Sentencia Penal Nº 94/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 38/2010 de 23 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS

Dª.MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº38/2010

origen : P. ABREVIADO Nº467/07 (JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS Nº474/06 (JUZGADO DE 1ª INST. E INSTRUC. Nº2 DE ROTA ).

S E N T E N C I A nº94/2010

En la ciudad de Cádiz a 23 de abril de 2010

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación de la condenada María Luisa , representada por el procurador señor Benítez López y asistido por el letrado señor Aguilera Rivera y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y como acusación particular Doña Elsa , representada por la procuradora señora Goenechea de la Rosa y asistida del letrado señor Pérez Perea .

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma señora Magistrado Juez de lo penal nº4 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 20/01/2010 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente :

Que debo condenar y condeno a María Luisa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autora de UN DELITO CONTINUADO DE DAÑOS, en la modalidad agravada del art 264.3ª del C.P ., en relación con el art 263 del CP y con sujeción al principio acusatorio, a la pena de UN AÑO DE PRISION y MULTA DE 15 MESES A RAZÓN DE CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS lo que supone un total de 4.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y abono de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Como responsable civil, María Luisa indemnizará a la perjudicada, Elsa , en la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 euros) por los daños y perjuicios materiales y morales causados. Esta cantidad devengará los intereses de mora procesal previstos en el art 576 de la LEC desde el dictado de esta resolución.

(...)

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal, así como por la acusación particular, se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

SOBRE LA COSA JUZGADA MATERIAL.

PRIMERO.- Invoca el recurrente, en primer lugar, la existencia de vulneración del principio « non bis in idem » por concurrir la excepción de cosa juzgada material. A juicio del recurrente, los hechos ahora enjuiciados ya lo habrían sido en el juicio de faltas nº410/2006 del juzgado de primera instancia e instrucción nº1 de Rota y que se saldó con una condena de la recurrente como autora de una falta de daños, condena impuesta por la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de fecha 17 de julio de 2007 -f162 y ss- revocando la sentencia absolutoria que dictó el juzgado -f.159 y ss-

Este motivo, que no fue planteado como cuestión previa en su momento -art 786.2 de la Lecr - ha de ser rechazado.

No existe identidad entre los hechos probados recogidos en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y los hechos probados recogidos en la sentencia que ahora se recurre. En la sentencia de la Audiencia Provincial precedente se establece la data en la que se produce el vertido de herbicida en los árboles de la finca de la denunciante « fecha no determinada del mes de abril de 2006 ». En los hechos probados de la sentencia recurrida queda claro que, aunque el hecho es el mismo, esto es, un vertido de líquido herbicida sobre los árboles de la finca de la denunciante , se producen en distinta fecha « en fechas no determinadas pero concentradas entre finales de mayo y principios de junio de 2006 y el 28 de septiembre de 2006 ».

En el testimonio aportado procedente del juicio de faltas anterior se contiene la denuncia que lo inició -f.133- Allí la denunciante dice que tiene unos árboles llamados comunmente « transparente » que en el periodo de los días 12 al 22 del presente mes (abril) se han secado muy rápidamente y en dicho atestado se personan agentes de la Guardia Civil y realizan una inspección ocular comprobando -f.134- que « dos árboles se encontraban con las hojas secas y el tercero estaba empezando a secarse, no aprecíándose otras circunstancias dignas de mención ».

La tesis que sostiene la defensa es que, a raiz de este primer vertido de líquido venenoso, y con apoyo en la pericial del señor Alfonso , se puede concluir que ya quedaron afectados irremisiblemente los nueve ejemplares que en la sentencia ahora recurrida se dicen necrosados total o parcialmente por efecto de nuevos vertidos con lo cual, sigue argumentando el recurrente, los hechos son los mismos y se incurre por la sentencia recurrida en la prohibición del « non bis in idem »

