Sentencia Penal Nº 939/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 190/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel lació penal núm. 190/2017 - M

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 23 BARCELONA

Procediment Abreujat núm. 249/2016

Data sentència recorreguda: 10.03.17

SENTÈNCIA NÚM. 939/2017

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Maria Josep Feliu Morell

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel lació núm. 190/2017, interposat contra la Sentència pronunciada pel Jutjat Penal 23 Barcelona en data 10.03.17 , en procediment Abreujat núm. 249/2016. Han estat parts Jon com apel.lant, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, cinc de desembre de dos mil disset.

Antecedentes

Primer.El 10 de març d'enguany el Jutjat Penal núm. 23 de Barcelona dictà sentència amb la decisió següent: 'Que debo condenar y condeno a Jon como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de dos años y ocho meses de prisión,con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la prohibición de acercamiento a Encarnacion , así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde la misma se encuentre en un radio de 1.000 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por tiempo de cuatro años, y al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Encarnacion en la cantidad de 6.000 euros, de la cual deberá deducirse la suma de 1.500 euros abonados, en concepto de daños morales, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Lec .'.

A la sentència es declaren provats els fets següents: 'Único.- Probado y así se declara que el acusado Jon ,mayor de edad, natural de Ecuador y sin antecedentes penales, el cual vivía de forma permanente desde el año 2004 en el domicilio sito en la CALLE000 , NUM000 de Barcelona, junto con su pareja sentimental Laura y la hija menor de edad de la misma, Encarnacion , nacida el NUM001 .199, y además en el citado domicilio vivían asimismo otras personas.

Durante el período comprendido entre el mes de mayo del año 2005 hasta el mes de junio del año 2006, en reiteradas ocasiones cuando la menor contaba con ocho años de edad, el acusado aprovechando que se quedaba sólo en el citado domicilio con la menor Encarnacion cuando la Sra. Laura , madre de la menor, se iba a trabajar, y con evidente ánimo lúbrico, hacía a la menor Encarnacion objeto de tocamientos libidinosos, y así le decía a la menor que se metiera en su cama y el acusado le realizaba tocamientos en los pechos y en la zona exterior de la vagina por debajo de la ropa que llevaba puesta la menor, y asimismo le rozaba su pene contra la vagina, sin que nunca llegara a introducirlo.

La menor Encarnacion presenta una serie de sintomatología postraumática tales como dificulatades para conciliar el sueño, pesadillas, estado de hiperalerta, conductas de evitación, reexperimentación y afectación del área de la sexualidad compatibles con los presentes hechos descritos.'.

Segon.Formulat recurs d'apel lació per la representació processal de Jon , el Jutjat l'admeté a tràmit, hi donà curs i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió. Al recurs s'oposà el Ministeri Fiscal.

No acceptem el relat de fets declarats provats en la sentència recorreguda, que substituïm pel següent: Jon , major d'edat i sense antecedents penals, i Laura van mantenir una relació sentimental. Laura era mare de Encarnacion , nascuda el NUM001 de 1997.

L'any 2005, al començament de la relació, Jon vivia al carrer DIRECCION000 , núm. NUM002 , de Barcelona, on Laura s'anà quedant a dormir cada vegada amb més assiduïtat. En aquest habitatge mai dormí Encarnacion .

Jon i Laura van comprar un pis al carrer DIRECCION001 , núm. NUM003 , de DIRECCION002 , al qual anaren a viure al començament de 2006, sense endur-se Encarnacion , la qual continuà vivint amb una tia seva al carrer CALLE000 , núm. NUM004 - NUM005 , de Barcelona.

Jon i Laura van tenir un fill comú que nasqué a finals de NUM006 de 2006, i desprès d'aquest naixement van anar a viure al domicili situat al carrer CALLE000 , núm. NUM004 - NUM005 , de Barcelona, on van tenir una habitació diferencia pròpia, no compartida amb Encarnacion . Des del naixement del fill fins novembre o desembre de 2006, Laura va ésser de baixa o permís maternal i no anà a treballar.

Més tard, sense que hagi restat acreditat quan, Jon , Laura i els seus fills van anar a viure a un pis del carrer CALLE000 , núm. NUM000 , de Barcelona.

