Sentencia Penal Nº 94/2005, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 31/2005 de 21 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

Sección 1ª

AVDA. GASTEIZ 18 2ª planta- C.P. 1008

Tfno.: 945-004821

Fax: 945-004820

N.I.G.: 01.02.1-05/002583

Rollo ape.abrev. 31/05

O.Judicial Origen: Juzgado de lo Penal nº 1 (Vitoria-Gasteiz)

Procedimiento: Proced.abreviado 82/05

Apelante: Juan Ignacio

Abogado: LUIS MARIA LOPEZ DE MUNAIN CANTON

Procuradora: ITZIAR LANDA IRIZAR

Apelado: MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, y D. Jaime Tapia Parreño, D. Iñigo Elizuburu Aguirre, Magistrados, ha dictado

el día veintiuno de Junio de dos mil cinco.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 94/05

En el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 31/05, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Vitoria-Gasteiz, Procedimiento Abreviado nº 82/05, siendo apelante D. Juan Ignacio , dirigido por el Letrado D. Luis María López de Munain Cantón, y

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal número 1 de esta ciudad, sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo condenar y CONDENO a Juan Ignacio como autor material de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA previsto y penado en el artículo 468 CP, a la pena de 12 meses multa con una cuota diaria de 4 euros (1.440euros), con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, así como al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D. Juan Ignacio, alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes, recursos que se tuvieron por formalizados mediante providencia de fecha 27.05.05, dándose traslado por plazo común de diez días a las demás partes para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 01.06.05 interesando la destestimación del recurso, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, mediante proveído de 09.06.05 se mandó formar el Rollo, registrándose, turnándose la Ponencia y pasando los autos al Magistrado ponente para, previa deliberación de la Sala, dictar la resolución que corresponda.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida

PRIMERO.- El primero de los motivos del recurso de apelación se fundamenta en un error en la valoración de la prueba, y en el desarrollo del motivo se explica que en realidad se ha entendido o interpretado de manera incorrecta la declaración del imputado en la fase de instrucción y se incide fundamentalmente en la idea de que las razones de no ingresar en el Centro Educativo de Mendixola fueron ajenas a la persona de Juan Ignacio, puesto en una ocasión que no fue por carencia de medio de transporte y en otra por causas meteorológicas.

En la segunda alegación en el mismo sentido se aduce que no ha existido un ánimo de quebrantar la medida impuesta por el Juzgado de Menores, sino que han sido razones conyunturales las que han provocado el incumplimiento que ha dado lugar a este procedimiento, solicitándose una sentencia que revoque la dictada por el Juzgado de lo Penal absolviendo al acusado del delito por el que ha sido condenado.

Si examinamos la impugnación desde la perspectiva que nos ofrece el apelante, constatamos que no ha existido ninguna equivocación en la ponderación de los elementos probatorios, y en especial la declaración del imputado en la fase de instrucción, que fue introducida en el plenario, ante la inasistencia de aquél, y, por tanto, ésta junto con la prueba documental, ha podido servir para reflejar el factum contenido en la sentencia atacada

En efecto, apreciamos que el Sr. Juan Ignacio manifestó ante el Juzgado de Instrucción que no fue voluntariamente al Centro Educativo, a pesar de que se le había requerido el día 3 de diciembre de 2004 en el Juzgado de Menores para que cumpliera las medidas de permanencia de fin de semana. En dicha declaración no indica las razones por las que no acudió, y simplemente, frente a lo que se alega en el recurso, señala que no acudió de forma voluntaria, sino que fue la Ertzaintza la que le detuvo el día 9 de febrero de 2005 y le llevó para cumplir la medida de manera continuada, según se deduce del testimonio del Juzgado de Menores, en cumplimiento de la orden que este órgano dio a aquella fuerza policial ( auto de siete de febrero de 2005) para que lo detuvieran y trasladaran al referido Centro Educativo y se ejecutarán las medidas de forma continuada.

