Sentencia Penal Nº 939/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 102/2008 de 01 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 102/08-APPEN

P.A. : 432/07

Juzgado de Procedencia: Penal nº 9 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 939/09

ILMOS. SRES. :

DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a uno de julio de dos mil nueve.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 102/08, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 432/07 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de lesiones a la mujer;

siendo parte apelante Ricardo , representado por la Procuradora doña Gloria Maymo Edo y defendido por la Abogada doña Mª Montserrat Ollé Díaz; y parte apelada El Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 28 de enero de 2008 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : "FALLO: Que debo condenar y condeno a Ricardo como responsable criminal en concepto de autor de un delito de amenazas lesiones u maltrato de obra del artículo 153,1º y 3º del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 11/2003 , con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de diez meses de prisión, con accesoria de prohibición de tenencia y porte de armas por un periodo de dos años, y la prohibición de acudir a la vivienda en la que resida la víctima, a su lugar de trabajo de aproximarse a ella a menos de 1000 metros, por un periodo de veintitrés meses. Asimismo, se le condena al pago de las costas procesales".

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Ricardo en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO : La apelante invoca como motivos del recurso error en la valoración de la prueba alegando, en esencia, que no se practicó prueba en el juicio para concluir que el acusado agredió a su compañera sentimental, por no ser valorable la declaración sumarial de la denunciante y por ser los policías testigos de referencia.

En la sentencia recurrida se declaró probado que el acusado en el curso de una discusión con su compañera sentimental acaecida en el domicilio familiar propinó a la mujer una bofetada en la boca causándole lesiones consistentes en edema y hematoma en labio inferior de la boca, por las que precisó una primera asistencia.

En el acto del juicio se practicó interrogatorio del acusado (que negó haber agredido a su compañera sentimental y manifestó que en la actualidad seguían viviendo juntos); testifical de Juana que tras ser informada de la dispensa del art. 416,1 de la L.E.Cr ., se acogió a la misma y no declaró en el juicio; y testifical de los agentes de policía NUM000 y NUM001 .

La Juez de lo Penal motivó su convicción que la basó en las declaraciones sumariales de Juana , en la declaración de los agentes de policia que acudieron al lugar de los hechos y los informes médicos acreditativos de las lesiones por las que Juana fue atendida el día de autos.

Por las razones que se expondrán a continuación consideramos que si bien no pudieron valorarse las declaraciones sumariales de Juana , en el juicio oral se practicó prueba suficiente de naturaleza indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO: En primer lugar, debemos partir del dato objetivo incontestable relativo a que Juana sobre las 1,52 horas del día 1 de octubre de 2006 fue atendida en un servicio médico de atención primaria, diagnosticándosele edema y corte superficial del labio inferior (folio 13); y que por las referidas lesiones precisó tan solo primera asistencia facultativa, con un tiempo previsible de curación de dos días, sin ningún día impeditivo para sus ocupaciones habituales (informe médico forense obrante al folio 17).

Partiendo de la realidad de las lesiones sufridas por Juana la cuestión gira en torno a la autoría de las mismas (negada por el acusado); o mas concretamente si las lesiones que sufrió aquella fueron causadas al haber sido golpeada por el acusado en el interior del domicilio familiar en la madrugada del día 1 de octubre de 2006.

Es importante tener en cuenta que se imputa por la acusación un episodio violento sucedido en el interior del domicilio familiar, en el que tan solo se encontraban el acusado y Juana , del cual no existe prueba directa alguna debido a que la mujer no declaró en el juicio por acogerse a la dispensa del art. 416,1º de la L.E.Cr .

Según reiterada Jurisprudencia la presunción de inocencia del acusado no puede quedar desvirtuada por la declaración sumarial de la persona que en el juicio se acoge a la dispensa legal de declarar prevista en el art. 416,1 de la L.E.Cr ., debiendo destacar al respecto, por su claridad, la reciente sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2009 , que con cita de la tan también reciente sentencia del Alto Tribunal de fecha 27 de enero de 2009 y otras anteriores, recoge las razones que impiden valorar en esos supuestos la declaración sumarial del testigo, declarando que

"A) La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial.

No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado.

Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica.

Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

B) Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral.

Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral.

En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical.

Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral.

Llamar a esto "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible, a los efectos del art. 730 , debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973 , ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997, 28 de abril y 27 de noviembre de 2000; y 12 de junio de 2001 , en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar.

C) Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario".

Por aplicación de esa reiterada Jurisprudencia es evidente que la Juez de lo Penal no pudo basar su convicción condenatoria en las declaraciones sumariales de Juana , que no declaró en el juicio por acogerse a la tan repetida dispensa legal contenida en el art. 416,1 de la L.E.C.

TERCERO: Salvando lo anterior, nos encontramos con que la Juez de lo Penal también basó su convicción condenatoria en las declaraciones de los agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos al poco de acaecidos; y por las razones que expondremos a continuación consideramos que a través de esa prueba pudo llegarse a una conclusión condenatoria.

A propósito del testigo de referencia se ha pronunciado de forma reiterada la Jurisprudencia del T.S., debiendo citar igualmente a título de ejemplo la misma sentencia del T.S. antes invocada de fecha 12 de febrero de 2009 , que con cita también de la sentencia de 27 de enero de 2009 , declara que los testigos de referencia "no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar.

Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar

directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros

elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical....En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre.

Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia".

Por aplicación de esta Jurisprudencia es claro que cuando no se ha practicado la testifical porque el testigo directo se ha acogido a la dispensa a declara del art. 416,1 de la L.E.Cr ., no puede acudirse a la testifical de referencia para formar una convicción condenatoria.

Ahora bien, existen testigos que por sus especiales circunstancias son de naturaleza mixta, es decir aportan al plenario hechos que sólo conocen por la referencia del testigo directo, y otros hechos de percepción directa, respecto de los cuales deben ser considerados testigos directos hasta el punto, como declara la s.T.S. de fecha 12-7-07 , que "las circunstancias sobre las que declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria".

Esa doble condición concurrió en los testigos agentes de policía que depusieron en el plenario, puesto que no sólo fueron testigos de referencia de la autoría del acusado (manifestaron que la mujer les dijo que su pareja le había pegado), sino que aportaron a través de su declaración unos hechos de percepción directa; consecuentemente, debemos dilucidar si los hechos que pudieron entenderse acreditados por la apreciación directa de los agentes, constituyeron indicios suficientes para concluir que el acusado golpeó a la mujer y la lesionó en el interior de la vivienda.

Conforme a una reiterada jurisprudencia la presunción de inocencia puede ser desvirtuada tanto a través de pruebas directas como de pruebas de carácter indiciario (STS de 25 enero 2001, de 12 de diciembre 2000 , entre otras muchas).

Como declara por todas la s.TS de 24 de septiembre de 2003 "es lícito acudir a la prueba indirecta o indiciaria para enervar la presunción de inocencia y no sólo por razones vinculantes a un puro utilitarismo, para evitar en numerosos casos la impunidad, sino más bien por razones de justicia, la cual exige el empleo de la lógica en el enjuiciamiento penal, tanto como en otras esferas de la existencia humana, mediante un mecanismo lógico complejo, se puede llegar a afirmar, como conclusión, la realidad de un hecho necesitado de prueba mediante el razonamiento contraído sobre la base de otros hechos, los indicios que estén suficientemente acreditados".

La prueba indiciara precisa determinados requisitos, como son: a) que los indicios estén plenamente acreditados, sean plurales, o excepcionalmente uno único, pero de una singular potencia acreditativa; tienen que ser concomitantes al hecho que se trate de probar y estar interrelacionadas, cuando sean varios, reforzándose entre sí (Sentencias de 12 julio y 16 de diciembre de 1996 , entre otras); b) que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia, como juicio de inferencia razonable, es decir que no solamente no sea arbitrario o absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados, fluya como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano (Sentencias de 18 de octubre 1995, 19 de enero y 13 julio 1996 ); c) que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado. En todo caso, este enlace preciso y directo entre unos y otros que conforma la grandeza del método deductivo como legítimo medio de prueba, nada tiene que ver con las simples conjeturas, con atrevidas sospechas o con las meras suposiciones (ssTC de 1 y 21 de diciembre 1988).

El agente de policía con número NUM000 declaró que recibieron una llamada de la Sala que se les comunicaba que había una mujer en el suelo y llorando que parecía que había sido agredida; cuando llegaron al lugar vieron a la mujer acurrucada en el portal y llorando, les explicó que temía por el niño, que su pareja la había pegado, que estaba bebido, que subieron a la casa y estaba el acusado bebido con el niño, la mujer tenía el labio hinchado y un corte, la herida era reciente puesto que tenía el labio hinchado, el acusado les dijo que lo había hecho ella sola; por su parte el agente de policía con número NUM001 declaró en similar sentido, manifestando que recibieron una llamada porque una mujer tenía problemas, acudieron al lugar y vieron a la señora acurrucada en el portal, nerviosa y llorando, le dijo que su marido le había pegado y que el niño estaba con él, subieron y estaba el acusado.

De esa prueba testifical se pueden extraer los siguientes indicios: que Juana se encontraba sola, acurrucada y llorando en el portal del edificio en el que estaba sito el domicilio familiar a altas horas de la noche (medianoche o madrugada del día 1 de octubre); que la mujer presentaba una herida reciente en el labio con hinchazón; que en el domicilio familiar sólo se encontraba el acusado bebido con un niño de corta edad, hijo de la pareja.

A partir de esos indicios pudo efectuarse una inferencia lógica, pues tomando el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida relativo a que muy apurada debía estar la mujer para salir de la casa de madrugada con el bebé en brazos (parece que eso fue inicialmente y que el acusado bajó también y se lo quitó), la única explicación verosímil para la salida en plena noche del domicilio y la permanencia en el portal acurrucada y llorando es la huida de la persona que le acababa de causar la lesión que presentaba en la boca, que no podía ser otra que su compañero sentimental, aquí acusado, al ser el único adulto que se encontraba en el domicilio familiar (además del niño de corta edad).

Por ello, consideramos que existió prueba indiciaria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y para concluir con rotundidad que el día de autos el acusado golpeó a su compañera sentimental en la boca y le causó las lesiones que presentaba, por lo que carecemos de argumentos para llegar a conclusión probatoria distinta de la vertida en la sentencia recurrida y debe ser mantenida.

Por todo lo anterior, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida.

Debemos corregir el error material sufrido en el fallo de la sentencia recurrida al espedificarse la redacción del art. 153 del C.P . que se aplica al presente caso, que no es la dada por la L.O. 11/03 , sino por la L.O. 1/04 .

CUARTO: Se declaran de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ricardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Barcelona en fecha 28 de enero 2008 en Procedimiento Abreviado número 432/07 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, CONFIRMAMOS aquella resolución, si bien debe entenderse que la redacción del art. 153 del C.P . es la dada por la L.O. 1/04 ; declaramos de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día 02/07/2009

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.