Pues bien, la pericial a la que se refiere el recurrente obra incorporada a las actuaciones en los folios 150 y ss. Precisamente, si acudimos a la lectura de dicha pericia y, sobre todo, a las aclaraciones del perito efectuadas en el acto del juicio oral la Sala obtiene la misma conclusión que la juez de instancia : es el propio perito el que aclara que los daños por envenenamiento de glifosato que él apreció en la finca no podían ser del mes de abril sino que tenían una evolución muy reciente ; cuestión de días o, a lo sumo, de una semana o dos. Este informe pericial debe ser ineludiblemente puesto en relación con el informe de laboratorio de ensayo analítico de la sustancia venenosa -f.146-147- a su vez procedente de una muestra recogida por acta notarial, la cual es de fecha de 2 de junio de 2006 -f.142-143-. El informe Don Alfonso es de junio de 2006. Don Alfonso establece en su informe pericial que la concentración de veneno que él observó era tan alta que resultaba letal para todas las plantas afectadas, pudiendo sobrevenir la muerte en uno o dos meses, no siendo algo instantáneo, porque no es un veneno de contacto y que, en todo caso, por muy alta que sea la concentración, siempre tarda la planta al menos 15 o 20 dias en absorver la sustancia venenosa. Este perito refiere que él vio unos seis a ocho ejemplares afectados.

Resulta patente que los daños por toxicidad que este perito observó en la finca de la denunciante y que describió en su informe no son los que se describen probados en la sentencia de la Audiencia Provincial. Fue el propio perito de la defensa el que estableció dicha evolución de la toxicidad de las plantas. Es claro que se juzgaron acciones distintas en uno y otro caso, aunque, eso sí, aprovechando idéntica ocasión o con un dolo unitario de acción y, desde luego, los daños que el perito Don Alfonso observa y recoge en su informe perfectamente pudieron producirse en el arco temporal que se recoge en la sentencia recurrida.

La circunstancia de que dicho dictamen pericial se aportara en el anterior juicio de faltas y se haya repetido en el presente - precisamente a instancia de la propia defensa aunque con los efectos contrarios a los esperados- no cambia en absoluto lo anterior, esto es, que se trata de hechos distintos acaecidos en diferentes fechas. Y no se trata simplemente de un nuevo vertido sobre lo ya necrosado o en proceso irreversible de necrosis lo aquí enjuiciado. En el juicio anterior sólo se estimaron daños en tres ejemplares.

SEGUNDO.- Parece claro que existe continuidad delictiva entre los hechos en su día juzgados en sentencia firme anterior y los hechos aquí enjuiciados.

Con relación a ambos factum de ambas sentencias, el marco volitivo en el que se desarrollan los hechos es el mismo : la única diferencia es que en el primer supuesto sólo se vieron afectados très ejemplares mientras que en los hechos aquí juzgados las concentraciones de veneno han sido mayores.

A juicio de la Sala, la continuidad delictiva entre ambos episodios, enjuiciados por separado, es indudable pues en ambos responde a una unidad de propósito, en aprovechamiento de idéntica ocasión, o ejecución de un mismo plan -acabar con todas las copas del muro medianero de la vecina por problemas de esta índole-,siendo el mismo el modo de operar, con infracción del mismo tipo penal y sujeto pasivo, cometiendo una pluralidad de acciones que responden todas ellas a un dolo unitario o de continuación, sin que la separación temporal de los acontecimientos enjuiciados en ambos procesos sea significativa, con lo que no se produce una disgregación de las acciones mediando entre ambos periodos un dolo « renovado » , incompatible con el delito continuado. (STS de 10 de marzo de 2009 ).

TERCERO.- Aquí ha habido continuidad delictiva en todas las acciones. Dicho esto, es de ver que no cabe apreciar la excepción de cosa juzgada.

El TS ha resuelto este problema con un cuerpo de doctrina inalterado como lo demuestra la STS de 4/11/2008 y cuantas sentencias allí se citan y que viene, una vez más, a dar respuesta a un caso idéntico a éste, en lo que a la particular problemática que la recurrente plantea en esta alzada.

En efecto, son necesarios, nos dice la STS de 4 de noviembre de 2008 , « los siguientes criterios previos para la estimación de la «res iudicata».

1) Identidad de hecho, teniendo en cuenta que el hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó (o absolvió) en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

2) Identidad de persona inculpada, que es la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

A los fines aquí examinados carece de significación cualquier otro dato: ni la identidad de quienes ejercitan la acción, ni el título por el que se acusó o el precepto penal en que se fundó la acusación.

En consecuencia, es jurisprudencia consolidada la que entiende que la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, consistente en que una vez resuelta por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal no cabe después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho contra la misma persona.

Teniendo en cuenta tales requisitos y los que vertebran el delito continuado la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que es posible la tramitación de un procedimiento y el dictado de una sentencia posterior sobre unos hechos aún cuando éstos, idealmente, pudieran incluirse en la continuidad delictiva enjuiciada con anterioridad. Es decir, que aunque cabe admitir teóricamente, desde el punto de vista del derecho sustantivo, la posibilidad de agrupar en una única infracción continuada los hechos que han dado lugar a la sentencia posterior con aquéllos que fueron objeto de enjuiciamiento en la precedente, ello no es posible, por cuanto para la apreciación del delito continuado es indispensable la unidad de proceso.