Como se comprueba en esa prueba documental del citado Juzgado, el primer fin de semana no acudió ni llamó para dar explicación alguna y el segundo fin de semana no ofreció tampoco ninguna explicación convincente, sino vagas excusas.

En conclusión, todos los alegatos exculpatorios no tienen refrendo probatorio y la Juzgadora ha podido concluir de manera razonable que no fue al Centro porque no quiso, sin que hubiese motivo alguno suficiente que impidiera su asistencia, a pesar de lo que sostiene en el recurso. Por otro lado, también aquélla ha podido estimar que no ha habido una intención de cumplir la medida voluntariamente y que sólo ha sido cumplida porque el Juzgado adoptó las decisiones oportunas en orden a su ejecución. Por todo ello, el motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO.- En principio, como se ha desestimado el único motivo del recurso de apelación, habría de confirmarse la sentencia apelada y la condena impuesta, pero cuando se interesa de un Tribunal de Apelación la absolución, éste, dentro del ámbito impugnativo del recurso, debe comprobar cuestiones que, aunque no hayan sido invocadas por el apelante, sean apreciables de oficio, por el carácter necesario o imperativo del Derecho Penal, que obliga a verificar que concurren todos los presupuestos procesales y sustantivos para una condena penal.

No se trata de que la Sala analice todos y cada uno de los posibles puntos o ribetes del caso, puesto que constituye una carga del apelante articular los correspondientes motivos de la impugnación de la sentencia, pero, al interesar la absolución, se amplia la posibilidad de examen del recurso, y si la parte recurrente niega que haya cometido el delito de quebrantamiento de condena, señalando incluso que no ha habido un ánimo de quebrantar la medida, esta Sala puede y debe comprobar si efectivamente los hechos recogidos en el relato de hechos probados son susceptibles de ser incardinados en ese delito.

En este sentido, la Sala inmediatamente ha comprobado que ha existido una aplicación incorrecta del ordenamiento jurídico y concretamente del tipo objeto de condena previsto en el art. 468 del Código Penal.

A tal efecto, resulta conveniente reflejar lo que respecto de la ejecución de esta medida de permanencia de fin de semana señala la Ley Orgánica 5/ 2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores ( en adelante LORPM), especialmente en el supuesto de incumplimiento.

El art. 50 de esta LORPM establece que cuando el menor quebrantara una medida privativa de libertad, y entre ellas se halla la de permanencia de fin de semana, como se deduce de lo dispuesto en el art. 7.1 g) y 8.2 de dicho Cuerpo Legal, se procederá a su reingreso en el mismo centro del que se hubiese evadido o en otro adecuado a sus condiciones, o, en caso de permanencia de fin de semana, en su domicilio (cuando se acuerde esta modalidad de cumplimiento de esa medida), a fin de cumplir manera ininterrumpida el tiempo pendiente.

Según se puede comprobar inmediatamente, el contenido de quebrantamiento que contempla esta Ley Especial es el de evasión del centro donde está internado, y de ahí el reingreso, y no se está previendo la falta de asistencia a un Centro educativo para el cumplimiento de la medida, en los casos en que el Juzgado de Menores decide que sea voluntariamente el menor el que acuda al establecimiento correspondiente.

El Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la citada LORPM, no resulta aplicable a este caso, puesto que entró en vigor el día 1 de marzo de 2005, pero puede ser interesante para aclarar qué ha ocurrido en este caso, y así en el art. 14 determina que es un incumplimiento, en lo que respecta a esta medida, la no presentación en el centro el día o la hora señalados para el cumplimiento de las permanencias establecidas, pero tal actuación no se tacha de quebrantamiento.

Si analizamos el art. 50 citado y tomamos como referencia el art. 14 del Reglamento, se llega a la conclusión desde la consideración de la LORPM que en este caso no ha existido propiamente un quebrantamiento de medida, sino un incumplimiento de medida, que es una cuestión bien diferente.

TERCERO.- Y la cuestión es si dicho incumplimiento de medida puede ser incardinado en el art. 468 CP.

No es necesario en nuestro caso entrar a dilucidar la polémica doctrinal que se ha suscitado entre varias Audiencias sobre si el verdadero quebrantamiento de una medida impuesta por el Juzgado de Menores se puede encuadrar en aquel tipo, sosteniéndose básicamente por unos Tribunales que la aplicación de aquella norma a las medidas impuestas por los Juzgados de Menores supone una interpretación extensiva en contra del acusado, que está proscrita por nuestro ordenamiento jurídico ( SAP Valladolid, sec 4ª, 7 de abril de 2004, número 138/2004 y 1-12-2003, número 544/2003 y las que éstas citan), mientras que otras Audiencias sostienen que sí es posible su aplicación ( SAP Córdoba, sección 3ª, 28 de abril de 2003, número 95/2003). Simplemente señalemos que aquella norma se refiere al quebrantamiento de penas y medidas de seguridad, y, prima facie, se puede defender que las medidas impuestas por los Juzgados de Menores no son propiamente ni penas ni medidas de seguridad.

Ahora bien, en todos los supuestos contemplados en estas resoluciones se analiza un real quebrantamiento y no un simple incumplimiento, esto es, un menor ha ingresado en un centro educativo y se fuga o no se reincorpora después de un permiso concedido, lo que, reiteramos, es bien diferente del acto de este proceso en que el menor todavía no ha ingresado en el Centro; se le da la posibilidad de ingresar voluntariamente y no acude al Centro.

El Título XX del Libro II del CP vigente, bajo la rúbrica genérica de "delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (arts. 468 a 471) las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. La rúbrica que enmarca los citados preceptos del Código refleja de forma clara que el bien jurídico protegido no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia (arts. 118 de la CE y 17.2 de la LOPJ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal.

La jurisprudencia anterior al vigente CP haciendo una interpretación lógica y sistemática del art. 334 CP de 1973, de carácter no extensivo y acorde con el principio de legalidad penal, limitó la esfera de aplicación de este precepto en el ámbito subjetivo, al sentenciado o preso (esto es, a la persona sobre la que pesa una sentencia condenatoria o un auto de prisión), de manera que su situación privativa de libertad se encuentre determinada por una decisión judicial o procesal, por lo que quedaban excluidos de la esfera de aplicación de la norma penal los meros detenidos, cualquiera que fuese el origen de la detención (así, sentencias del TS de 12 Mar. 1957, 26 Mar. 1984 30 Oct. 1985, entre otras). Sin embargo, la promulgación del nuevo CP supuso una importante ampliación del ámbito subjetivo del tipo básico de quebrantamiento del art. 468 (que se corresponde con el art. 334 del anterior CP), pues para definir el sujeto activo de la infracción penal se emplea ahora la fórmula "los que quebrantaren" sin ninguna precisión adicional. La concreción del sujeto activo del delito habrá de ser inferida del resto de las expresiones utilizadas por el legislador para definir la acción típica (condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia), y ello supone que sujetos activos del delito de quebrantamiento de condena serán los condenados por sentencia firme a una pena o aquéllos a quiénes se haya impuesto alguna medida de seguridad, así como los presos en situación de prisión provisional o a los que se les haya impuesto medida cautelar o se encuentren en situación de conducción o custodia.

De las precedentes consideraciones se desprende que son requisitos del delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468 CP en su modalidad de quebrantamiento de pena impuesta por sentencia firme: a) La existencia de una sentencia firme condenatoria; b) El inicio de su ejecución mediante el cumplimiento de la pena y c) La interrupción de este cumplimiento por voluntad propia del penado.

Pues bien, en este caso, se puede considerar que existe una sentencia firme condenatoria, pero no se ha iniciado la ejecución y no se ha interrumpido tal inicio. Tal incumplimiento inicial claramente no supone ningún quebrantamiento que se pueda incardinar en aquel tipo penal.

