Sentencia Penal Nº 939/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 18/2010 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 18/10MM

Diligencias Previas nº 2385/07

Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona

SENTENCIA nº 939

Ilmos Srs Magistrados

D.Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a 19 de diciembre de dos mil once

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 28/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona por un delito contra la propiedad intelectual y delito de estafa procesal, causa seguida contra Pablo Jesús nacido en Viñarás ( Castellón) el día 18 de octubre de 1961 , hijo de Juan y de Teresa , sin antecedentes penales y con domicilio en la localidad de Barcelona, CALLE000 nº NUM000 , NUM000 . NUM000 en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador Sr Vila Ripoll y defendido por el Letrado Sr Izagurre, siendo partes acusadoras Forum Universal de las Culturas Barcelona 2004 S.A, representada por el Procurador Sr Arcas Hernández y defendida por el Letrado Sr Soler Fisas y Serveis de l'Espectacle Focus S.A, representada por el Procurador Sr Pascual Pascual y defendida por el Letrado Sr Martínez de Obregón.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de Forum Universal de las Culturas Barcelona 2004 en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal previsto y penado en los artículos 248 y 250.2 estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de cuatro años y seis meses de prisión accesorias y costas y de un delito "de plagio" previsto y penado en el artículo 270 del CP en concurso real, del que sería autor el acusado , sin circunstancias, solicitando la imposición al mismo de la pena de un año tres meses y un día de prisión, accesorias y costas incluidas las de la Acusación Particular así como indemnizar a la entidad en 69.538 euros correspondientes a los honorarios de la dirección letrada en el pleito civil

La representación procesal de Serveis de l'Espectacle Focus S.A calificó los hechos atribuidos a de idéntica forma que la anterior Acusación Particular si bien entendió que la pena debía ser impuesta conforme a lo dispuesto en el articulo 77 del CP es decir como si de un concurso ideal se tratara, solicitando idéntica responsabilidad civil por idéntico concepto, esto es, los honorarios de la dirección Letrada en el pleito civil.

El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación entendió que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución.

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras presentar la Defensa un informe pericial extenso en trámite de cuestiones previas , por parte de las Acusaciones Particulares se instó y se obtuvo un aplazamiento de la siguiente sesión a efectos de garantizar el derecho de las acusaciones a conocer el mismo sin causársele indefensión, indicando el Tribunal que en el ínterin analizaría de oficio la legitimación procesal de las Acusaciones para formular acusación, como hacían, por delito contra la propiedad intelectual, dictándose auto a 23 de mayo de 2011 razonando su falta de legitimación procesal, que se notificó a todas las partes.

A 19 de diciembre de 2011 se celebró la sesión del Juicio y, tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública y la Defensa, que solicitó la imposición de costas por temeridad a las Acusaciones Particulares, las elevaron a definitivas., mientras que Forum Universal de las Culturas Barcelona 2004 S.A. las modificó en el sentido de que los hechos serían constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 248 y 250,1 º y 2 º y 16 del CP , sin circunstancias, del que sería autor el acusado, solicitando la imposición al mismo de la pena de un año de prisión y siete meses multa a una cuota diaria de cien euros así como la condena a indemnizar a dicha entidad en la cantidad de 69.538 euros mas IVA, correspondientes a los honorarios de la dirección Letrada en el procedimiento civil mas la cuenta de derechos y suplidos del Procurador, haciéndolo en iguales términos la representación procesal de Serveis de l'Espectacle Focus S.A. si bien éste solicitó que la cuota día multa fuera de 50 euros, cifrando los honorarios derivados del pleito civil en 80.664,08 euros y solicitando además 50.000 euros en concepto de daños a la imagen comercial de la empresa, así como las costas de la acusación particular.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos Vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que a 6 de julio de 2006 el Procurador Sra Vila Ripio, en nombre y representación de Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, formuló demanda de Juicio Ordinario contra Forum Universal de las Cultures Barcelona 2004 S.A. y contra Serveis del Espectacle Focus S.A. en la que ejercitaba diversas acciones de condena y reclamaba diversas cantidades en concepto de resarcimiento civil sobre la base de que dichas entidades habrían copiado y explotado bajo el nombre "Moure el Mon", espectáculo que inaguró el Forum de les Cultures que tuvo lugar en Barcelona en 2004, un proyecto contenido en su obra "Un Mar de Signes" inscrita en el año 2002 en el Registro de la Propiedad Intelectual de Valencia. La demanda fue admitida incoándose el Procedimiento Ordinario nº 524/06 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona al que correspondió por turno de reparto.

Señalado el Juicio para los días 4, 5 y 6 de julio de 2007, el día 10 de junio de 2007 el Consejero Delegado de la entidad Serveis del Espectacle Focus S.A. interpuso una denuncia contra el hoy acusado por la presunta comisión de un delito contra la propiedad intelectual que fue admitida, solicitando a continuación las partes demandadas en el Procedimiento Ordinario nº 524/07 la suspensión del mismo por pendencia de una causa penal contra el demandante, que se acordó mediante auto dictado a 5 de julio de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona .

Instruida causa penal, Forum Universal de las Cultures Barcelona 2004 S.A y Serveis de l'Espectacle Focus SA, formularon acusación contra Pablo Jesús en la que le atribuían haber intentado engañar al Juez de lo Mercantil sustentando su pretensión indemnizatoria frente a los mismos en una obra , "Un Mar de Signes, cuya autoría se atribuía, aportando con la demanda solo certificación de parte de la misma, omitiendo el resto que constituía una copia de obras de diversos autores y de paginas de Internet , acusación que mantuvieron en sede de conclusiones definitivas tras la celebración del Juicio.

Los hechos en que se fundó la acusación no son ciertos.

