Sentencia Penal Nº 938/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1546/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0354040
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1546/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid
Procedimiento Abreviado 190/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. /AS SRES./AS MAGISTRADOS.
DON JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ
DON JULIÁN ABAD CRESPO.
DOÑA DELIA RODRIGO DÍAZ (PONENTE)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, han
pronunciado la siguiente
SENTENCIA Nº938/2018
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 8 de mayo de 2018 y en el Procedimiento Abreviado antes reseñado, por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid se dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS: 'Sobre las 17:00 del día 3/09/2013, el acusado, Ezequiel , mayor de edad, sin antecedentes penales, vigilante de seguridad empleado por Falcon Contratas y Seguridad S.A, se hallaba ejerciendo sus funciones en el intercambiador de Aluche de Madrid cuando inició una discusión, por un problema con el billete, con un viajero, Florentino , persona sin recursos que pedía limosna habitualmente por la zona y que era conocida del acusado. En el curso de la discusión, los dos hombres se empujaron recíprocamente y Ezequiel , con ánimo de menoscabar la integridad física del viajero, le propinó un cabezazo en la boca que le hizo caer al suelo, saltando por los aires cuatro dientes de la víctima.

Como consecuencia del cabezazo, Florentino sufrió contusión facial con tumefacción en hemicara derecha y traumatismo bucal, con heridas en labio superior e inferior y avulsión de diente 11, 21, 31 y 41 que precisó para su curación de tratamiento médico consistente en sutura y férula dental con 10 días de curación, dos de ellos impeditivos, quedándole como secuela la pérdida bilateral de los dientes incisivos centrales superiores e inferiores y que, a fecha de hoy, no ha reparado por imposibilidad de hacer frente al importe del tratamiento.

Ezequiel sufrió eritema submarino bilateral que precisó para su curación de una primera asistencia y tardó en curar un día sin impedimento.

Los perjudicados reclaman la indemnización que pudiera corresponderle.

La causa se recibió en este juzgado el día 25/06/2016 y estuvo paralizada, sin causa imputable al acusado, hasta el día 16/03/2018 que se dictó auto de admisión de pruebas. En Instrucción estuvo paralizada desde 15/07/2014 hasta el día 2/03/2015, sin que este retraso fuera imputable al acusado.' FALLO: 'Condeno a Ezequiel como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de multa de 3 meses a razón de 8 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP, así como al pago de las costas procesales, con expresa imposición de costas de la acusación particular representada por Florentino .

Condeno a Ezequiel a que indemnice a Florentino en la cantidad de 900 euros por las lesiones causadas y 3.103,76 euros por las secuelas. Además, debe indemnizar al lesionado en la cantidad a que asciendan los trabajos de reparación y sustitución de las piezas dentales perdidas, debiendo abonar el importe de tratamiento médico quirúrgico para su reposición, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, con un límite máximo de 7.000 euros. Todo ello con los intereses del artículo 576 de la Lec.

Para el caso en que quede debidamente acreditado la imposibilidad de reparación de las piezas dentarias por la enfermedad parecida por la víctima, deberá indemnizarse en el perjuicio estético, valorado en 8 puntos, con un límite máximo de 7.000 euros, cantidad que se fijará en ejecución de sentencia.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD S.A.

Absuelvo a la compañía aseguradora AXA de las pretensiones efectuadas en su contra.

Condeno a Florentino como autor de una falta de lesiones a que indemnice a Ezequiel en la cantidad de 50 euros por las lesiones, con los intereses del artículo 576 de la Lec .

Absuelvo a Florentino del delito de atentado por el que fue acusado por la acusación particular representada por Ezequiel , con declaración de oficio de las costas procesales.

Absuelvo a Ezequiel del delito de lesiones en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave por el que fue acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular representada por Florentino , con declaración de oficio de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de don Ezequiel , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal que lo ha impugnado, mediante escrito de fecha 4 de julio de 2018.

La representación procesal de don Florentino también ha impugnado el recurso de apelación presentado, así como la representación procesal de la compañía aseguradora 'AXA Seguros Generales S.A'.

