de faltas de lesiones y maltrato de obra tipificadas, respectivamente, en los apartados 1 y 2 del art. 617 del Cº Penal vigente en la fecha de los hechos.

Así los acusados, aparte de negar dichas imputaciones, refieren que el Sr. Florencio agredió verbal y físicamente a los agentes actuación que fue objeto de la correspondiente acusación por parte de la Generalitat de Catalunya finalmente limitada, debido a diferentes resoluciones que no es del caso detallar, a la posible comisión de una falta del art. 634 del mismo Cº vigente en la fecha de los hechos y que carece de correspondencia típica en el nuevo Cº.

Ciertamente que los acusados tienen el derecho de no decir nada que les pueda perjudicar, tal como fueron informados en el acto de la vista y que los testigos prestan juramento promesa de decir la verdad bajo la advertencia de cometer delito en caso contrario pero debe tenerse igualmente en cuenta la conocida doctrina jurisprudencial sobre los criterios aplicables al valorar la crediblidad de los testimonios: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio generando un estado de incertidumbre incompatible con la forma de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes, b) verosimilitud del testimonio tanto de orden objetivo como subjetivo y c) persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Tal como ha apuntado reiteradamente el mismo Tribunal no se trata de señalar el cumplimiento de unos requisitos rígidos sino de pautas de valoración, criterios orientativos que permiten al Tribunal expresar, a lo largo de su razonamiento sobre la prueba, aspectos de su valoración que pueden ser controlados en via de recurso desde punto de vista objetivo.

Aplicada las anteriores consideraciones al caso de autos el Tribunal ha apreciado firmeza en la declaración del Sr. Florencio parcialmente apoyada por la del testigo y amigo Sr. Norberto , si bien éste no se ha mostrado claro y rotundo al describir la agresión por parte del Sr. Adriano , y la madre del Sr. Florencio , Sra. Estefanía , ha merecido la credibilidad del Tribunal cuando refiere la conversación con su hijo en el sentido de que había sido objeto de agresión. Cabe citar también en contra de la versión de los acusados que resulta contrario a la lógica y conocimiento común que personas homosexuales, con la consiguiente sensibilidad ante las expresiones ofensivas por parte de terceros, utilicen expresiones de similar naturaleza como dicen los agentes que ocurrió al dirigirse a la agente NUM005 , Sra. Estibaliz calificándola de lesbiana. Ahora bien se ha apreciado similar firmeza en las declaraciones de los acusados y han sido coherentes en la exposición de su versión de los hechos aparte de estar apoyados sustancialmente por el testimonio del agente NUM006 y en menor medida, al no ser testigo presencial de todos, por el conductor de la furgoneta policial número NUM007 . Los agentes refieren ciertas expresiones ofensivas del Sr. Florencio y sus compañeros así como agresiones del primero a ambos acusados en relación con todo lo cual las versiones son discrepantes y cuya realidad el Tribunal no excluye de forma indubitada lo que constituiría un dato tanto en apoyo de una actuación vengativa por parte de los acusados, respaldado por un compañerismo mal entendido de sus compañeros ya identificados, como un motivo para dudar de la versión de los denunciantes en tanto que niegan rotundamente agresión alguna a los agentes. No cabe excluir una reacción excesiva de los Sres. Florencio , Norberto y Darío ante la intervención policial. Así ambas partes convienen en que se produjo una identificación de los antes citados e incluso en el supuesto de que la misma estuviera justificada ante la voluntad de uno de ellos de presentar una denuncia, los tres pudieron no entender los motivos de dicha identificación caso de que se les hubiera explicado el motivo - de lo que no hay constancia- por lo que podían sentir haber sido injustamente tratados por los agentes al exigirles una identificación que entendian no necesaria. La hipótesis de una actuación insultante a los agentes se refuerza en el caso de una previa ingestión alcohólica excesiva. Sobre este particular el Sr. Florencio afirma que solo tomó una cerveza pero resulta poco creíble que después de estar varias horas en una discoteca, tal como admite, no hubiera consumido mayor cantidad de alcohol y abona dicha conclusión el que en el parte médico obrante al folio 17 el facultativo advierte en el mismo 'hedor a alcohol' dificilmente atribuïble a la ingesta que reconoce. Por tanto no cabe excluir que el Sr. Florencio reaccionara de forma excesiva provocando la iniciativa del Sr. Adriano de proceder a su cacheo lo que, asimismo, pudo ser entendido por aquel como una nueva actuación policial injustificada. También resulta ilógico que los agentes pronunciaran tales expresiones ofensivas en una vía pública de reconocida concurrencia pudiendo haber optado por hacerlo en el interior de la furgoneta policial con total impunidad. En el mismo sentido ses puede añadir que no existe el menor dato de que el incidente hubiera tenido consecuencia psíquica alguna, incluso en el Sr. Florencio , como así se viene a reconocer los la calificación de las acusaciones y ni siquiera su madre refiere consecuencia alguna de tal naturaleza. También puede citarse como dato en contra de la total credibilidad del Sr. Florencio que éste negara haber indicado a los agentes que tuviera tener un padre o madre diplomáticos tal como indican los acusados pues la propia Doña. Estefanía reconoce que el agente, después de los hechos, le preguntó si tenía algún tipo de influencia pregunta que concuerda con la versión de los agentes aparte de señalar que la misma testigo reconoció que tenía amistades con dicha profesión. Por su parte Don. Norberto se ha mostrado poco contundente y un tanto confuso en su declaración afirmando por ejemplo que fue otro agente diferente al Sr. Adriano quien tenía los documentos de identidad lo que carece de sentido y no aparece confirmado por ninguno de los demás testimonios y además ni siquiera dice ver el golpe de éste al Sra. Florencio , hecho que se entiende probado tal como se dirá más adelante, al mencionar que solo vio 'un forcejeo'