Fundamentos

PRIMERO.- Como punto primero reproducimos sintéticamente las razones jurídicas que condujeron, por tratarse de cuestión de orden público, al Tribunal a declarar en nuestro auto de fecha 23 de mayo de 2011 (que como les hicimos saber forma parte y se integra en esta sentencia) la falta de legitimación procesal de Forum Universal de las Cultures Barcelona 2004 S.A. y de Serveis de L'Espectacle Focus S.A. para actuar en el procedimiento en calidad de Acusación Particular por el delito contra la propiedad intelectual: ninguno de ellos son los autores, sus herederos, o alguno de los otros sujetos "titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual" a los que se refiere la L.P.I, esto es. , cesionarios o gestores de la explotación de las obras que se afirman fueron objeto de plagio, por lo que ni son victima u ofendido por el delito que se decía cometido ( y por el que el Ministerio Fiscal pidió el sobreseimiento y posteriormente en sede de conclusiones provisionales y definitivas la absolución) ni son directamente perjudicados por el mismo . Al margen ello de que estas figuras legales se configuren desde la reforma del CP operada por la LO15/03 como delitos públicos, es decir, como delitos perseguibles de oficio y, por tanto, denunciables por cualquier persona puesto que, como es de común conocimiento, la denuncia, mera "notitiae criminis", no convierte en parte a la persona del denunciador sino que para ello es preciso que quien reúna las exigencias contenidas en los artículos 109 y 110 de la Lecrim se constituyan formalmente en parte acusadora, exigencias que no reunían ni reunen Forum Universal de les Cultures Barcelona 2004 S.A. y Serveis de l'Espectacle Focus S.A.

SEGUNDO.- Puesto ello de manifiesto, los hechos considerados probados no son constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa como sostuvieron las Acusaciones Particulares, y no porque no hayan resultado suficientemente acreditados sino porque nunca ex ante eran susceptibles de integrar el tipo penal por el cual ( junto al delito contra la propiedad intelectual para cuya persecución no estaban legitimados) sometieron a proceso penal a Pablo Jesús durante mas de cuatro años a base de presentar escritos reiterativos, sin instar diligencia de investigación alguna jurídicamente defendible ( a las que después nos referiremos) salvo una pericial lingüística , gracias a una instrucción caótica y sin control jurídico efectivo del Instructor y, desde luego, en contra de la opinión del Ministerio Fiscal prontamente manifestada solicitando el sobreseimiento.

Las Acusaciones Particulares, que no cuestionan que a 6 de julio de 2006 el hoy acusado formuló demanda de Juicio Ordinario contra dichas entidades atribuyéndoles haberse apoderado y lucrado económicamente de un proyecto creativo elaborado por él y solicitando el reconocimiento judicial de que la propiedad intelectual sobre el mismo era suya , así como ulteriores pedimentos relacionados y la correspondiente indemnización patrimonial por los conceptos detallados en la demanda y que con la interposición a fecha 10 de junio de 2007 de una denuncia contra el mismo por "delito de plagio" ( una vez fijada la fecha para el Juicio civil y tras haber intentado sin éxito la desestimación de la demanda por motivos formales en la Audiencia Preliminar) obtuvieron la suspensión del pleito civil, lo que por demás resulta documentalmente acreditado al constar en las actuaciones el auto dictado en este sentido a 5 de julio de 2007 por el titular del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona que conocía de la referida reclamación (folios 472-473), sostenían - y sostienen- lo siguiente:

1º) Que Pablo Jesús , fundaba, como base nuclear de la demanda civil interpuesta contra Forum y Focus, en la obra "Un Mar de Signes", inscrita en el Registro de la Propiedad Intelectual de Valencia a 25 de marzo de 2002, (tras un primer intento fallido a 27 de febrero de 2002) de la que habría presentado como documental certificación parcial (solo dieciséis paginas) y no el total de la misma.

2º) Que dicha obra, por la que demandó por plagio y posterior utilización a fines lucrativos a Forum y Focus, en la parte de la misma sustraída al conocimiento del Juzgador , constituía a su vez plagio de obras de las que no era titular y en concreto contenía coincidencias con la obra "Personas, ideas, mares" de Marco Antonio y de los pedagogos Amadeo y Belarmino , así como párrafos tomados de diversas webbs y mapas, factibles de ser hallados en cualquier libro de texto o enciclopedia al uso, tal y como a su entender se acreditó en Juicio a través de la pericial lingüística elaborada, ratificada y explicitada en dicho acto por la Dra Covadonga .

3º) Que tal hecho, sustentar la demanda por plagio en "Un Mar de Signes" , cuya titularidad se atribuía incluso registralmente, y pretender que le fuera reconocida y declarada en sentencia dicha titularidad cuando constituía un plagio de obras de terceros autores, integraría un delito de estafa procesal en grado de tentativa.

Pues bien, este relato en el que sustentan sus pretensiones punitivas y resarcitorias, desde una perspectiva penal no es cierto y se basa en una mera construcción voluntarista de las partes. las cuales han iniciado e impulsado una causa -que desgraciadamente ha llegado a Juicio Oral- a partir y sobre la nada; o mejor dicho, a partir de afirmaciones reiterativas, sesgadas y huérfanas de sentido jurídico penal mas allá del calificativo que se les otorgaba por las partes, las cuales a lo largo del procedimiento y en el Juicio Oral han hablado de todo menos de Derecho Penal propiamente dicho, lo que se pone de relieve en su actuación procesal, objetivamente dirigida de manera única a mantener viva una pretensión ex ante inviable, y que pormenorizamos a continuación:

