Sentencia Penal Nº 94/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3557/2010 de 15 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

rollo enjuiciamiento1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

S E N T E N C I A Nº 94 /2010

Rollo n.º 3557/2010

Procedimiento: Sumario 1/09

Juzgado de Instrucción n.º 1 de Dos Hermanas

Magistrados: Javier González Fernández, presidente

Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Sevilla a 15 de noviembre de 2010

Antecedentes

Primero.- Han sido partes en este proceso:

1.- El Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Enrique Pedrós Fuentes

2.- El acusado D. Sixto , nacido en Sevilla el 1/07/1966, hijo de Luis y Luisa, con DNI NUM000 , con antecedentes penales, declarado insolvente, en prisión provisional por esta causa, representado por el procurador D. Roberto Hurtado Muñoz y defendido por el letrado D. Eduardo Arriba Benítez

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar el día 4/11/2010

Tercero.- En sus conclusiones definitivas (modificando las provisionales) el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139,1º y 62 del CP del que era autor el procesado para el que solicitó, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las penas de 10 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, costas e indemnización a D. Adolfo por las lesiones causadas en 3.500 €.

Cuarto.- La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas modificando las provisionales e interesando la condena de su patrocinado como autor de un delito de lesiones del artículo 148.1 del CP y de forma subsidiaria como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa apreciándosele en cualquier caso las circunstancias atenuantes de embriaguez y arrebato.

Hechos

Entre las 20.00 y las 21.00 horas del jueves 3 de septiembre de 2009, D. Adolfo , se encontraba en la calle Almirante Bonifaz de Dos Hermanas conversando con D.ª Paloma y D.ª Adoracion , cuando se aproximó hasta ellos el procesado D. Sixto , quien, ligeramente embriagado por el alcohol previamente ingerido que no le hacía perder de forma importante ni el conocimiento de sus actos ni su capacidad de control, aunque sí que mermaba en parte sus facultades, dirigiéndose a las señoras realizó una serie de comentarios sobre el tiempo que hacía que no estaba con ninguna mujer, llegando incluso a tocar a una de ellas, reprochándole D. Adolfo su proceder. Unido dicho reproche al hecho de que el Sr. Adolfo no le dejara beber de su botella de cerveza como le pidió, se inició una discusión entre ambos en el curso de la cual D. Adolfo propinó empujones al Sr. Sixto alguno de los cuales le hizo caer al suelo.

Tras este inicial percance y decirle el procesado a Adolfo "ahora te vas a cagar", se marchó hasta su domicilio, sito en la misma calle en el número 133. De allí cogió un cuchillo de los de uso domésticos, de los utilizados para cortar el pan, o untar mantequilla pero con punta, y regresó al lugar donde se encontraba Adolfo , hablando entonces con su madre, D.ª Eloisa que había acudido a pedir explicaciones de lo ocurrido con su hijo Sixto .

Mientras conversaban D. Adolfo y D.ª Eloisa , el procesado se aproximó por la espalda a aquel de forma sigilosa ocultando el cuchillo que portaba, y al llegar a su altura lo empuñó y se lo clavó en la espalda, en la parte final del arco costal derecho, penetrando en el cuerpo tres centímetros, diciendo tras esto, "ea, ya me lo he cargado", marchándose del lugar con el cuchillo que luego tiraría, mientras dejaba al herido de pie y consciente.

A consecuencia del incidente, D. Adolfo , resultó con una lesión parenquimatosa renal derecha con hematoma perirrenal derecho, diagnosticándosele también en el hospital un derrame pleural, lesión ésta que no puede relacionarse exactamente con la agresión.

Precisó para su curación tratamiento médico-quirúrgico consistente en ingreso en Unidad de Cuidados intensivos y servicio de Urología hospitalario, con realización de electrocardiogramas y TAC de tórax y abdomen, sometimiento a monitorización y control analítico, y reposo absoluto tanto en el Hospital como en su domicilio, empleando para su curación un total de cuarenta y seis días, treinta y cuatro de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, con doce días de ingreso hospitalario, restando como secuela una cicatriz de 1,5 centímetros en fosa renal derecha bajo el último arco costal poco perceptible.