En consecuencia entiende el Tribunal que no puede establecerse con la claridad y rotundidad exigidas penalmente para basar una sentencia condenatoria que los agentes llamaran maricón o sugirieran su condición de narcotraficante por el hecho de ser ciudadano de Colombia pudiendo deberse tales imputaciones a una clara animosidad frente a los agentes ante una intervención que pudieron entender discutible a lo que se añade la duda sobre la agresión supuestamente constitutiva de un maltrato de obra a la que se hará referencia más adelante.

TERCERO.- En cualquier caso considera igualmente el Tribunal que, de entender probados tales hechos, no cabría calificarlos como el citado delito de atentado contra la integridad moral del art. 175 del Cº Penal siquiera en su forma atenuada como 'no grave'. Sobre la naturaleza de dicho delito el T.S. en su sentencia de 23 de noviembre de 2011 ha señalado como elementos de dicha figura delictiva los siguientes: a) el sujeto activo tiene que tratarse de funcionario público o autoridad ya que en caso contrario la ley prevé la sanción por la vía del art. 173 del Cº Penal de 1995 , si bien este último precepto refuerza la acción infligiéndose un trato degradante, adjetivación que no se predica del acto de comisivo en este delito, aunque pueda considerarse implícito, b) en cuanto a la acción el sujeto activo tiene que abusar de su cargo, lo que significa un comportamiento extralimitativo prevaliéndose de su condición pública lo que produce una cierta intimidación para la consecución de sus fines y de sensación de impunidad en su comportamiento, c) el resultado consiste en atentar contra la integridad moral de una persona, derecho a la integridad moral reconocido en el art. 15 de la Constitución y d) los hechos no pueden ser constitutivos del delito de torturas, lo que le confiere un carácter residual (S 10-5-2007). Tras hacer referencia, de forma similar, a los elementos típicos de dicho tipo penal, la sentencia del mismo Tribunal de 22 de enero de 2015 precisa que 'el núcleo del ataque a la integridad moral es la sensación de humillación y de cosificación que tiene la víctima porque resulta agredida en lo que es más esencial del individuo: su dignidad de ser humano del respeto por su condición humana.' Ahora bien ello no significa que cualquier acto de tal naturaleza es suficiente para integrar dicho tipo delictivo. Así la sentencia del mismo Tribunal de 2 de abril de 2013 exige en cuanto su resultado que 'el trato degradante menoscabe gravemente la integridad moral' , lo que excluiría los supuestos banales o de menor entidad. En el mismo sentido se citan las resoluciones del mismo Tribunal de fechas 3 de marzo de 2009 y 26 de octubre de 2010 .

Aplicadas las anteriores consideraciones al caso de autos debe analizarse separadamente las dos expresiones que según ambas acusaciones puede integrar la comisión de dicho ilícito. En primer lugar respecto a la mención de la posibilidad de que fuera narcotraficante por ser de origen colombiano no se entiende que tenga especial relevancia ofensiva, sin perjuicio de considerar que es un menosprecio a los naturales de dicho país, pues se trata que una asimilación cuyo carácter burdo y reiterado viene a equivaler a un mero comentario de mal gusto o mera repetición de un tópico de forma que incluso el propio destinatario puede pensar que la persona que lo hace nocomparta dicha forma de pensar.

En cuanto a la expresión de 'maricón' ciertamente que tiene un mayor peso deningrante o humillante para el receptor. Su considerable uso, como es de conocimiento común, hasta el punto de que a veces se dirige a personas de tendencia heterosexual, no impide que constituya un claro menosprecio de su orientación sexual, en este caso real, que forma parte de su personalidad pero entiende el Tribunal que en el caso de autos tampoco tiene la entidad suficiente para integrar dicha figura delictiva. Así los Sres. Florencio y Norberto no dicen que los agentes calificaran al Sr. Florencio de maricón de forma persistente. El Sr. Florencio solo ha referido de forma clara que la Sra. Estibaliz se lo dijo en una ocasión puntual a la que ni siquiera hace referencia Don. Norberto . Y respecto al Sr. Adriano ninguno de ellos indica tampoco que fuera una expresión reiterada y dicho carácter no reiterado ni persistente viene a corresponder con los términos de la acusación del Ministerio Fiscal. Es significativo que siendo supuestamente los tres compañeros de la misma orientación sexual Don. Norberto y Darío no le han otorgado mayor relevancia, lo que se ve apoyado por el testimonio del primero, siendo únicamente el Sr. Florencio quien reclama por dicho motivo pudiendo ser que el sentimiento de ofensa derivara básicamente de la agresión física.