a) El día 10 de junio de 2007 Evaristo , consejero delegado de Serveis de l'Espectacle Focus S.A,, presenta denuncia contra el acusado (designando a continuación como Letrado al Sr Felix Martínez de Obregón que lo era también en el pleito civil) y en la misma se relata que Pablo Jesús había presentado como fundamento de su demanda civil, en la que alegaba que el espectáculo "Moure el Mon" se había construido plagiando un proyecto suyo anterior, solo una certificación parcial de la obra "Un Mar de Signes (16 paginas y no las 49 totales) y ello porqué el resto de paginas no presentadas eran copia de obras ajenas. Este hecho se pone en conocimiento de la autoridad por parte del denunciante aún cuando " no es lo que está en litigio en el pleito civil sino" .., "un hecho ilícito anterior constituido por la apropiación llevada a cabo por el denunciado de unos textos que no son suyos y haberlos inscrito en el registro" (folio 4), lo que resulta ya un tanto extraño cuando el denunciante no es ninguno de los terceros afectados por el "ilícito anterior" ( al pleito civil) y sí representante legal de una de las partes demandadas en dicho pleito civil y la que- como después veremos- sobre la base de esta denuncia pide inmediatamente la suspensión de dicha causa por prejudicialidad penal, suspensión que obtiene ( folios 472 y 473)

b) Admitida la denuncia, el imputado Pablo Jesús declara a 27 de junio de 2007, hallándose presente el Letrado Sr Martínez de Obregón (Focus) al que se niega a contestar, haciéndolo en cambio al resto de preguntas que se le formulan y señalando que el contenido de los folios 8 a 58, aportados por la denunciante, es meramente divulgativo y que la reclamación en vía civil lo es por la obra creativa ( a la que se sirve de acompañamiento la parte divulgativa) y en concreto por, entre otros, el proyecto de una bola del mundo, flotando en el agua, que se escondía en una flor de loto que en determinado momento se abría y dejaba a la vista el mundo , proyecto que era suyo y que reconoció al ver un reportaje de "Moure el Mon", espectáculo que inaguró el Foro de las Culturas celebrado en Barcelona en 2004, remitiendo inmediatamente burofax a las entidades que llevaron a cabo el mismo (folios 142 y 143)

c) Al día siguiente. el Letrado Sr Martínez de Obregón (Focus) presenta escrito (folio 144) en el cual manifiesta que " la negativa a declarar del imputado denota su culpabilidad" ( ??? ), comunicando al Instructor, apenas iniciada la investigación, que " inscribir a su nombre una obra de terceros" ( es de suponer "Mar de Signes") constituye "dos delitos", "estafa procesal utilizando el plagio como prueba en un proceso ", solicitando a continuación que el imputado prestare fianza de 25.000 euros, lo que es denegado por el Instructor (folio 146)

d) A 6 de julio de 2007, nuevo escrito (folios 151 a 153) en el cual expone que el imputado presentó, para apoyar su demanda, once documentos rubricados por once personas distintas las cuales sostenían que el proyecto del entonces demandante y el plasmado en el espectáculo "Moure el Mon" presentaban ostensibles coincidencias, por lo que éste último espectáculo podía haber vulnerado los derechos de autor y tras enumerar a dichas personas, indicando domicilio, solicita sean llamados a declarar ( no se sabe en que condición ) " a efectos de determinar la posible responsabilidad penal de los firmantes" , escrito que, por razones obvias, no obtuvo respuesta judicial, dando lugar a una nueva petición a 22 de noviembre de 2007 obrante a folios 248 y 249 de las actuaciones en la que esta vez se pide sean llamados los firmantes " como imputados por falsedad en documento público y encubrimiento o receptación ( ??? )".

e) Entre tanto comparece como parte perjudicada Forum de las Cultures Barcelona 2004 S.A. (folio 334) que designa como Letrado al Sr Soler Fisas (que es a su vez el Letrado que como parte demandada la defiende en el pleito civil y que contestó a la demanda tal como es de ver a folio 352 in fine) y que dice exactamente lo mismo que había dicho Focus en su escrito de 28 de junio de 2007, entidad que solicita a 5 de febrero de 2008 pericial lingüística que es admitida ( folio 367) aceptando el cargo la Dra Covadonga .

e) Una vez emitido el dictamen lingüistico, el Letrado que ostenta la defensa de Focus vuelve a solicitar que se requiera al imputado a prestar fianza, esta vez de 80.000 euros " para hacer efectivos los honorarios devengados por dicho Letrado , mas suplidos y gastos del procurador en el pleito civil" ( ??? ) puesto que del resultado " del dictamen se deduce claramente que la conducta" del imputado "constituye el delito del articulo 270 CP " (folio 453) no haciendo mención alguna al delito de estafa procesal.

f) A 23 de septiembre de 2008 el legal representante de Forum, que no ha instado ninguna diligencia de investigación, acogiendo la tesis de Focus de que el dictamen pericial lingüistico acredita que el imputado ha cometido el tipo del articulo 270 del CP , presenta escrito solicitando que " no siendo necesaria ninguna otra diligencia de investigación , se dicte auto de acomodación procedimental " (folio 454), auto que se dicta a 2 de octubre de 2008 (folio 456).

g) Conferido el traslado del artículo 780 de la Lecrim , las Acusaciones Particulares formularon acusación contra el imputado por un "delito de plagio" y un delito de estafa procesal (folio 479 y ss) destacando de sus conclusiones provisionales el hecho de que ambas en concepto de responsabilidad civil "ex delicto" solicitaron el importe de los honorarios de los Letrados en el pleito civil. Pero sobre esto volveremos en el siguiente Fundamento de Derecho.