La representación procesal de la entidad 'Falcon Contratas y Seguridad S.A' se ha adherido al recurso de apelación presentado por don Ezequiel , en los concretos términos que recoge el escrito de impugnación.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 21 de noviembre de 2018 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Doña DELIA RODRIGO DÍAZ que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan en su integridad los contenidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que basa en los siguientes motivos de apelación: Vulneración del principio acusatorio con infracción de las normas del ordenamiento jurídico ( artículo 789.3 de la LECrim y artículo 851.4 del mismo texto legal) e infracción del artículo 24 de la Constitución por falta de correlación entre la sentencia impugnada y la acusación formulada por las acusaciones personadas en el presente procedimiento.

En el desarrollo de dicho motivo de impugnación la parte sostiene que el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de lesiones dolosas del artículo 147 del código penal, cuando las acusaciones habían calificado los hechos como constitutivos de un delito doloso del lesiones del artículo 147.1 del código penal en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia del artículo 152.1.3º del código penal.

2) Infracción de los artículos 73 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro, en cuanto a la responsabilidad civil, ya que al haber sido condenado el recurrente por un delito doloso, la compañía aseguradora no asume el pago de la responsabilidad civil a la que ha sido condenado el recurrente en la sentencia.

3) Vulneración del principio rogatorio y del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución, al haber sido el recurrente condenado al pago de las costas devengadas por la acusación particular, cuando no consta que la parte haya pedido de forma expresa su condena en tal aspecto.

Con fundamento en lo expuesto, la parte recurrente interesa que se revoque la sentencia apelada, condenando al recurrente como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del código penal en concurso con un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1 del mismo texto legal, a la pena que recoge la sentencia impugnada, con exclusión de las costas devengadas por la acusación particular, solicitando que se declare a la compañía aseguradora 'AXA' responsable civil directa y a la empresa 'Falcon Contratas y Seguridad S.A' como responsable civil subsidiaria.

La representación procesal de la entidad 'Falcon Contratas y Seguridad' se ha adherido al recurso de apelación promovido por la representación procesal de don Ezequiel , alegando que no se han respetado los principios de constitucionalidad y legalidad, al dar mayor credibilidad a la declaración de don Florentino que a la del Sr. Ezequiel .

Igualmente se alega la vulneración del principio a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución por insuficiencia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al recurrente, considerando que no existe prueba de cargo que justifique la condena del Sr. Ezequiel .

Asimismo se alega vulneración del artículo 20.4 del Código Penal por inaplicación de la eximente del artículo 20.4 del Código Penal de legítima defensa, así como inaplicación de la atenuante del artículo 20.7 del código penal.

Finalmente se alegó la inexistencia de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad recurrente, por considerar que no concurren los elementos para declarar tal responsabilidad civil conforme al artículo 120.4 del Código Penal.



SEGUNDO.- En primer término se comenzará con el análisis del recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Ezequiel que articula sobre un principal motivo, cual es, la vulneración del principio acusatorio.

En el presente caso la sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, mientras que la acusación formulada por el Ministerio Público, a la que se adhirió la acusación formulada por la representación procesal del Sr. Florentino es por un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.3º del mismo texto legal.

Estima la Sala que no se ha quebrantado el principio acusatorio en los términos expuestos por vía de recurso ya que la calificación del Ministerio Fiscal incluye el delito de lesiones doloso del artículo 147.1 por el que finalmente ha sido condenado el penado.

Al acusado se le condena en relación a unos hechos cuya redacción refleja la comisión del delito de lesiones por el que finalmente ha sido condenado el penado, admitiendo la producción del resultado lesivo por vía de dolo eventual, ya que es evidente que propinar a alguien un cabezazo en el rostro es un acto de agresión directa que puede ocasionar, entre otros, el resultado lesivo que a consecuencia de los hechos, sufrió el Sr. Florentino .