Por tanto, si se tramitan dos procesos distintos en relación con hechos distintos no puede haber cosa juzgada, ya que los hechos introducidos en el segundo proceso son materialmente diferentes.

En conclusión, no es factible en estos casos admitir la cosa juzgada en la medida en que no hay identidad fáctica (véanse S.T.S. nº 751/1999 de 11 de mayo, nº2522/2001 de 24 de enero, nº380/2003 de 22 de diciembre , nº500/2004 de 20 de abril , nº1074/2004 de 18 de octubre, nº1395/2005 de 23 de noviembre y nº505/2006 de 10 de mayo ). »

Ahora bien, el TS ha admitido la posibilidad de corregir los perniciosos efectos que derivan de la tramitación de dos procesos y la imposición de dos penas en supuestos como el presente en el que se vislumbra con suma claridad la existencia de un solo delito continuado. Se trataría de no vulnerar el principio de culpabilidad por el hecho y el de proporcionalidad.

La STS de 4 de noviembre de 2008 hace recopilación de las soluciones propuestas por el alto Tribunal :

« La sentencia nº 2522/2001, de 24 de enero de 2002 señala que las soluciones posibles son:

1) La moderación de la pena en el segundo proceso. A este respecto, caben diversas opciones:

a) la operación consistente en descontar de la pena impuesta en el segundo proceso la pena ya impuesta en el primero. Por esta solución se inclina la sentencia nº 500/2004, de 20 de abril .

b) que la suma de las penas impuestas en las sentencias condenatorias no supere el marco penal abstracto correspondiente al hecho delictivo. Por esta solución se inclinan las sentencias siguientes: Sentencia nº 1074/2004, de 18 de octubre; nº 1395/2005, de 23 de noviembre .

2) La utilización analógica del mecanismo previsto en el artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3) La institución del indulto. En este caso, la Sentencia nº 751/1999, de 11 de mayo propone «un indulto parcial de la pena a la que exceda de seis meses de prisión, pena que se considera más proporcionada a los hechos».

Estas consideraciones efectuadas por la jurisprudencia de esta Sala en torno al delito continuado y la cosa juzgada también se han hecho por el Tribunal Constitucional en términos similares. Concretamente, en la Sentencia nº 221/1997 , Sala 1ª, de 4 de diciembre y 2/2003, de 16 de enero .

La contemplación íntegra de los hechos así como las penas impuestas en las sentencias en un delito continuado fraccionado en varios procesos se sustenta en el principio de culpabilidad y en su principal manifestación de proporcionalidad, en el principio de legalidad de delitos y de las penas (art. 25-1 C.E .) y en definitiva en el de justicia material (art. 1 C.E .) »

De entre las diversas soluciones arbitradas por el Tribunal Supremo , la que nos parece más razonable es la segunda, considerando como pena en abstracto la resultante de aplicar las atenuantes o agravantes que concurran en el delito.

En el presente supuesto, no tiene trascendencia práctica alguna visto que en el primer proceso la recurrente fue condenada por una simple falta. Sumando el importe de la primera multa con la recaída en este proceso vemos que no se supera el límite máximo abstracto de la pena.

SOBRE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO ACUSATORIO

CUARTO.- Argumenta el recurrente que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular sustentaron sus acusaciones en el informe del perito Don Alfonso , prueba ésta que sólo fue instada por la defensa y que viene referida a hechos acaecidos en abril de 2006 y que ya fueron objeto de un juicio anterior.

Lo primero que debe aclararse al recurrente es que, ciertamente, la interpretación correcta que cabe hacer del contenido de dicho peritaje no es la parcial e interesada del recurrente, sino la que se expresa por la juzgadora en su sentencia, con sustento en la propia ratificación pericial del plenario, esto es, que los daños por envenenamiento que el perito observó no se produjeron en el mes de abril sino tiempo después. En segundo lugar, las pruebas de cargo que pueden utilizar las acusaciones no se circunscriben en exclusiva a las propuestas por dicha parte acusadora. El único requisito es que hayan accedido al proceso sin violentar derechos fundamentales y hayan sido sometidas a contradicción, o posibilidad de contradicción por la defensa, en el acto concentrado e inmediato del juicio oral -salvas las excepciones constitucionales admitidas : prueba preconstituida, diligencias sumariales de imposible reproducción arts 714, 730, 448 Lecr , etc-.