El Ministerio Fiscal, por su parte, en escrito de fecha 28 de febrero de 2009 (folios 498 y 499) solicitó el sobreseimiento de las actuaciones entre otros por los siguientes motivos: " no cabe deducir elementos constitutivos de infracción penal alguna, habida cuenta que es conducta legítima el aportar a una causa cualquier documentación para acreditar intereses propios mientras la misma no sea falsa y en la presente causa, en ningún caso se discute la falsedad de la certificación del Registro de la Propiedad intelectual de Valencia, sino solamente el hecho de que se considera que dicha certificación es parcial .... " "lo cual se trata de un elemento a valorar en el propio pleito civil..., pero en ningún caso supone ningún engaño al juzgador ni ninguna clase de conducta delictiva ." " Por otra parte, la afirmación que se contiene en la denuncia sobre que las restantes paginas de la obra pudieran haberse descargado de Internet y pudieran tener sus legítimos propietarios, en primer lugar, es una mera suposición del denunciante y, en segundo lugar, ni constan otros legítimos propietarios de las mismas, ni existe ninguna clase de reclamación en este sentido por persona alguna.

h) A pesar de ello y de la evidente y aludida por el Ministerio Fiscal falta de legitimación de las partes para deducir pretensión alguna por el delito contra la propiedad intelectual, se dictó auto de apertura de Juicio Oral a 19 de marzo de 2009 a la sola instancia de las Acusaciones Particulares, en el que se fijó fianza de 30.000 euros, remitiéndose la causa a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.

i)Ya en el Rollo de Sala, las Acusaciones Particulares, efectuaron variados pedimentos, dirigidos prácticamente todos a instar que se formara pieza de responsabilidad civil, sin duda para pedir ampliación de fianza en concordancia con sus pedimentos en sede de responsabilidad civil (folios 114 y 179 del Rollo), a aportar copias de paginas webbs (folio 165), formular protesta en el ejercicio de su derecho, contra nuestro auto de fecha 23 de mayo de 2011 (folio 175), escrito explicando el tema del "verso sinestesico" ( al que aludiremos posteriormente), ampliación de dictamen ( que les fue concedido) y otros, entre ellos, dos escritos a los que por exóticos hacemos mención expresa: uno, a 7 de junio 2011 (folio 177) en el que Forum solicitó "autorización para interponer denuncia contra el acusado por delito de acusación y denuncia falsa porque les había denunciado ante la Policía y Fiscalía por corrupción y otros" ( lo que, junto a otros pedimentos, denegamos por providencia de 6 de julio de 2011) y otro, obrante a folio 194, en el que solicitaba a la Sala que " interesase del Ministerio Fiscal que se pronunciare sobre si existe o no delito de estafa procesal, dado que en su escrito de conclusiones " ( escrito de conclusiones en el que pedía la absolución) " no se pronunciaba al respecto " , lo que como no podía ser de otra manera fue denegado.

j) En el acto del Juicio, la prueba de cargo propuesta y practicada por las Acusaciones se circunscribió a la declaración del en su día denunciante, Consejero Delegado de Focus, quien lo único que manifestó es que la escenografía del espectáculo "Moure el Mon "lo hicieron artistas populares" y que " imagina que la idea era de los artistas " y la pericial lingüística de la Dra Covadonga , pericial efectuada sobre el texto literario/divulgativo que acompañaba y servia de soporte al proyecto, llamado globalmente "Un Mar de Signes" la cual, tras afirmar que en treinta y siete de las paginas se observa un vocabulario coincidente con paginas Web, centra su atención en el verso sinestésico con el que se inicia la obra, del que señala que no se trata de una reelaboración del verso del poeta árabe Al -Farid ( que apunta es ya de dominio público) sino una versión casi exacta de la reelaboración de aquél efectuada en su día por Marco Antonio y en unos párrafos de la obra, que aparecen en los folios 12,60 y 217 de las actuaciones, de los que dice son copia prácticamente exacta de dos párrafos de un artículo escrito por los pedagogos Amadeo y Belarmino , declarando contundentemente que lo obrante a folios 183 a 211 de las actuaciones es obra gráfica y ella no la ha analizado, ni puede "

TERCERO.- Pues bien, como decíamos , de todo lo actuado y de la prueba practicada en Juicio ( la declaración del en su día denunciante y la pericial lingüística de la Dra Covadonga como pruebas de cargo y la declaración del acusado y la pericial del Letrado experto en propiedad intelectual Edmundo como pruebas de descargo) se desprende que los hechos ( no hechos naturales sino hechos con relevancia penal que son los únicos que interesan al sistema punitivo al cual, por ejemplo, no le importa la muerte de un hombre sino solo la muerte de este hombre a manos de otro indiciariamente causada por dolo o imprudencia) , calificados como delictivos por las Acusaciones Particulares, no son ciertos ( ni lo eran ex ante) por los motivos que exponemos a continuación.

Declaró el acusado, en respuesta al interrogatorio del Ministerio Fiscal y de su Defensa, lo siguiente ( exactamente lo mismo que había declarado ya en instrucción):

a) Que en el año 2002 había registrado la obra "Un mar de Signes" en la que se plasmaba un proyecto/ espectáculo de su creación en la que sobre la base de una escenografía que giraba alrededor de una flor de loto que flotaba sobre el agua, abriéndose en determinado momento y dando paso a una bola del mundo contenida en su interior y del juego de los colores , se querían plasmar conocimientos culturales, interrelaciones entre las personas etc, lo que se explicaba mediante un texto, redactado por él, obra que a través de un tercero y de una sociedad se hizo llegar presuntamente a Forum S.A. sin obtener respuesta.

b) Que en 2004, unos diez días antes de inagurarse oficialmente el Forum de las Culturas, que tuvo lugar en Barcelona, vio por televisión un reportaje/avance del espectáculo presentado para la inminente inauguración, "Moure el Mon", quedando atónito al reconocer grandes coincidencias con su proyecto, lo que también observaron terceras personas que conocían el mismo, algunas de las cuales firman los documentos ( los once, por los que se solicitó fueran imputados, entre otros, por encubrimiento y receptación) que acompañó después a su demanda civil.

c) Que a partir de ello intentó ponerse en contacto con Forum de les Cultures sin éxito, remitiéndoles a continuación numerosos burofaxes en fechas sucesivas, que enumera y acompaña en la demanda que finalmente interpuso a 6 de julio de 2006, demanda que fue admitida.( folios 252 a 320 de las actuaciones)

Pues bien, de la lectura integra de la demanda y del Suplico, al margen de la literatura jurídica que acompaña la misma, ( y que como declaró su Defensa puede ser en algunos aspectos desafortunada) se infiere, sin duda posible a entender de este Tribunal, que lo que Pablo Jesús afirmaba había sido plagiado por Focus y Forum (" Moure el Mar" es el desarrollo del proyecto "Un Mar de Signes ") y reclamaba por ello (" beneficios obtenidos por la utilización de la bola o cualquier elemento relacionado con ella ") es su proyecto escenográfico: la bola del mundo envuelto en una flor de loto y flotando en el agua. Nada mas ( y nada menos).