La acusación pública recoge de forma expresa el artículo 147.1, tipo penal por el que finalmente ha sido condenado el penado, no apreciándose infracción del principio acusatorio puesto que por vía de recurso la parte recurrente sólo alude a la calificación por imprudencia, sin mencionar el hecho de que también consta recogido en el escrito de acusación el tipo doloso.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 2006 establece que "En el supuesto que examinamos, el conocimiento de la posibilidad de que se produjera el resultado de lesiones y el alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionara, al encontrarse la lesionada sentada en el asiento del copiloto junto a su marido que ocupaba el asiento del conductor, cuando el acusado efectuó varios disparos, desde corta distancia, al interior del vehículo con intención de acabar con la vida de su marido, resultaba bien patente, y de ello tenía que ser completamente consciente el acusado. El dolo eventual fluye sin dificultad de los hechos descritos, que impiden la apreciación de una culpa consciente cuyo campo se ve desbordado por el alto grado de probabilidad de que se produjeran las lesiones cuya representación resultaba obligada para el agresor.

Tal calificación jurídica en modo alguno puede considerarse que infrinja el principio acusatorio, en cuanto el Ministerio Fiscal acusó, respecto a estas lesiones, de asesinato en grado de tentativa, y es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia 1089/1999, de 2 de julio, que existen dos elementos que tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso, y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia. Por un lado, y es el elemento fundamental, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener trascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa. El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación. La clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación. Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado (S.s. 649/1996 de 7 de diciembre (LA LEY 425/1997) y 584/97 de 29 de abril). En relación con qué ha de entenderse por delito 'homogéneo', es necesario descartar concepciones formales, que acuden a la colocación sistemática de los tipos en la ordenación por títulos, capítulos o secciones de los textos legislativos, pues dicha sistemática no resulta especialmente relevante a efectos del derecho de defensa. Como señala la sentencia nº 1580/1997, de 19 de diciembre 'El hecho de que dos figuras punitivas se incluyan en títulos distintos y con referencias a bienes jurídicos diferentes, no quiere decir que carezcan de homogeneidad. Existe una homogeneidad sistemática, que se deriva de la colocación del tipo delictivo dentro de la estructura del Código Penal y una homogeneidad estructural que se desprende de la propia naturaleza de las diversas modalidades típicas. Muchas veces la ubicación sistemática, ha sido objeto de críticas doctrinales y jurisprudenciales que han llamado la atención sobre la incorrecta clasificación de algunos tipos penales.... El punto crítico que haría rechazable la homogenización de los tipos, sería la causación de una evidente e inequívoca indefensión en el acusado. Para que pueda hablarse de una efectiva indefensión, en un supuesto de planteamiento alternativo de tesis jurídicas distintas, es necesario que los delitos sean opuestos en función de su naturaleza, sujetos intervinientes y modalidades típicas. Ahora bien, cuando los delitos alternativos tienen puntos de contacto evidentes y presentan una estructura análoga en cuanto a la morfología de la acción, no cabe duda que el acusado no se ve inesperadamente sorprendido, sino que, en todo momento, pudo ordenar su defensa sin sobresaltos en aras de conseguir la más efectiva tutela de sus derechos a conocer la acusación y a poder defenderse con garantías'".

Señala, asimismo la Sentencia de esta Sala nº 62/1998, de 23 de Enero de 1998 , que 'por lo que se refiere a la homogeneidad del título de imputación, ha de señalarse que el análisis de los supuestos en que la condena por un tipo delictivo distinto supone una infracción relevante del principio acusatorio no puede efectuarse en abstracto ni en términos genéricos o formales, que prescindan de la realidad del supuesto concreto que se enjuicia, sino que lo esencial es determinar si la modificación jurídica entre la calificación objeto de acusación y la más benévola objeto de condena ha podido determinar, de algún modo, indefensión a los acusados'.

En los supuestos de delitos similares que únicamente se diferencian por la concurrencia de un ánimo o elemento subjetivo diferente, 'Lo relevante a efectos de indefensión es determinar si acerca de la concurrencia del referido ánimo específico se produjo el adecuado debate en el juicio que posibilitase la defensa de los acusados en relación con este elemento subjetivo del tipo'.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en la Sentencia nº 225/97, de 15 de diciembre (LA LEY 377/1998), recogiendo criterios ya expresados en las S. S.T.C. 12/81, 204/86, 10/88 (LA LEY 966/1986), 11/92 o 95/95 (LA LEY 55942-JF/0000), señala que "'So pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos' y los califica de modo distinto a como venían siéndolo ( S.T.C. 204/86, recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso' ( S.T.C. 10/88). En este sentido, 'el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación' que en la acusación se verifique ( S.T.C. 11/92).