Fundamentos

Primer.L'apel lant combat la sentència dictada en primera instància enunciant quatre motius d'impugnació: 'impugnación de la sentencia por quebrantamiento de sus formas esenciales las normas y garantías procesales al amparo del artículo 851.1 de la Lecrim ', 'impugnación de la sentencia por infracción de precepto constitucional en concreto el derecho a la presunción de inocencia o, en su defecto, por infracción del principio in dubio pro reo y error en la apreciación de la prueba', 'por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española ' i 'al amparo del art. 790.2 de la Lecrim , por infracción de las garantías procesales en la sentencia con vulneración de lo dispuesto en los art. 24 y 120.3 de la CE en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y el deber de motivación de la sentencia'. I a la pètita del recurs es demana la lliure absolució de l'apel lant i, subsidiàriament, la imposició de ' la pena de un año y ocho meses teniendo en consideración la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal '.

El primer d'aquells enunciats res no té a veure amb el motiu desenvolupat a continuació. Primer de tot, estem en un recurs d'apel lació, i l' article 851.1r de la Llei d'enjudiciament criminal (Lecr ), que esmenta l'apel lant, al que fa referència és a un dels motius del recurs de cassació per trencament de forma. I en segon lloc, perquè l' article 851.1r Lecr el que diu és que es pot interposar recurs de cassació per trencament de formaquan en la sentència no s'indiqui clarament i terminantment quins són els fets que es consideren provats, o hi hagi una contradicció manifesta entre aquests, o es consignin com a fets provats conceptes que, pèl seu caràcter jurídic, impliquin la predeterminació de la decisió, i l'apel lant, al primer motiu de recurs, no al lega ni que la sentència no indiqui els fets que es consideren provats, ni contradicció entre els fets que es declaren provats, ni que el relat de fets provats contingui conceptes jurídics que predeterminin la decisió, sinó que segons ell 'existen contradicciones entre los hechos que se acogen como probados y las declaraciones tanto de la víctima, del acusado, como de los testigos', de manera que del que es queixa, en realitat, és de l'apreciació que de la proba practicada efectuà la jutgessa a quo, i el motiu de recurs l'hauria d'haver enunciat 'error en l'apreciació de la prova'.

En segon i tercer enunciat són reiteratius, doncs es centren en la denúncia de vulneració del dret a la presumpció d'innocència, internament contradictoris i contradictoris també amb la pretensió subsidiària deduïda al recurs. Son internament contradictoris perquè al legar vulneració del dret a la presumpció d'innocència implica predicar la inexistència de prova de càrrec apta per enervar la presumpció d'innocència, i al recurs no només s'admet que 'lo declarado por los testigos puede ser efectivamente constitutivo de un delito continuado de abusos sexuales... pero no puede ser imputado a mi representado', sinó també que la Sra. Encarnacion va assenyalar el Sr. Jon 'como autor de esos abusos', de manera que novament sota els enunciats segon i tercer la queixa s'hauria de titular 'error en l'apreciació de la prova'. Però és que, a més a més, la protesta d'error en l'apreciació de la prova és contradictòria amb la pètita subsidiària de l'apel lant, perquè no pot raonablement predicar la concurrència atenuant de reparació del dany quan prèviament ha negat que no va fer cap dany que hagi de reparar.

Finalment, sota l'últim enunciat de motius del recurs, l'apel lant del que es queixa és de 'falta de motivación' pel que fa a l'extensió de la pena privativa de llibertat imposada.

Segon.Per donar resposta al motiu principal del recurs cal examinar la gravació del judici, que constitueix l'acta de la vista, i un cop fet aquest examen comprovem que en aquell acte es van practicar les proves següents: 1) interrogatori de l'acusat (minuts 5 a 13); 2) testifical de Encarnacion (minuts 14 a 29), de Laura (minuts 30 a 41) i de Esperanza (minuts 42 a 44); 3) pericial (minuts 44 a 51), i 4) documental, que les parts donaren per reproduïda (minut 52).

D'aquestes proves, la pericial resultà innòcua, encara que per a la jutgessa a quo fos significativa la conclusió segons la qual en l'explorada es detecta una simptomatologia posttraumàtica compatible amb els fets denunciats, perquè si, com es diu al dictamen, 'l'extens lapse de temps transcorregut entre la presumpta ocurrència dels fets denunciat i l'exploració així com pel tipus de relat emès' impedí els pèrits 'fer una valoració de la credibilitat psicològica' del relat de la testimoni, no es comprèn com es pot afirmar aquella compatibilitat, quan, a més a més, es diu que es detecta una 'simptomatologia depressiva que pot tenir una etiologia multicausal', compatible amb altres problemàtiques.

L'extens lapse de temps de què parla el dictamen pericial en cap cas pot minvar les garanties processals de l'acusat o perjudicar el seu dret a la presumpció d'innocència.

A l'acusat se l'imputen fets succeïts entre el mes de maig de 2005 i el mes de juny de 2006, quan la mare de la denunciant era fora de casa, treballant, en un domicili situat al carrer CALLE000 , núm. NUM000 , de Barcelona, i en la denúncia inicial es deia que en aquest domicili, en el qual ja vivien la denunciant i sa mare, amb una tia i una cosina, quan l'any 2004 anà a viure el denunciat, dormien a la mateixa habitació la denunciant, sa mare i el denunciat, quan aquest anà a viure allà.

Aquestes dades objectives són de capital importància, perquè segons l'acusat la relació de parella amb la mare de la denunciant començà el maig de 2005, i començaren a viure junts l'any 2006, quan compraren un pis al carrer DIRECCION001 , núm. NUM003 , de DIRECCION002 , tot i que abans la dona ja s'havia quedat a dormir en ocasions al pis que l'acusat tenia al carrer DIRECCION000 , núm. NUM002 , on mai va dormir la denunciant, la qual vivia amb una tia. I sí van viure junts al pis del carrer CALLE000 , núm. NUM000 , però va ser cap al 2008, i en aquest pis la denunciant dormia en una habitació que compartia amb un cosí.

En el judici oral restà acreditat per les declaracions de les tres testimonis, contradient Encarnacion la seva inicial versió, que fins l'any 2005 l'acusat va viure en un pis del carrer DIRECCION000 , que compartia amb la testimoni Esperanza , pis al qual es quedà a dormir esporàdicament Laura , però mai la filla d'aquesta, qui declarà que només anà en una ocasió. Desprès, l'acusat i Laura es van comprar un pis, el del carrer DIRECCION001 de DIRECCION002 , i van anar a viure junts a aquest pis, sense Encarnacion , la qual, com aquesta mateixa digué al plenari, continuà visquem amb la seva tia Elisabeth , què era la que sempre cuidà els petits.

Pel testimoniatge de Laura es pot afirmar que ella i l'acusat van viure al pis del carrer DIRECCION001 fins que va néixer el fill comú, Carlos José , noment en què van anar a viure a casa de la germana d'aquella, al carrer CALLE000 . Ara bé, seguint amb la mateixa declaració, Carlos José va néixer el NUM006 de 2006, i la mare no es reincorporà a la feina fins novembre o desembre d'aquell any. Però, a més a amés, el pis al qual aquells anaren a viure quan va néixer l' Carlos José no era pas el de la casa núm. NUM000 del carrer CALLE000 , sinó un altre de la casa núm. NUM004 - NUM005 del mateix carrer, essent més tard, sense que la testimoni concretés quan, que tots van canviar al pis de l'immoble núm. NUM000 del carrer CALLE000 (potser l'any 2008, com situà la fita l'acusat, perquè la mancança d'acreditació, i acreditar-ho corresponia a l'acusació, no pot perjudicar l'acusat). Més encara, segons el testimoniatge de la mare de la denunciant, aquesta, al pis del carrer CALLE000 , compartia habitació amb un altre fill, i només en alguna ocasió que vingueren familiars de visita hagueren de compartir habitació grans amb petits.

Conseqüentment, tenim que la prova practicada no permet afirmar ni tan sols que entre el mes de maig de 2005 i el mes de juny de 2006 l'acusat i Encarnacion visquessin en un domicili situat al carrer CALLE000 , núm. NUM000 , de Barcelona. I si això no es pot afirmar, menys encara que llavors, en aquest domicili, aquells compartissin habitació, i que l'acusat aprofités que la mare de la menor no era al pis, sinó treballant, per realitzar els actes sexuals pels quals va ser acusat.

Conseqüentment, cal estimar el recurs.

Tercer.Els article 239 i 240.2, paràgraf 2n Lecr disposen que en les sentències s'ha de resoldre sobre el pagament de les costes processals, i que les costes en cap cas s'imposaran a l'acusat absolt, de manera que, essent el pronunciament d'aquesta sentència absolutori, s'han de declarar d'ofici les causades en les dues instàncies.

Fallo

1. Estimem el recurs d'apel lació expressat en l'antecedent de fet segon d'aquesta resolució.

2. Revoquem la sentència apel lada.

3. Absolem lliurement Jon del delicte continuat d'abusos sexuals del qual va ésser acusat pel Ministeri Fiscal.

4. Declarem d'ofici les costes processals causades en les dues instàncies.

Aquesta sentència es ferma.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.