Y curiosamente, sobre este punto ( la creación gráfica) nada dijeron a lo largo de todo el procedimiento las Acusaciones que actuaron como si no existiera , ni nada intentaron siquiera probar cuando era el caballo de batalla ( las coincidencias o similitudes con la escenografía que ellos presentaron y explotaron) del pleito civil deducido contra dicha entidades. Extraño. Y mas extraño si se tiene en cuenta que la defensa del acusado giró precisamente sobre la originalidad del proyecto/ obra gráfica ( y no de los versos o el texto) que es lo que se reclamaba en el pleito civil afirmando que dichas entidades lo habrían copiado, desarrollado y explotado.

Por el contrario, las Acusaciones Particulares, centrando su atención en algo (que en todo caso no se les atribuía haber plagiado) como lo es el texto divulgativo que acompañaba y proporcionaba cuerpo al proyecto "Un Mar de Signes", o dicho de manera mas clara, en algo que no era en propiedad el objeto del procedimiento civil ( aun cuando en el mismo se hablara de modo genérico de "Un Mar de Signes" en contraposición a "Moure el Mon") y por el que, en consecuencia, nada podía serles reclamado si no existían similitudes entre su espectáculo y el texto divulgativo antedicho, decidieron ir por un nuevo camino, que no fue otro que algo tan socorrido como la Justicia Penal.

Y así, tras arduas labores de investigación (como dijeron) dirigidas, por ejemplo, a encontrar un ejemplar de la obra Personas Ideas Mares de Gironella que está agotada, "descubrieron" que la parte literaria o divulgativa de la obra, además de planisferios, mapas etc , tenía algunos fragmentos que, por no estar entrecomillados y no citarse al autor, entendieron que constituían una copia ( de Gironella y pedagogos del siglo pasado o de paginas Web) y de ello infirieron que la obra era un plagio, tras lo cual velando por los derechos de terceros ( léase por ilustrativo el último párrafo de la denuncia) cumplieron con su obligación ciudadana de denunciar los delitos públicos y de paso aprovecharon para pedir y obtener la suspensión del proceso civil en el que ,por lo menos por parte de Focus, su defensa iba por otros derroteros ( véase contestación a la demanda de Focus, suscrita por el mismo Letrado que ostenta su Defensa técnica en esta causa).

Pero es que, reiteramos, los hechos no son ciertos. Y no lo son ( el plagio, por lo menos a efectos penales, esto es, de esta causa) aun admitiendo que, como explicó en Juicio la experta lingüista Dra Covadonga , en la parte literaria/ divulgativa que acompaña al proyecto escenográfico, se entremezclan fragmentos de "cosecha propia" ( de dudoso nivel literario como explicó el perito de la Defensa Don Edmundo ) con fragmentos provenientes de paginas webbs, párrafos literales de pretéritos pedagogos y el famoso poema "sinestésico" al parecer copiado de Marco Antonio ( que a su vez hizo un "arreglo" sobre un poema de un poeta árabe) de los que se dice existe "un alto grado de probabilidad de que sean copia", por lo siguiente:

a) Lo que es objeto de protección frente a terceros es el derecho del autor a que la obra sea reconocida como suya y el derecho exclusivo a su explotación de cualquier forma ( artículos 5 y 17 de la L.P.I .) y se le protege no por el hecho de que la obra esté inscrita en el registro ( lo que si sucede en relación con la propiedad industrial en la que la inscripción es constitutiva) sino por tratarse de una "creación original" de acuerdo con la definición de la misma propuesta en el Convenio de Berna de 9 de septiembre de 1886 para la protección de los Derechos Literarios y Artísticos, suscrito por España, y revisado en París a 2 de julio de 1971: una obra (su titularidad merecerá protección siempre que se trate de : a') una obra de carácter artístico, literario o científico; b') que sea original; c') que esté incorporada a un soporte material perceptible; y d') que tenga capacidad estética (Convenio de París) . Ergo, aun cuando "la bola del mundo flotando en el agua dentro de una flor de loto" no estuviera mas que tangencialmente contenida en la obra "Un Mar de Signes" o formara parte de una obra en la que hubieren versos o párrafos copiados de webss y de otros autores, si dicha "bola" constituía una creación original del acusado y terceras personas se había apropiado de la idea y la habían desarrollado, éste podía reclamar la protección de sus derechos frente a terceros y su derecho exclusivo a explotarla ( que es lo único que reclama en la demanda).

b) Y la "creación original" a la que se refiere el articulo 10 de la L.P.I . no es otra que aquella que, incorporada a un soporte material perceptible por los sentido, constituye o aporta un contenido o una idea que merece el calificativo de propia ( del autor) en relación a otras creaciones de terceros. Y dado que "nihil novum sub sole", suele suceder que una obra ( pongamos por ejemplo una monografía jurídica sobre la estafa procesal) se nutra de ideas anteriormente elaboradas por otros (penalistas) sobre el tema, se apoye en opiniones vertidas por otros autores y contenga solo una o dos ideas o propuestas interpretativas novedosas que constituyen e integran la "originalidad de la creación" y que permiten a su autor llamarla suya.( y no de otros).