Para que exista quebrantamiento de condena debe haberse empezado a cumplir la misma, y así debe resaltarse que el verbo "quebrantar" según el Diccionario de la Lengua Española (acepción 61) equivale a "forzar, romper, venciendo una dificultad, impedimento o estorbo que embaraza para la libertad" y en el presente caso ese obstáculo o impedimento aún no se había materializado, por lo que no podía quebrantarse, pues no se había iniciado todavía la ejecución de la medida privativa de la libertad, pues como hemos visto, el acusado no se presentó o no ingresó en el Centro para iniciar el cumplimiento de la misma.

Si analizamos la LORPM y su Reglamento, como exponíamos, podemos concluir que en el caso de personas sujetas a la jurisdicción penal de menores para el legislador sólo se considera quebrantamiento la fuga o no la reincorporación, y de ahí que se proceda al reingreso. El acusado habría quebrantado la medida de permanencia de fin de semana, si se hubiese fugado durante los 14 días que permaneció en el Centro en cumplimiento de la decisión judicial de cumplimiento continuado.

El Juzgado de lo Penal, al aplicar a un supuesto de incumplimiento inicial de una medida de permanencia de fin de semana el art. 468 CP, ha llevado a cabo una aplicación analógica o extensiva del tipo contraria al reo, que no puede ser aceptada en el ámbito del Derecho Penal, lo que ha de provocar la absolución del acusado de ese delito con todos los pronunciamientos favorables inherentes.

CUARTO.- Reforzando esta postura, tal vez el Juzgado de Menores, al deducir el testimonio, y el Juzgado de lo Penal, al dictar la condena, han tenido en cuenta la previsión que recogía el art. 37.3 CP de 1995 en su redacción inicial. Tal precepto relativo al arresto de fin de semana señalaba que si el condenado incurría en dos ausencias no justificadas, el Juez de Vigilancia, sin perjuicio de deducir testimonio por el quebrantamiento de condena, podrá ordenar que el arresto se ejecute ininterrumpidamente. El Real Decreto que desarrollaba tal pena ( RD 690/1996, de 26 de abril) en su art. 23 señalaba que a los efectos de lo dispuesto en el art. 37.3 CP, el Director del establecimiento pondrá en conocimiento del Juez de Vigilancia la falta de presentación del penado en el establecimiento penitenciario.

Al margen de que dicha normativa no podía ser aplicada en este procedimiento, porque en el momento de producción de los hechos ya estaba derogada ( desde el día 1 de octubre de 2004) y de que existía una jurisprudencia menor que claramente excluía la aplicación en los supuestos en que no se hubiese comenzado la ejecución de la pena de arresto de fin de semana que se decía quebrantada (AP Jaén,sec. 2ª,S12-4-2002,nº 63/2002,rec. 6/2002 y AP Granada,sec. 1ª,S2-11-2001,nº 496/2001,rec. 249/1999) por falta de tipicidad, tal normativa no puede ser aplicada en la jurisdicción penal de menores, tanto porque la medida de permanencia de fin de semana es diferente que la antigua pena de arresto de fin de semana como principalmente porque el art. 50 LORPM solamente contempla como quebrantamiento la fuga o no reingreso después de que el menor ya ha ingresado, es decir, ha comenzado la ejecución.

En base a las razones expuestas, se ha de estimar íntegramente el recurso de apelación, revocándose totalmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en los términos que expusimos.

QUINTO.- Dado que se ha estimado íntegramente el recurso de apelación, conforme los artículos 239 y 240 LECr, se declaran de oficio las costas del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Itziar Landa Irizar, en nombre y representación de D. Juan Ignacio, contra la sentencia número 96/05, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vitoria- Gasteiz, en los autos de Procedimiento Abreviado número 82/05, el día 18 de mayo de 2005 2004, debemos revocar y revocamos íntegramente dicha resolución y en consecuencia debemos absolver y absolvemos al imputado del delito de quebrantamiento de medida por el que estaba acusado en este procedimiento con todo tipo de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.