A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él.

Como puede observarse el Tribunal Constitucional, en paralelo con los criterios seguidos por esta Sala, no utiliza para la determinación de la homogeneidad delictiva a estos efectos, criterios formales, ni sistemáticos ni sujetos al campo propio de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente utiliza el criterio de proscripción de la indefensión: lo relevante es que el hecho que configure los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran el tipo delictivo objeto de condena".

Teniendo en cuenta la jurisprudencia citada es evidente que en el presente caso no se ha infringido el principio acusatorio puesto que la Juez a quo se ha ceñido estrictamente a los hechos objeto de la acusación y ha condenado por un tipo penal que de forma expresa aparece recogido en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal.

La parte recurrente, de forma interesada, se centra en la calificación imprudente obviando que de forma expresa el escrito de acusación menciona el tipo penal del artículo 147.1 del Código Penal, compartiéndose la argumentación de la Juez a quo de que los hechos, tal y como se describe en el relato de hechos probados, pudieran ser constitutivos de un delito de lesiones tipificado en el artículo 150 del texto punitivo, por el que no consta formulada acusación penal.

A la vista de lo expuesto, no considerándose infringido el principio acusatorio, el recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Ezequiel debe ser desestimado.



TERCERO.- Se impugna igualmente la infracción de los artículo 76 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro, al excluir la sentencia apelada la condena de la compañía aseguradora 'AXA' como responsable civil directa.

Se estima acertado el pronunciamiento recogido en la sentencia en estricta aplicación del artículo 4.11 de la Póliza de seguro concertada entre la citada compañía aseguradora y la empresa 'Falcon Contratas y Seguridad S.A' unida a las actuaciones.

En el referido apartado se excluye de la cobertura de la póliza los 'daños debidos a mala fe del asegurado o persona de la que deba responder, los cometidos intencionadamente, así como los que tengan su origen en una infracción o incumplimiento voluntario de las normas que rigen las actividades objeto de seguro'.

La Sala comparte el criterio seguido por la Juez a quo de considerar que la comisión del delito doloso encaja en el referido apartado de la póliza de seguros por lo que se estima procedente desestimar el referido motivo de apelación.



CUARTO.- Por último la parte recurrente impugna el pronunciamiento de la sentencia relativo a la condena en costas del penado respecto a las devengadas por la acusación particular.

Procede desestimar el referido motivo de apelación en estricta aplicación del artículo 123 del Código penal, así como en aplicación de lo establecido en el artículo 240 del Código Penal, ya que consta en la causa que en el escrito de acusación presentado por el Sr. Florentino se pide de forma expresa un pronunciamiento de condena respecto de las costas devengadas por la acusación particular, por lo que es incierta la alegación de que las costas no hayan sido solicitadas de forma expresa y que sentencia quiebre el principio de rogación sobre tal aspecto.

Igualmente se incierta la alegación de que condena en costas del penado quiebre el principio de igualdad, puesto que el recurrente por vía de recurso no pone de manifiesto ninguna circunstancia determinante de un desequilibrio o desigualdad entre las partes.

El Sr. Florentino ha sido condenado al abono de responsabilidad civil respecto de las lesiones causadas al Sr. Ezequiel , al ser los hechos cometidos por el mismo constitutivos de falta de lesiones, estando la sentencia suficientemente motivada en relación con la condena en costas al apelante.



QUINTO.- En relación con el recurso de apelación formulada por la representación procesal de la entidad 'Falcon Contratas y Seguridad', cabe indicar que en el mismo se argumentan varios motivos de impugnación.

Por un lado se alega que no se han respetado los principios de constitucionalidad y legalidad, al dar mayor credibilidad a la declaración de don Florentino que a la del Sr. Ezequiel .

Igualmente se alega la vulneración del principio a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución por insuficiencia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al recurrente, considerando que no existe prueba de cargo que justifique la condena del Sr. Ezequiel .