Y en tercer lugar, que el contexto en que se desenvuelve el principio acusatorio, verdadero derecho fundamental con relevancia constitucional, no es propiamente el que alude el recurrente.

El TC en Sentencia de 24 de febrero de 1994, STC 56/94 , por mencionar sólo una de tantas sentencias del supremo intérprete que han tratado sobre el derecho constitucional a ser informado de la acusación, nos dice que « ...el principio acusatorio exige una acusación e incorpora el derecho del inculpado a conocerla; que tal cosa resultaría imposible si la acusación se realizase, confundiendo acusación y condena, en la sentencia, pues en tal caso la indefensión resultaría absoluta; que no cabe admitir la acusación implícita, o presumir que ha habido acusación porque haya habido condena; que la acusación debe ser, por tanto, previa, cierta y expresa; que la pretensión punitiva o acusación debe constar exteriorizada y ser previamente formulada y conocida para ofrecer al imputado la posibilidad de contestarla, rechazarla o desvirtuarla... »

En definitiva en todo proceso penal, el acusado debe conocer la acusación contra él formulada en el curso del proceso para poder defenderse de forma contradictoria frente a ella, así como que el pronunciamiento del Juez o Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la defensa, lo cual significa, entre otras cosas, que ha de existir siempre una correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia (entre otras muchas, 57/1987, 47/1991, 182/1991, 11/1992 y 56/1994 ) ; es condición insoslayable para entender respetado el principio acusatorio que la pretensión punitiva se exteriorice, al objeto de ofrecer al imputado la posibilidad de contestarla, rechazarla o desvirtuarla (SSTC 163/1986, 47/1991, 11/1992, 100/1992, 56/1994 y 115/1994, entre otras muchas ).

Pues bien, aplicando esta doctrina al caso de autos, basta acudir a los escritos de acusación pública de Ministerio Fiscal y de la acusación particular para advertir que en estos escritos, especialmente el primero, muy escueto y preciso, nada farragoso, se describe el hecho imputado -envenenamiento de los árboles con herbicida- el lugar -en la finca de la denunciante- la persona acusada y sobre todo el arco temporal en el que tales hechos se produjeron -f. 58 a 61 y 74-.

El principio acusatorio no se ha visto comprometido.

SOBRE EL ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

QUINTO.- La juzgadora efectuó un uso correcto de la prueba indiciaria para atribuir a la acusada la autoría de los vertidos de veneno en la finca de la denunciante. Nos remitimos a la Jurisprudencia contenida en la sentencia de instancia. La condena en este caso fue posible a pesar de no existir ningún testigo presencial del vertido. Y es que ya en el informe Don Alfonso se pone de manifiesto dos aspectos fundamentales : el primero que la sintomatología que aprecia en las plantas -f.152- no puede corresponderse con ningún tipo de daños fitopatológicos causados por plaga o enfermedad (las concentraciones además era muy elevadas) y, en segundo lugar, que los síntomas se localizan fundamentalmente en la copa de los árboles adheridos a la valla medianera, así mismo que el vertido escurre por el brezo situado encima de la valla cayendo al terreno a pie de árbol. Observando las fotografías aportadas al juicio parece claro que el veneno pudo verterse abriendo facilmente un hueco por el brezo -situado por encima del muro medianero de un metro de altura-, lo que, por otra parte, es coincidente con la descripción que el testigo señor Leandro -jardinero de la finca de la denunciante- hizo en juicio sobre la forma en que pudieron producirse los vertidos, quien incluso llegó a ver la malla de brezo levantada, apreciando este testigo idéntica localización que el perito Don Alfonso del líquido corrosivo (aplicado directamente a los árboles y con restos en el brezo de separación y valla cubierta). A ello, perfectamente explicado en la sentencia, añadió la juez otros elementos suasorios de potente convicción, directamente extraídos de la apreciación soberana e inmediata de toda la prueba y la especial fiabilidad que la juez atribuyó a la testifical de la perjudicada y del testigo Don Leandro (fiabilidad subjetiva del testimonio dependiente de la inmediación judicial y no cuestionable en la segunda instancia a salvo error patente y notorio de apreciación), por ejemplo, en relación con las amenazas verbales de matar los árboles si no los quitaba de la valla y que ambos testigos oyeron directamente de la perjudicada, la confirmación por peritos de la sospechosa localización de los restos del vertido -también del peritaje de Tincsa f13 « en general en todas las plantas instaladas cerca de la valla delimitadora de ambas propiedades o sobre ella misma se observan sintomas de afectación por herbicidas -clorosis, escaso desarrollo foliar, no arraigo de especies de nueva plantación... »-, las malas relaciones, desde el principio, mantenidas a cuenta de la medianería, en fin, una pluralidad de elementos probados que conformaron base indiciaria suficiente para la condena y sin que los padecimientos físicos y la edad de la condenada, con ser importantes, fueran óbice para que, incluso, ella misma directamente hubiera podido efectuar los vertidos del líquido, vista la localización de los restos de este material y la altura del brezo de separación por encima de la valla y de sólo un metro, única persona la acusada que, como ella reconoció en el juicio y recoge la sentencia, ostentaba pleno dominio sobre su finca.

SOBRE EL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LOS DAÑOS

SEXTO.- Varias objeciones se formulan en este apartado en relación con la valoración del daño contenida en la sentencia.

Se nos dice, en primer lugar, que no se puede valorar como prueba la pericial obrante al folio 8 a 18 de las actuaciones (valoración de Tinsa sobre los daños causados en las plantas de la finca de la denunciante) porque el autor de dicha pericial no compareció a juicio para ratificar su informe.

La juez apreció dicho informe pericial como prueba documental, a pesar de no haber sido ratificado en el acto del juicio por su autor. Ello es legítimo en la medida en que, al analizar el interés mostrado por la parte en dicha ratificación en el acto del juicio, donde ante la incomparecencia del perito solicitó la suspensión del acto, comprobamos que tal no viene referido a la autenticidad o capacitación del perito para la emisión del informe ; ni siquiera viene a cuestionar los datos objetivos que en él se recogen ni los criterios de valoración. Lo que se cuestiona es que en los ejemplares que en dicho informe se describen como necrosados total o parcialmente, ya se habrían de incluir los que se envenenaron en abril de 2006, cuestión ésta que en principio parece totalmente ajena o independiente del contenido material del informe pericial. En cualquier caso, a esta cuestión ya respondió el otro perito, propuesto por la defensa precisamente, Don Alfonso , sin que se comprenda tampoco por qué la parte no solicitó la ratificación pericial de Tinsa en la segunda instancia, tal y como le permite el art 790 de la Lecr , por tratarse de una prueba admitida y no practicada por causas ajenas a la parte. La sentencia, en cualquier caso, con criterios de marcada prudencia, ya excluye del número de ejemplares que se describen en el informe pericial de valoración, très « transparentes » que se habrían visto afectados por la acción de envenenamiento en abril de 2006.

Se nos dice que la propia perjudicada refirió en prueba testifical los ejemplares totales afectados, resultando, según dicha prueba, una cifra de ocho, inferior a la recogida finalmente en la sentencia, la cual se basa en el informe de TINSA. Esta objeción no tiene ningún recorrido. Tiene más fiabilidad un informe pericial sobre los síntomas de necrosis plantar observados in situ y recogidos documentalmente que la referencia de memoria que, años después, pueda efectuar la perjudicada, por otra parte, bastante afectada animicamente en el acto del juicio, como queda evidente con sólo observar la grabación audiovisual del juicio. En el informe de Tinsa se recoge un número mayor de ejemplares afectados que los que en el acto de ratificación aludió Don Alfonso lo cual se debe a que, con posterioridad a mayo-junio de 2006, se volvieron a producir vertidos, tal como, de forma congruente, recogen los hechos probados y resultó de las pruebas personales del juicio, correcta e imparcialmente valoradas, destacando la juez, especialmente, la persistencia del testimonio de la denunciante en relación con las numerosas denuncias que obran interpuestas .

De otra parte, las fotografías aportadas al acto del juicio tuvieron valor probatorio en la medida en que acreditaron la disposición de la valla medianera y su altura (muro y brezo) pero no en relación con la vegetación que allí se observa y de la que ninguna conclusión relevante cabe extraer, pues no consta la fecha de realización de dichas fotografías. Téngase en cuenta que los hechos se produjeron très años antes de la celebración del juicio.

Por lo que concierne al daño moral, entiende la Sala que su valoración como daño indemnizable en la sentencia está más que justificado. Existen elementos objetivos que vienen a avalarlo : la permanencia en el tiempo de los hechos, la afectación de los hechos a un ámbito tan próximo, íntimo y cercano como es el propio domicilio, la importante cantidad del vertido, que se filtró en el subsuelo, con el consiguiente deasosiego que respecto de los hijos pequeños de la perjudicada pudo suponer conducta tan irresponsable de la recurrente, todo ello corroborado por la evidente afectación anímica que se evidenció a lo largo del interrogatorio de la perjudicada, lo que se observa con solo visionar la grabación audiovisual del juicio. La juzgadora de instancia fue sensible a estas circunstancias y por ello elevó la cantidad indemnizatoria por encima de la valoración objetiva de los ejemplares plantares afectados , lo que la Sala considera ajustado a Derecho. La juez no tuvo en cuenta el informe psiquiátrico aportado al acto del juicio por la acusación particular por las razones que en la sentencia se expresan. Tampoco fue necesario.

SOBRE LA CUOTA DIARIA DE LA PENA DE MULTA Y DEDUCCIÓN DE TESTIMONIO CONTRA EL TESTIGO SEÑOR Luis Francisco

SEPTIMO.- Tampoco procede rebajar la cuota diaria de la pena de multa. La juez de instancia la estableció en diez euros, lo que la Sala considera proporcionado a los signos externos patrimoniales y recursos acreditados de la recurrente. No se olvide que percibe una pensión de 15000 euros anuales -tal y como se acredita con la pieza de responsabilidades pecuniarias- lo que, prorrateado por meses, lleva a considerar que puede afrontar perfectamente la cuota diaria establecida en la sentencia. Además, dada su edad, no tiene familiares a su cargo y la vivienda litigiosa , con independencia de que tenga o no a su nombre bienes raices en su localidad de residencia, no es su residencia permanente, como se acreditó a virtud de las testificales del juicio y el propio interrogatorio de la acusada. El hecho de tener una segunda vivienda, destinada a esparcimiento, ya constituye un signo externo de cierto poder económico sin que la cuota establecida en la instancia, considerando los límites mínimo y máximo establecidos en el art 50 del Cp , sea, por otra parte, excesiva.

OCTAVO .- Por último, sí consideramos, y en esto coincidimos con el recurrente, excesiva y desproporcionada la decisión de la juzgadora de deducir testimonio contra el señor Luis Francisco por posible delito de falso testimonio en causa penal. Y ello porque, con independencia de las discrepancias de su testimonio con el de la acusada en relación a si el testigo estaba o no plenamente autorizado para efectuar la poda de los árboles o debía contar con el beneplácito de la acusada, tía de su mujer, y con independencia también de la contradicción aparente del testimonio del señor Luis Francisco con el de los Guardias Civiles que efectuaron inspección ocular inmediatamente después de la poda, quienes observaron que había restos de la misma en la finca de la vecina, incluso en la piscina desmontable, testimonios éstos poco conciliables con el del testigo, que declaró que sólo habría caído alguna rama accidentalmente, con independencia de todo lo anterior, lo que desde luego es inconcuso es que esa supuesta contradicción consciente del testigo con la verdad de lo declarado no recae sobre extremos sustanciales del proceso pues la cuestión relativa a las podas de ramas y árboles por encima de la medianera no constituyen el thema decidendi ni es otra cosa que un aspecto más bien accesorio e inocuo al objeto de la acusación. El delito de falso testimonio es delito en la medida en que puede poner en peligro la recta administración de justicia y por ello ha de exigirse como requisito objetivo que la mutación de la verdad tenga cierta trascendencia en la formación de la convicción judicial : SS de la AP de Madrid de 4/11/2008, Navarra de 14/03/2008, AP de Valencia (Sección 3) de 24 de abril de 2001, AAP de Madrid núm. 589/2000 (Sección 17), de 21 septiembre o el de la AP de Gerona núm. 67/2003 (Sección 3), de 7 febrero y, así mismo, la STS de 6 de marzo de 2006 .

Procede por tanto dejar sin efecto la deducción de testimonio acordada en la sentencia contra este testigo.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Luisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº4 de Cádiz en fecha de 20 de enero de 2010 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN y declarando las costas de esta alzada de oficio.

DEJAMOS SIN EFECTO LA DEDUCCIÓN DE TESTIMONIO ACORDADA EN LA SENTENCIA DE INSTANCIA CONTRA EL TESTIGO Don Luis Francisco

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de instrucción de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta mi sentencia, la cual es firme , lo pronuncio, mando y firmo.