Sentencia Penal Nº 94/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 73/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Da. Pilar Parejo Pablos

Presidente

Da. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de abril de 2.011.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo de Apelación no 73/2011 dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado 72/2010, seguido en el Juzgado de lo Penal no 4 de Las Palmas de Gran Canaria por delito de ABANDONO DE FAMILIA contra Cipriano , representado por el Procurador Sra. Guerrero Doblas y asistido del Letrado Sr. Alvarado, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y actuando como acusación particular Da Eva María Guerra Santana, representada por el Procurador Sr. Quevedo Castellano y asistida del Letrado Sr. Alvarado Betancor, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Da Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 30 de noviembre de dos mil diez , condenando al ahora recurrente como autor responsable de un delito de abandono de familia la pena de dieciocho meses multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria, así como a indemnizar a la denunciante en la cantidad de 640 euros, con lo intereses del art 576 LEC .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación del acusado, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

Hechos

Se acepta el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante alega como motivos de su recurso el error en la valoración de la prueba, la infracción de precepto constitucional (art 24 CE ), así como del art 227 del Código Penal al no tener capacidad económica para hacer frente a los pagos a que venía obligado.

SEGUNDO.- El artículo 227.1del Código Penal tipifica la conducta del que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

El precepto referido, tiene como finalidad proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos. Obligación derivada del deber de satisfacer las prestaciones económicas senaladas por el juzgado en el ámbito civil a favor del cónyuge e hijos y que tiene su fundamento último en el deber alimentario del artículo 142 del Código Civil .

Los elementos constitutivos del tipo penal como recogía la sentencia del Tribunal Supremo número 576/2001de la Sala de lo Penal del 3 de abril son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

No basta con la existencia de la obligación cuando se acredita la imposibilidad de cumplir, pues, como afirma la doctrina alemana, "al tipo del delito de omisión pertenece la capacidad individual de acción". Al respecto el TS ha recordado, en sentencia de 28 de Julio de 1999 , número 1148 , que el precepto penal objeto de acusación (art. 227 del Código Penal 1995 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas, la más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas», que se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (BOE 30 de abril de 1977 ), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2° y 96.1° de la Constitución Espanola . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida, pudiendo hacerla.

No obstante lo anterior, en este tipo de delitos por su especial naturaleza en el que uno de los presupuestos objetivos es la existencia de una resolución judicial firme en el ámbito civil fijando la prestación económica a pagar y habida cuenta de que tal resolución se ha dictado o bien de mutuo acuerdo entre los cónyuges o bien tras un proceso contradictorio con practica de prueba sobre la capacidad económica de los cónyuges; el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión. Por lo que una vez probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado en la ley, por parte del obligado a ello, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad.

Pues bien, teniendo en cuenta los elementos constitutivos del tipo por el que se condena al apelante, hemos de analizar los motivos de impugnación alegados por el mismo.

TERCERO.- Así, se opone el error en la valoración de la prueba documental, lo que guarda relación con la infracción del art 227 del Código Penal .

Alega el apelante que no ha podido hacer frente a la pensión de alimentos, dado que no tenía ingresos suficientes para ello. Sin embargo, reconoce haber estado empleado durante los meses de febrero a mayo de 2009, si bien se alega que el primer mes la empresa le ingresó el dinero tarde y no pudo abonar la pensión de alimentos. Los sucesivos meses, manifiesta, debió hacer frente a las deudas que tenía y, por ello, tampoco pagó dicha pensión. Se anade asimismo por el recurrente que no ha instando la modificación de medidas civiles puesto que ya en su día la Audiencia Provincial rebajó la pensión inicialmente fijada por el Juzgado debido a que el acusado se encontraba en desempleo, por lo que su situación económica no ha variado.

Ante lo expuesto este Tribunal no puede sino confirmar la sentencia de instancia puesto que, por un lado, el acusado se encontraba trabajando durante los meses en los que dejó de abonar la pensión de alimentos. En segundo lugar porque, como el mismo alega en su recurso, su capacidad económica no ha variado en relación con las circunstancias que ya fueron tenidas en cuenta por la Audiencia Provincial para fijar el importe de la pensión de alimentos. Es decir, dicho órgano judicial estimó que el acusado podía hacer frente al importe de 160 euros fijado como pensión de alimentos. Sin embargo, el mismo no lo ha abonado, a pesar, incluso, de estar trabajando y, como se senala en la sentencia, de haber sido condenado con anterioridad por delito de abandono de familia.

Por último, en cuanto a la falta de injurias, la Magistrada de instancia expone en su sentencia los motivos por los que considera acreditados la misma, a saber, la contundente declaración de la denunciante, manteniendo la misma el relato de los hechos a lo largo de la causa.

Por tanto, no se aprecia móvil espurio alguno en la declaración de la denunciante por el hecho de ser víctima, la cual, según se senala en la sentencia, debe ser tomada en consideración en atención a la persistencia en la misma sin ambigüedades ni contradicciones ( STS 16-2-1998 EDJ 1998/767 , 23-3-1999 EDJ 1999/5843, y 2-10-1999 EDJ 1999/28307) Y en el mismo sentido, de manera reiterada, tiene establecido el TC -SS 201/89 EDJ 1989/10791 ; 160/90 EDJ 1990/9498 ; 229/91 EDJ 1991/11320 y 64/94 EDJ 1994/1761 entre otras- que la declaración de la víctima de un delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir válida prueba de cargo en la que basar la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso, si bien para ello será necesario que no se dé una incredibilidad subjetiva derivada de un constatado móvil espurio, como resentimiento, venganza, etc, que medie verosimilitud proporcionada por connotaciones objetivas periféricas, así como persistencia en la incriminación, lo que es tanto como exigir que sea prolongada en el tiempo, plural y sin ambigüedades ni contradicciones, viniendo obligados los Tribunales, como consecuencia de todo ello, a realizar un examen y crítica cuidadosa y profunda sobre la fiabilidad de sus manifestaciones

En definitiva, por todo lo expuesto, al resultar que la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez de Lo Penal fue racional y lógica, al no constar en las actuaciones elemento alguno que permita deducir la imposibilidad económica del acusado de hacer frente a la pensión de alimentos, al igual que respecto de la declaración de la perjudicada, en cuanto a las injurias objeto de acusación, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada (ART 240.1o L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación procesal de Cipriano contra la sentencia dictada, con fecha 30 de noviembre de 2010, en Procedimiento Abreviado número 72/10, del Juzgado de lo Penal núm. 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos dicha sentencia, sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, acompanando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.