El Tribunal sí entiende que dicha actuación puede calificarse como una vejación injusta tipificada en el art. 620 2º del Cº Penal vigente en la fecha de los hechos pero dicho tipo legal carece de correspondencia en alguno de los delitos leves, incorporados por la citada L.O. 2/2015 de 20 de marzo siendo obvio que debe aplicarse a su favor la nueva regulación por ser más favorable ello con la consiguiente absolución.

CUARTO.- Las mismas dudas aprecia el Tribunal en relación con el maltrato de obra imputado a la Sra. Estibaliz . Bien es cierto que ésta reconoce que se encontraba a tres metros de su compañero en apoyo de la actuación -cacheo y colocación de esposas al Sr. Florencio - pero una patada intencionada con la bota reglamentaria en la espinilla aparte de dolorosa hubiera dejado un hematoma de lo que no hay constancia alguna. Así ni en los partes médicos obrantes a los folios 17 y 42 ni en el informe médico forense obrante al folio 39 se menciona hematoma o señal de cualquier naturaleza en dicho lugar siendo lógico entender que la persona asistida hubiera hecho referencia asimismo a dicha agresión lo que constituye, como ya se ha dicho, un motivo más de duda de la versión del Sr. Florencio

En consecuencia se aprecia la misma duda razonable en lo que respecta a la comisión de la falta de malos tratos imputada a dicha agente.

QUINTO.-Cuestión diferente es la relativa a la falta de lesiones imputada al Sr. Adriano . En este caso la propia Sra Estibaliz reconoce que, al momento de su intervención, el acusado presentaba sangre en el labio que no tenía en el momento de ser identificado y nadie ha declarado que el Sr. Florencio la tuviera con anterioridad al enfrentamiento con el agente con motivo de su cacheo y colocación de las esposas. El que se acepte como probado tal hecho no supone una contradicción con las dudas antes expuestas en relación con las demás imputaciones pues entiende el Tribunal que la corroboración de un hecho concreto por parte de dicho perjudicado no tiene porqué determinar la credibilidad de la totalidad de su testimonio. Abundando en lo antes expuesto, existen razones para pensar que el perjudicado pudo magnificar los hechos en perjuicio de los acusados introduciendo hechos, circunstanciales o no, que no son reales. La defensa apunta a la posibilidad de que dicha lesión fuera producida por la propia conducta del acusado cuando, estando en posición de serle colocadas las esposas, se echó para atrás dando un cabezazo en el pecho al agente. Pero entiende el Tribunal por un lado que el hecho de golpear con la parte trasera de la cabeza no tiene porqué determinar una lesión en la boca aparte de que el lesionado presenta otras lesiones ya reseñadas dejando aparte las erosiones en antebrazo y dorso de ambas manos al ser compatibles con la inmovilizacion y colocación de las esposas. Tampoco se entiende que dicha lesión sea debida a la propia resistencia del Sr. Florencio a su detención pues los propios agentes ni siquiera hacen referencia a otra actitud violenta aparte de la citada aparte de que la evidente desigualdad física, facilmente apreciable en el acto de la vista oral, entre el agente y el Sr. Florencio permite concluir que aquel no tenía mayor dificultad en inmovilizar a éste aparte de que estaba siendo apoyada por la agente Sra. Estibaliz .

SEXTO.- Lo antes expuesto no supone la condena del Sr. Adriano pues se comprueba como el 13 de septiembre de 2013 se remiten las actuaciones desde el Juzgado de Instrucción número 1 a la Audiencia Provincial para la resolucción del recurso de apelación interpuesto por ambas defensas contra el auto dictado por dicho Juzgado en fecha 4 de octubre de 201- Folio 675- y el auto resolutorio de dicho recurso por la Sección 21ª tiene fecha de 14 de abril de 2014 de manera que durante dicho periodo, superior a seis meses, no se produjo actuación procesal alguna con eficacia interruptiva del plazo prescriptorio previsto para las antiguas faltas en el art. 131.2 del Cº Penal , duración que no sufre modificación por la Ley Orgánica 2/2015 en su art. 131.1. En consecuencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 130.6 , no modificada por la mencionada L.O. resulta que se ha extinguido la responsabilidad derivar que pudiera haber derivado de tales hechos y debe decretarse la absolución de dicho acusado.

La prescripción hubiera afectado igualmente a la falta de vejación injusta y la de maltrato de obra caso haberse entendido probadas.

SÉPTIMO.- 'A contrario sensu' de lo establecido en el art. 123 del mismo Cº las costas deben declararse de oficio.

VISTOSlos artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Don Adriano y Doña Estibaliz de la acusación formulada contra los mismos tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación de Don Florencio como autores de un delito contra la integridad moral.

ASIMISMO DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal Sr. Adriano de la acusación formulada contra el mismo por ambas acusaciones como autor de una falta de lesiones y a la Sra. Estibaliz de la acusación formulada contra la misma como autora de una falta de maltrato de obra.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.