¿Negaremos la condición de "obra original" y acusaremos de plagio a su autor, si ( como se dice en la pericial lingüística) las ideas de autores anteriores se han plasmado resumidamente en el texto o se han reelaborado sin citar, o si transcribiendo una definición de otro autor no se ha entrecomillado y citado al mismo? Evidentemente no, aun cuando el autor de dicha monografía reciba como sanción un "anatema" por parte de la comunidad jurídico-científica. En esta línea se ha dicho por la doctrina que la utilización de ideas preexistentes no puede ser constitutiva de estos delitos porque las ideas no son susceptibles de apropiación y solo la apropiación de la expresión formal de las mismas puede tener la consideración de obra intelectual protegida por la Ley .

Así, siguiendo la tesis expuesta por el perito de la Defensa,( manifestó que " la originalidad" vendría determinada por el boceto, la obra plástica y no por la memoria d "Un Mar de Signes" que es una malal explicación literariamente hablando de la primera), por lo menos a efectos de esta causa, no citar a los pedagogos, transcribir mapas y datos sobre países de paginas webbs, o "arreglar" un "arreglo" de Marco Antonio , no permiten si mas negar la condición de "creación original" de "Un Mar de Signes" si éste proyecto , como dice el acusado ( y no han negado las Acusaciones Particulares) era un proyecto escenográfico suyo ( presentado en y a través del anterior contexto literario) que giraba en torno al la repetida " bola del mundo flotando en el agua " , elemento éste que se aduce en el pleito civil desarrollaron, plagiaron y explotaron los demandados y sobre el cual, como hemos dicho, las Acusaciones pasaron de puntillas a lo largo de todo el procedimiento y en el acto del Juicio.

Es mas, en lo único que han hecho hincapié, como argumento de fondo a sumar a la prueba de cargo que han aportado, es en la falta de titulación y estudios artísticos del acusado ( lo cual no es acorde con la realidad como es de ver en las primeras paginas de la demanda civil) y en que "era un simple camarero", referencia al modo de ganarse la vida una persona que, aparte de ser gratuita y de gusto pésimo, olvida algo tan elemental como : a') que la profesión no define a las personas; b') que una titulación académica no garantiza el ingenio de quien la ha obtenido; c') que ser camarero, picapedrero, o "señora de la limpieza" , no excluye la creatividad y el ingenio, sirviendo de ejemplos Leonardo, que no fue a la escuela y que pasaba sus días de niño y adolescente correteando por los prados de Vinci, observando el mundo que le rodeaba,( autodidacta, por tanto), el insigne poeta Miguel Hernández que fue pastor de cabras, y, en tiempos mas recientes, The Beatles y Paco de Lucia, compositores geniales, que no tenian formación musical cuando, entre otras, compusieron "Yesterday" y "Entre dos aguas".

Y no satisfechos con ello , además del "delito contra la propiedad intelectual" denunciado en un primer momento, construyen a partir del mismo ( del supuesto plagio ahora de toda la obra "Mar de Signes" y siempre guardando silencio sobre la parte gráfica, como es de ver en los escritos de conclusiones definitivas) una supuesta estafa procesal en grado de tentativa, único delito por el que al final pudieron acusar, sobre lo siguiente: el acusado aportando con la demanda solo certificación parcial ( 16 paginas ) de su obra y no la totalidad ( el texto divulgativo que se dice plagiado) habría sustentado su pretensión sobre una falacia, es decir habría intentado engañar al Juez induciéndole al error de creer que la obra era suya ( y no plagiada a terceros). Ello, puesto que de estafa procesal se habla, habría comportado que el Juez dictara una resolución en la que reconociendo dicha autoría ( y es de suponer las coincidencias, pues de no haberlas en absoluto no hubiera sido necesario orquestar todo este dislate jurídico), se le reconocían los derechos patrimoniales de explotación, que en la demanda se cifran en la no despreciable cifra de mas de 4.000.000 de euros, con el consiguiente perjuicio de terceros, las entidades Acusaciones Particulares que serían condenadas a satisfacerla.

Perjuicios que, como es de común conocimiento jurídico, deben derivar directamente del engaño/error/acto de disposición judicial y que ,si se tratara de un tipo consumado, se concretarían en la cantidad reclamada y obtenida de Forum y de Focus ( los mas de 4.000.000 de euros) pero que no podían existir puesto que se trataba de una tentativa y no había existido acto alguno de disposición patrimonial a favor del acusado (no se había dictado resolución judicial en este sentido). Pero es que , en cualquier caso, atendido el alcance de la responsabilidad civil "ex delicto" ( articulo 110 CP ) derivada de un delito de estafa procesal, jamás podrían haber consistido, como se ha solicitado, en condenarle en esta causa a pagar los honorarios devengados por los Letrados ( mas de 80.000 euros uno y casi de 70.000 euros el otro) en el ( medio) pleito civil ¡¡¡ ., extremo jurídicamente insostenible pues, como todos sabemos, a ello ( y no el resarcimiento ex delicto) está dirigida la posibilidad en via civil de imponer las costas al demandante si se apreciare temeridad en su actuación procesal de lo que a la vista de sus alegaciones y de su actuación procesal ( imputarle un delito) debían estar convencidos lograrían las Acusaciones Particulares en el pleito civil al que "temerariamente" fueron llamados. ( articulo 394.3º in fine Ley Enjuiciamiento Civil )

En cualquier caso y a mayor abundamiento, las Acusaciones hacen pivotar el engaño al Juez ( primer y esencial elemento de todo delito de estafa según el articulo 248 CP que lo define) no en una acción positiva ( presentar pruebas documentales falsas) sino en una conducta omisiva, cristalizada precisamente en acompañar con la demanda solo una certificación parcial de la obra "Un Mar de Signes" omitiendo el resto de paginas, en las que, según la pericial lingüística, se insertarían, sin citar, párrafos pertenecientes o construidos sobre obras de terceros (autores), extremo que dogmáticamente nos sitúa en una presunta estafa en comisión por omisión en la que, como todos los tipos penales en los que es factible esta construcción, el autor debe hallarse en posición de garante ( articulo 11 CP ) de la indemnidad del bien jurídico y debe además tener la posibilidad y la obligación de evitar el resultado . Y precisamente la excepcionalidad de estos supuestos ( la comisión por omisión que obliga a encajar en un tipo de acción conductas omisivas solo cuando exista equivalencia estricta entre las conductas) y el rigor de sus exigencias legales, han conducido a la jurisprudencia penal ( en concordancia con la doctrina penal) a reducir al mínimo la posibilidad de la estafa procesal omisiva.