El procesado (ejecutoriamente condenado entre otras por sentencias firmes de 9/08/2005 por delito de lesiones y amenazas condicionales y por sentencia firme de 17/01/2008 por delitos de lesiones y maltrato en el ámbito familiar) permanece privado de libertad por esta causa desde el día 4 de septiembre de 2009.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que declaramos probados tras las pruebas practicadas son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148.1 del CP del que es responsable en concepto de autor D. Sixto al concurrir los elementos configuradores de dicho tipo de injusto y quedar igualmente acreditada la intervención del acusado en la agresión.

Acogemos con la tipificación de los hechos realizada la calificación que la defensa del Sr. Sixto hiciera en el acto del plenario, y ello después de examinar las pruebas que se sometieron a la inmediación y contradicción en el acto del juicio y examinar el resto de las diligencias.

En la vista oral se tuvo posibilidad de escuchar las declaraciones del procesado, del lesionado D. Adolfo , de testigos presenciales como fueron D.ª Adoracion , D.ª Paloma y de la propia madre del acusado D.ª Eloisa , así como la declaración testifical del hijo del perjudicado D. Antonio y las periciales de los médicos forenses D.ª Fidela que fue una de las doctoras que hizo el dictamen sobre las lesiones del perjudicado, así como los también forenses D. Héctor y D. Nazario que realizaron la pericia interesada en su escrito por la defensa sobre la influencia del alcohol en el enjuiciado.

Segundo.- No cuestionándose que la tarde-noche del día 3/09/2009 el procesado acuchilló por la espalda a D. Adolfo cuando éste se encontraba en la c/ Almirante Bonifaz de Dos Hermanas (en la que ambos viven), debemos justificar las razones que nos asisten para considerar que el ánimo que movía al agresor no era el de acabar con la vida de su vecino sino de herirlo.

A propósito del animus necandi en los delitos contra la vida, el Tribunal Supremo entiende que debe determinarse su existencia a través de la valoración de los indicios obtenidos con las pruebas que se practiquen. Por citar solo alguna de las muchas sentencias que aluden a los criterios que se utilizan para dilucidar lo que puede ser la finalidad que mueva al agente, se puede citar, por reciente, la STS n.º 662/2010 de 6 de julio que recoge lo que sigue:

"Cuando se trata de homicidios o asesinatos cometidos con arma blanca esta sala viene diciendo que, además de otras circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores con el hecho de la agresión, los elementos esenciales para inferir el dolo de matar son los tres siguientes:

1º. Arma utilizada apta para producir la muerte, en este caso un cuchillo de grandes dimensiones.

2º. Lugar del cuerpo humano donde incide (o hubo intención de que incidiera) el golpe con dicha arma, como son la cabeza, el cuello, el tórax o el abdomen. En este caso, el tórax.

3º. Intensidad del golpe (efectuado o intentado).

Véanse las sentencias de esta sala 183/2009 y 93/2009 , entre otras muchas."

En el caso presente nos apoyamos para afirmar que no había dolo homicida en el procesado en los siguiente datos:

1º.- El instrumento de la agresión, que no se recuperó, y del que ni tan siquiera sabemos si se buscó (se reconoció por el Sr. Sixto que se deshizo del mismo). Ignoramos sus características aunque si se puede afirmar que era un cuchillo de uso habitual, doméstico, pues fue cogido de una mesa de la casa del acusado, de mango claro (amarillo o amarilleno) según la testigo Sra. Adoracion , y evidentemente con punta puesto que penetró en el cuerpo causando una cicatriz que en la observación nos permitió advertir que era limpia, como también de bordes limpios la calificó el hospital (folio 14).

Sobre las dimensiones de la hoja y del cuchillo se ha especulado durante la instrucción acerca de si pudiera tener 20 centímetro de hoja (como reseñó la testigo Sra. Adoracion durante la instrucción) o solo 10 (como el Sr. Sixto mantuvo), añadiendo que se trataba de un cuchillo de cortar el pan o de untar mantequilla (dijo la Sra. Adoracion en la vista). En cualquier caso, de lo que no existen dudas era de que siendo un cuchillo según se reconoce, y con punta, la cualidad de instrumento peligroso para llenar el tipo del artículo 148.1 del CP se da, con independencia de que no tratándose de otra clase de objeto o arma blanca de mayor potencialidad lesiva se valore tal dato para lo que ahora debe decidirse que es dilucidar sobre la no existencia del ánimo matar.