En tercer lugar se alega vulneración del artículo 20.4 del Código Penal por inaplicación de la eximente del artículo 20.4 del Código Penal de legítima defensa, así como inaplicación de la atenuante del artículo 20.7 del código penal y finalmente se impugna la inexistencia de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad recurrente, por considerar que no concurren los elementos para declarar tal responsabilidad civil conforme al artículo 120.4 del Código Penal.

Respecto de los motivos de apelación alegados, referidos a la existencia de error en la valoración de la prueba, así como infracción del derecho a la presunción de inocencia, se examinaran de forma conjunta al estar directamente relacionados, señalando que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECrim) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto, a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE) es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso no se aprecia error en la valoración de la prueba practicada por el órgano enjuiciador ya que la realidad de los hechos declarados probados viene corroborada por la prueba practicada en el acto de juicio, eso es, testimonio de los dos acusados, que reconocieron en el acto de juicio la realidad de la discusión y del posterior enfrentamiento entre ellos, corroborado por los partes médicos e informes forenses obrantes en las actuaciones.

La parte recurrente pretende por vía de recurso sustituir la valoración de la prueba realizada por el juez a quo por la suya propia.

La sentencia valora adecuadamente dichos testimonios, que vienen corroborados por elementos objetivos de carácter periférico, como son los partes médicos del perjudicado, que acreditan la realidad de la agresión y de las lesiones sufridas a consecuencia de la misma.

En cualquier caso se debe recordar que ante versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador. La declaración de la víctima, corroborada por la documental médica, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia.

Respecto del testimonio de la víctima establece la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de diciembre de 2008 que "Es bien sabido que la declaración incriminatoria de la víctima del delito, practicada con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción de los jueces para la determinación de los hechos del caso (por todas, STC de 28 de octubre de 2.002).

También lo es que ese testimonio debe ser analizado y valorado con las debidas cautelas, ponderándose los elementos fácticos concurrentes y aledaños al hecho principal que de algún modo corroboren la versión de la víctima y permitan al Tribunal pronunciarse sobre la credibilidad de ésta, ponderando también la ausencia de incredibilidad subjetiva de quien acusa, de modo que se excluyan razones espurias que pudieran motivar una falsa imputación, así como la persistencia en la acusación sin contradicciones relevantes.

El Tribunal de instancia así lo ha hecho, y tras un pormenorizado y riguroso análisis de la prueba de cargo y de descargo, evaluando también los datos probados que corroboran el testimonio de cargo, ha llegado a la convicción -o certeza judicial- de que los hechos se produjeron como se relatan en el 'factum'".

Considerando correctamente valorada la prueba, se estima que existe prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado, no infringiéndose su derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que los motivos de apelación alegados deben ser desestimados.



SEXTO.- Se alega como motivo de impugnación la inaplicación de la eximente de la circunstancia prevista en el artículo 20.4 del Código Penal de legítima defensa, así como de la circunstancia atenuante del artículo 20.7 del código penal.

Tales cuestiones no han sido alegadas por la parte recurrente en su escrito de calificación provisional, teniendo que se trata de una entidad responsable civil.

Por otro lado la representación procesal del penado no ha impugnado, por vía del recurso de apelación, la inaplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, por lo que en estricta aplicación del principio acusatorio, no procede examinar las alegaciones realizadas por vía de recurso.

SÉPTIMO.- La sentencia impugnada declara la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa 'Falcon Contratas y Seguridad S.A', como empresa en la que el Sr. Ezequiel prestaba sus servicios como vigilante de seguridad el día de los hechos.

El artículo 120.4 del Código Penal establece que 'Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

En el presente caso, acreditada la relación laboral entre el acusado y la empresa recurrente y que el hecho delictivo fue cometido por el apelante en el ejercicio de sus funciones como vigilante de seguridad, es evidente la procedencia de aplicar el referido tipo penal y consecuentemente, el motivo de apelación debe ser desestimado.

OCTAVO- No apreciándose temeridad o mala fe en los recurrentes, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECrim.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ezequiel contra la sentencia dictada el día 8 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en el procedimiento abreviado número 190/2016 que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Igualmente procede desestimar el recurso de apelación presentado por la entidad 'Falcon Contratas y Seguridad S.A', contra la sentencia dictada el día 8 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en el procedimiento abreviado número 190/2016 que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.