Así , aun en el supuesto de que dolosamente el acusado hubiere sustraído al Juez parte de su obra porque, a su entender, su contenido dificultaba o impedía que su pretensión prosperara, la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo hacía inviable ex ante la subsunción de su conducta en los articulos 248 y 250.2 del CP vigente en el momento en que sucedieron los hechos. En efecto, se ha dicho que si bien existe un deber específico de lealtad al proceso ( cuya sanción es en principio procesal) no existe en cambio un correlativo deber de veracidad de las partes, puesto que " quien silencia hechos que limitan o anulan su derecho o un derecho del demandado que excluye el suyo, no trata aun de engañar al Juez de modo tipicamente relevante. ". Ahora bien, este no deber de veracidad se circunscribe a los estrictos términos expuestos ya que si, por el contrario, se traduce en una conducta mendaz, positiva, esencial y concluyente dirigida exclusivamente a la obtención de un lucro ilícito (sin causa) a la que pueda ser directamente imputable la errónea percepción del Juez sobre los hechos, que dará lugar a la resolución injusta causante de perjuicio, entonces estaremos ante una estafa procesal. Veamos unos ejemplos: si el acreedor ejecutivo requerido a aportar el domicilio del deudor manifiesta que lo desconoce cuando no es así con la finalidad de que el demandado no puede oponer excepción cambiaria alguna y se dicte sentencia de remate en rebeldía, pero existe realmente la deuda y en todo caso la excepción no hubiese podido prosperar, la conducta permanecerá en el ámbito del fraude procesal ( articulo 11 LOPJ ); contrariamente si, como ya recogía la antigua STS de 9 de julio de 1951 , el acreedor, una vez extinguida la deuda , valiéndose mendazmente del titulo ejecutivo pone en marcha un juicio ejecutivo obteniendo sentencia de remate y el consiguiente embargo, existirá estafa procesal. De ninguna manera, pues, podrán integrar una estafa procesal los supuestos de mero silencio o utilización de medios procesales legítimos " ( STS de 30 de abril y de 21 de julio de 2003 )

En consecuencia, como ya dijera el Ministerio Fiscal en el escrito en que solicitó el sobreseimiento de las actuaciones, no engaña al Juez quien formula ante él una pretensión legítima , que se le reconozca autor de "Un Mar de Signes", obra que por demás tenía inscrita en el Registro de la Propiedad y como tal la autoría del proyecto en que se basó el espectáculo "Moure el Mon" y concretamente de "la bola del mundo flotando sobre el agua que aparece al abrirse una flor de loto en la que estaba envuelta", aun no acompañando con la demanda la integridad de la obra sino solo las paginas en las que fundaba su derecho; engaño omisivo que (aunque de otro modo se entendiere) sería por demás inane y "burdo" no solo por lo que hemos dicho al motivar porque a efectos penales no cabe hablar de plagio, sino porque en cuanto, inscrita como estaba en el Registro, dicha obra podía ser aportada entera bien por los demandados o bien por el propio demandante a lo largo del procedimiento.

CUARTO.- Tal y como resaltan, entre otras, las SSTS nº 175/01 de 12 de febrero y nº 1164/04 de 13 de octubre y nº 96/07 , entre otras, tanto la doctrina procesal actual como la jurisprudencia, coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, coincidiendo en que su fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos del proceso indebidamente soportados lo que debe entenderse en sentido general y, en consecuencia, tanto para el supuesto de sentencia condenatoria para quien, como victima o perjudicado, ha ejercitado la acción penal contra el autor del hecho, como excepcionalmente para el supuesto de sentencia absolutoria para quien se ha visto sometido a dichos gastos y a la denominada "pena de banquillo" en razón de la temeridad y/o mala fe con la que ha actuado procesalmente la Acusación Particular.

Así, partiendo de la base legal de que también en sede penal rige, como criterio general, el principio del vencimiento, el Tribunal Supremo, en interpretación de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del CP y en los artículos 239 y ss de la Lecrim ha establecido la siguiente doctrina, (recogida entre otras en STS nº 1092/02 de 10 de junio ) para el caso de que el Tribunal pronuncie una sentencia condenatoria

a) La condena en costas por delito solo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la Acusación Particular ( artículo 124 CP )

b) La condena en costas por el resto de los delitos ( delitos públicos) incluye, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o la acción civil.

c) La exclusión de las costas de la acusación particular unicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas en la sentencia.

d) Es precisamente el apartamiento de la regla general citada el que debe ser expresamente motivado y declarado en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

e) La condena en costas no incluye las de la Acusación Popular.

A ello suma, como requisito añadido que en los delitos públicos la condena al pago de las costas de la Acusación Particular o la condena en costas a la Acusación Particular debe ser expresamente pedida por la parte lo que, según se establece en la STS nº 1571/03 de 25 de noviembre debe ser entendido del siguiente modo: no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera en supuestos de condena puesto que la Ley las impone ( artículo 123 CP ) ni tampoco las de la Acusación Particular en los delitos solo perseguibles a instancia de parte ( artículo 124 CP ) por igual razón"; sin embargo, sí debe imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la Acusación Particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita, bien en la calificación provisional o, en último término, en las conclusiones definitivas, lo que la representación procesal del acusado ha cumplido.