2.- El golpe asestado con el cuchillo no fue de intensidad puesto que consta que penetró solo 3 centímetros tal y como se pone de manifiesto en el informe del Hospital de Valme (folio 45) y se confirmó por la forense, explicando en el plenario el diagnóstico que de la herida se hizo, e ilustrando sobre lo que era una herida parenquimatosa. También el informe que hizo la doctora en el juicio permitió conocer que la otra lesión detectada en el hospital, el derrame pleural, era difícil relacionarlo con la lesión renal.

3.- Solo se asesta una cuchillada que no hace ni que el lesionado en tal momento caiga o se desvanezca de inmediato, y siendo como había sido la agresión, sorpresiva y por la espalda, de haber querido causar la muerte se podía haber asegurado de su producción proporcionando varios golpes.

4.- La zona a la que estuvo dirigida el golpe no era de aquellas cuyo alcance comprometieran necesariamente la vida. Así lo explicó la forense. El lugar por el que penetró el cuchillo no estaba cerca de ninguna arteria que de haberse afectado hubiera provocado un shock hemorrágico o alcanzara otro órgano vital cuya afectación provocara una hemorragia masiva.

Frente a estos criterios que abonan la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, es cierto que existen datos que podrían contradecirlo, aunque no de tal contundencia probatoria que nos lleve a decantarnos por la acusación formulada.

Entre estos datos, que estén probados, que el acusado dijese una vez sucedido el primero de los altercados (antes de dirigirse a su casa a coger el cuchillo) "ahora te vas a cagar", evidentemente a modo de amenaza o de advertencia. Pero estimamos que esa amenaza o advertencia no necesariamente tenía que ser muerte.

Tampoco consideramos que el que tras asestarle con el cuchillo dijera: "ea, ya me lo he cargado", deba ser tenido como expresión de su intención de acabar con la vida de su vecino, sino que hay que ponerlo en relación con el ligero estado de afectación que tenía, pues del tenor literal que se deriva de sus palabras lo que desprende es su satisfacción personal expresada en voz alta por haberse "vengado" de la supuesta afrenta de que había sido objeto por los empujones recibidos, puesto que a esa persona, de la que dice que se ha "cargado", permanece en pie, se vuelve hacia él y tiene fuerzas para increparle según refirió la testigo D.ª Adoracion en la instrucción (folio 29 "Maricona que, que me has pinchado").

A modo de síntesis de lo que hemos expuesto, no tenemos certeza de que el ánimo del procesado fuera el de dar muerte a tenor de la razones expuestas, sino de hacerle daño, de lesionarlo, por lo que consideramos que los hechos deben ser reconducidos al delito de lesiones del artículo 148.1 del CP , ya que el fin de atentar contra la integridad física que movió al Sr. Sixto es manifiesto.

Comprensiblemente, en sus iniciales declaraciones el procesado quiso exculparse diciendo que cogió el cuchillo para asustar al Sr. Adolfo y terminó clavándoselo de forma involuntaria por el manoteo que tuvo con su madre, meras expresiones estas realizadas en el ejercicio de su derecho de defensa que no merecen mayor detenimiento, y que luego en la vista rectificaría para mencionar que quiso darle en "el culo" y le dio más arriba, en la cintura.

Hemos recogido hasta aquí lo que nos resulta esencial para la calificación y autoría del delito excluyendo lo que son contradicciones que se pudieron detectar en el curso del plenario en las pruebas testificales, pero que no afectan sin embargo a lo esencial que es lo que hemos trasladado al relato de hechos probados.

Entre esas contradicciones detectadas nos encontramos, por lo que se refiere al lesionado Sr. Adolfo que este niega por ejemplo que a consecuencia del altercado previo que tuvo con el procesado antes de ser agredido llegara a empujarlo dejándole caer al suelo, lo que si en el acto del plenario negó (en concreto la caída por el empujón), en su declaración judicial admitió (folio 83,) empujón, zarandeo, o agresión en cualquier caso que el acusado y su madre quieren convertir en auténtica paliza sin un mínimo de prueba y sin que ello afectara a la esencia de esta causa.

Fueron evidentes también las contradicciones en que incurrió por su parte D.ª Paloma , que si en instrucción negó haber estado presente en el episodio del acuchillamiento (folios 102, 103), sí que lo admitió en el plenario en manifestaciones sin duda más veraces que las de instrucción teniendo en cuenta que tanto el lesionado, como D.ª Adoracion , la sitúan en la reunión que tenían cuando hizo acto de presencia y la interrumpe el Sr. Sixto .

También en el caso de D.ª Adoracion se detectó alguna contradicción puntual (el insulto que dijo en el plenario que profirió el acusado contra ella fue "guarra" y en la instrucción mantuvo que fue "paya de mierda") que no afectaba a la esencia del que nos impresionó como el testimonio más fiable de los prestados durante la vista en cuanto contaba lo sucedido en la medida que lo recordaba dado el tiempo transcurrió. Tampoco desmerece su crédito el que no se haya podido constatar como exacto el comentario que según la Sra. Adoracion le hizo el herido de que el mismo día en que pasaron los hechos que se enjuician habían estado juntos el procesado y aquel tomando unas cervezas, lo que parece fue real pero ocurrido días antes del incidente.

Tercero.- Ha concurrido a favor de D. Sixto la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.6 en relación al artículo 21.1 y 20.2 del CP y la agravante de alevosía del artículo 22.1 del CP .

Sustentamos la apreciación de la circunstancia atenuante de embriaguez en el resultado de las pruebas personales que permiten afirmar que el procesado se encontraba ligeramente embriagado al momento de los hechos cometidos.

Según el Sr. Sixto ese día había tomado de todo, heroína, cocaína, trankimazin, alcohol (güisqui y cervezas), que de ser cierto hubiera sido así le hubiera provocado tal estado que difícilmente le permitiría tenerse en pie.

Lo cierto y verdad es que aquel día estaba ligeramente embriagado lo pusieron de manifiesto el propio lesionado en su declaración en el Juzgado (de la que luego se retractó en el plenario aunque terminó admitiendo que "venía un poquito mareado"); la testigo D.ª Adoracion quien afirmó en el juicio que se le veía bebido, que en su cabales no estaba y D.ª Paloma ("estaba un poquillo contento"). A esto hay que añadir que se sabe que cuando la inicial discusión por las palabras inadecuadas ocurre, el acusado venía de beber e iba a comprar cerveza. Más aún, le pide a Adolfo que le deje beber de su botella y éste se niega (que es otro de los motivos del enfado), lo que permite afirmar la existencia de esta situación de afectación.

A propósito de la incidencia de la embriaguez en la imputabilidad, la reciente STS 625/2010 de 6 de julio recoge lo que sigue: "a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio

eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 " fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable". Esto es, debe producir una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impide al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal y no se hubiese previsto o debido prever su comisión (art. 20.1 CP ).

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos, esto es, cuando la embriaguez, sin privarla de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión (art. 21.1 CP ).

c) cuando al embriaguez no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP , incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos y han influido en la realización del hecho delictivo; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Las SSTS. 21.9.2000 y 20.4.2005 , interpretando el actual art. 20 CP , matiza estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P ., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía con el CP. 1973 que solo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena, con base al art. 21.2 CP . la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

Tal y como se pudo concluir de la exposición que en el acto del plenario realizaron los médicos forenses que efectuaron el informe interesado y admitido por la defensa sobre drogadicción, (que fue sin duda pobre en sus conclusiones por cuanto que se realizó con la sola exploración del acusado), la adicción del Sr. Sixto al alcohol no lo es como sustancia principal sino que su ingesta viene dada acompañando a otras sustancias para potenciar sus efectos, sustancias estas otras de las que como referimos no tenemos constancia cierta que aquel día hubiera ingerido.

Respecto al grado, consideramos que la intoxicación hay que calificarla de ligera a tenor de las declaraciones de los testigos. Era perceptible pero no importante y cuando se le preguntó a la testigo Sr. Adoracion cuales eran los síntomas que advirtió en el procesado explicó que se le notaba en la forma de hablar no en la manera de andar.

En ningún momento se ha podido deducir de las declaraciones de estos testigos que por las manifestaciones o por otros comportamientos pudiera advertirse un estado de embriaguez profunda que permitiera concluir acerca de una importante afectación de sus facultades volitivas e intelectivas. Es evidente por el discurrir de los sucesos que el Sr. Sixto no tenía dificultades para desplazarse pese a lo que se diga por su madre sobre que lo tuvieron que llevar a su casa auxiliado, como no tuvo problemas ni dificultad para idear coger un cuchillo, guardarlo para no llamar la atención y aproximarse por la espalda a su víctima cuando estaba distraída hablando precisamente con su madre para asestarle el golpe.

Este ataque sorpresivo para la víctima que no tiene posibilidad de defensa en cuanto ni tan siquiera ve aproximarse a su agresor lleva a que justifiquemos la apreciación de la circunstancia agravante de alevosía que consideramos que concurre también en el caso de autos.

Sobre la alevosía el Tribunal Supremo tiene una copiosísima jurisprudencia.

La STS 841/2010 de 17 de septiembre refiere lo que sigue: "De acuerdo con la definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible

riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el

resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación ( STS nº 178/2001, de 13 de febrero , ya citada), de modo que esa última

fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho. ( STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre ).

Una segunda modalidad de alevosía se aprecia en los casos de emboscada, trampa o similar en la que el ataque se prepara de forma que se asegure contra cualquier posible defensa del agredido. Y, finalmente, es constante la Jurisprudencia que entiende que ello también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad y ésta es aprovechada por el autor al ejecutar su acción.

Situaciones estas que, aunque en su formulación teórica se presenten de forma independiente, en la realidad pueden y suelen aparecer en forma parcialmente conjunta, aunando elementos de unas y otras.

En este supuesto concreto, la inicial discusión que existió entre el enjuiciado y el Sr. Adolfo quedó zanjada con la marcha de éste a su domicilio.

La llegada de la madre del procesado para pedir explicaciones a las personas que estaban en la reunión por lo sucedido con su hijo (que yendo a pedirlas como fue en realidad no las quería oir según refirió D.ª Adoracion puesto que no dejaba hablar a los demás), no pudo llevar a suponer a D. Adolfo que el acusado regresaría esta vez armado para atacarlo por la espalda, en una acción (la del acuchillamiento) que no fue vista hasta que no se realizó ya que el cuchillo lo llevaba oculto hasta llegar a la altura del luego agredido.

D.ª Adoracion y D. Adolfo coinciden en que la aproximación del Sr. Sixto y el acometimiento fue por la espalda que es donde está la herida. Sin embargo la madre del acusado afirmó que el lesionado tuvo que ver a su hijo porque la que estaba de espaldas a Sixto era ella. Añadió incluso en el acto del plenario que volvieron a discutir otra vez y que le clavó el cuchillo dándole en la espalda como podía haberle dado en otro lado en la cara o donde fuera en unas manifestaciones que, su vehemencia, sin duda le impedía calibrar.

En definitiva y concluyendo, consideramos que la acción agresiva fue súbita e inesperada para el acometido. Estimamos que la posibilidad de defenderse en mayor o menor medida no existió en absoluto, y consideramos que la agravante está justificada en la acción especialmente reprochable del procesado.

Cuarto.- No consideramos que concurra en este caso la circunstancia atenuante de arrebato que la defensa interesó en sus conclusiones.

A propósito de dicha circunstancia perteneciente a la que corresponde a estado pasionales, menciona la STS 702/2010 de 9 de julio en orden a su significación y presupuestos lo siguiente: "En la sentencia de esta Sala 140/2010, de 23 de febrero , que a su vez se remite a la 1089/2007, se argumenta que "el artículo 21.3ª del Código Penal considera circunstancia atenuante la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. La cláusula de cierre, que permite apreciar con el mismo efecto otros estados pasionales diferentes, resta trascendencia a la diferencia entre el arrebato y la obcecación, pero ello no quiere decir que puedan alegarse conjunta y simultáneamente, pues se trata de estados pasionales distintos.

En la sentencia 1284/2009, de 10 de diciembre , se establece que el arrebato ha sido definido por la jurisprudencia como una «especie de conmoción psíquica de furor» y la obcecación como «un estado de ceguedad u ofuscación», con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el «arrebato como emoción súbita y de corta duración» y la «obcecación es más duradera y permanente» ( STS 1237/1992, 28 de mayo ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 1196/1997, 10 de octubre ).

En cuanto a sus requisitos, en la referida sentencia 140/2010, de 23 de febrero , se exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre ).

En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompañe a la acción.

En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia» ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio ).

Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional. Así, se ha dicho que «la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a la asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia".

Entendemos que en el supuesto de autos no podría apreciarse en el Sr. Sixto la existencia de un supuesto arrebato como estado que mermara sus facultades de discernimiento y de control necesarios.

El episodio que tuvo lugar antes de resolver en la forma que lo hizo decidiendo marcharse a su domicilio para buscar un instrumento con el que herir al Sr. Antonio , ni estuvo provocado por el luego lesionado (sino por su proceder inadecuado) ni tuvo entidad para la desproporcionada reacción de que hizo gala.

Esa supuesta reacción que dijo tener casi en cortocircuito que sufrió cuando vio a su madre hablando con el Sr. Antonio y este supuestamente levantarle la mano a aquella (cosa que en modo alguno está admitida ni tan siquiera por la madre), carece del mínimo aval puesto que para ver a su madre con el luego lesionado D. Sixto tendría que estar en la calle, y cuando salió a la calle ya llevaba el cuchillo escondido.

Como la sentencia del Tribunal Supremo citada menciona, la respuesta al estímulo no ha de ser repudiable y sin duda es repudiable esa actuación movida por su deseo simplemente de revancha o venganza por lo que consideraba era una actuación afrentosa hacia él.

Quinto.- Haciendo aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.7ª del CP consideramos que la pena ajustada a la acción cometida es la de cuatro años de prisión.

Encontramos que en este concreto caso existe un fundamento cualificado de agravación en el proceder del Sr. Sixto teniendo en cuenta lo que representó el ataque traicionero y desproporcionado efectuado por una simple discusión previa de la que fue él precisamente el causante con sus comentarios incorrectos.

Por otra parte, no se puede desconocer que la herida que causó al Sr. Adolfo llevó al mismo al Hospital durante doce días durante los cuales tuvo incluso que pasar por la UCI.

Entendemos que la naturaleza de la lesión y la forma de comisión justifica sobradamente la pena privativa de libertad que hemos señalado puesto que el ligero estado de afectación por embriaguez en que se encontraba no merecer mayo compensación que la de justificar que en lugar de la máxima legal prevista se le imponga la ya referida.

Sexto.- Todo responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios (artículos 116 y siguientes del CP ). En el caso de autos la suma interesada en concepto de indemnización, calculada de manera orientativa conforme al Baremo del daño personal para accidente de circulación del año 2009, resulta proporcionado al caso por lo que acogemos la solicitud realizada en tal sentido.

Séptimo.- De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECR, imponemos al acusado el pago de las costas.

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a D. Sixto del delito intentado de asesinato y de la falta de injurias de la que inicialmente se le acusó.

Condenamos a D. Sixto como autor responsable de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, concurriendo la circunstancia agravante de alevosía y la atenuante de embriaguez, a las penas de: cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas del juicio declarando de oficio las restantes.

D. Sixto abonará en concepto de responsabilidad civil a D. Adolfo en la suma de 3.500 e, cantidad ésta que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que el acusado ha estado privado preventivamente de libertad.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado en la correspondiente pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Notifíquese a las partes, al acusado personalmente, y al perjudicado.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en única instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.