De igual modo existe una constante y pacífica jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal en interpretación de lo dispuesto en el articulo 240.3º de la Lecrim y en concreto respecto del mandato contenido en dicho precepto conforme al cual al querellante particular o el actor civil se le impondrá el pago de las costas " cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fé ", las que el Juez o Tribunal deberá expresamente motivar, (STS nº 1092/11 de 19 de octubre y nº 1132/11 de 27 de octubre entre otras ), ponderando la actuación procesal de la parte con la viabilidad objetiva ( o no) de su pretensión (temeridad) y la conducta desarrollada durante el proceso, es decir, si consciente en algún momento de su falta de razón procesal insiste en el ejercicio de su acción (mala fe)

A pesar de que se impone una interpretación restrictiva de los términos antedichos, se ha dicho reiteradamente ( STS nº 305/95 de 6 de marzo , nº 205/97 de 13 de febrero , nº 387/98 de 11 de marzo , y nº 2177/02 de 23 de diciembre ) que quien "obliga a otro a soportar a otro una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado" , "salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho" para determinar lo cual servirá al Tribunal como punto de referencia " la actuación del Ministerio Fiscal como órgano imparcial que es " ( STS nº 903/09 de 7 de julio ).

Excepción que no tendrá lugar cuando " la pretensiónde la acusación, examinada en su totalidad, carezca de toda consistencia ( STS nº 246/09 de 12 de marzo ) y " cuando la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de ahí que tenga que responder de los gastos y perjuicios económicos causados por su temeraria actuación ( STS nº 293/06 de 13 de marzo ).

Contraídas estas exigencias al supuesto de autos basta la lectura de los anteriores Fundamentos de Derecho para inferir que todas y cada una de las exigencias jurisprudenciales que legitiman la imposición de las costas a la Acusación Particular se cumplen:

1º) Se trata de una actuación procesal que desde un principio aparece carente de sustento jurídico penal en cuanto quienes se personan como Acusación Particular carecían de legitimación procesal y porque construyen la presunta estafa procesal ( que solo ex post, cuando la defensa había ya aducido su falta de legitimación alegaron) sobre un presunto delito contra la propiedad intelectual para cuya persecución no estaban facultados y en la que insistieron en conclusiones provisionales, aun después de que el Ministerio Fiscal solicitara el sobreseimiento y posteriormente la absolución, permitiéndose formular protesta a efectos de posible vulneración de derechos fundamentales ante nuestro auto de fecha 23 de mayo de 2011 en el que les explicábamos en Derecho el porqué no eran perjudicados por un presunto delito contra la propiedad intelectual, lo que sin duda debían conocer puesto que los Letrados actuantes en esta causa son los mismos que intervinieron en el pleito civil por lo que dada la especialidad de la materia se les supone conocedores de la normativa contenida en la L.P.I, norma penal en blanco respecto del tipo del articulo 270 del CP .

b) Su contribución a la "investigación y esclarecimiento de los hechos" que han configurado esta causa, se concreta en ir presentando los escritos que hemos relacionado en el Fundamento de Derecho Segundo y que hablan por si mismos, realizar meras afirmaciones y aportar como única prueba una pericial lingüística que, por lo que hemos expuesto, por un lado, solo acreditaba que en todo caso si existió plagio solo lo fue en la parte divulgativa del proyecto o creación artística figurativa y no en ésta, cuya autoría pretende probar el acusado en vía civil y, por otro lado, una parte ( la divulgativa) de la que en ningún caso se sirvió Forum Universal por lo que nada sobre este punto podía reclamársele ni se hizo en vía civil, lo que obviamente las partes debían conocer y, a pesar de ello, han sostenido la acusación hasta el final, ahora ya por una estafa procesal de la que ni siquiera han hablado a lo largo de todo el Juicio Oral y en la que no han intentado siquiera subsumir los hechos en que basan su abultada pretensión punitiva y una responsabilidad civil que, por lo que hemos explicado ya, causa sonrojo jurídico y constituye un insulto a la inteligencia.

c) La finalidad de esta causa, para cualquier espectador objetivo ex ante, aun minimamente versado en Derecho, no es objetivamente otra que servir de instrumento coactivo para hacer desistir, sin el mínimo rigor jurídico, al acusado de su pretensión civil y para ello no se ha dudado en utilizar, durante cuatro años y de nuevo hasta el final, la Justicia Penal (llamada a dilucidar intereses públicos) de manera perversa para lo único para lo que no debe serlo, esto es, para servir de medio de presión ilícita por intereses patrimoniales exclusivamente privados, originando unos costos al Erario Público y en definitiva a todos los ciudadanos que pagan a Jueces, Fiscales y al personal al servicio de la Administración de Justicia por las horas trabajadas para servir a intereses públicos y no para ser instrumentos de nadie.

Se imponen en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 240.3º de la Lecrim en relación con el articulo 241 del mismo texto legal , las costas por mitad a las Acusaciones Particulares en cuya actuación procesal se aprecia temeridad y mala fe.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, administrando en esta instancia en nombre de Su Majestad el Rey la Justicia que emana del Pueblo español

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Pablo Jesús del delito de estafa procesal del que venía acusado, imponiendo las costas de este procedimiento por mitad a Forum Universal de las Culturas Barcelona S.A y a Serveis de l'Espectacle Focus S.A. por apreciarse temeridad y mala fe en su actuación procesal.

Firme que sea esta sentencia dedúzcase testimonio de la misma y de toda la causa y remítase al Juzgado Decano de los de Barcelona y a través del mismo al Juzgado de Instrucción que corresponda por turno de reparto por si los hechos fueren constitutivos de un delito de acusación y denuncia falsa en concurso ideal con un delito de estafa procesal en grado de tentativa acabada.

Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos