Sentencia Penal Nº 94/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 149/2011 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Tercera

ROLLO número: 149/11 - P

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 31/2009

JUZGADO DE LO PENAL número 2 de Murcia

SENTENCIA número: 94/2012

Iltmos. Srs.:

Presidenta: Dª María Jover Carrión

Magistrados:

D. Juan del Olmo del Gálvez

D. Augusto Morales Limia

En la ciudad de Murcia, a tres de abril del año dos mil doce.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de lesiones por imprudencia grave que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Procurador don Miguel Ángel Artero Moreno en nombre y representación de Felix así como el interpuesto por el mismo Procurador en nombre de la compañía aseguradora Zurich, contra la sentencia dictada en los mismos el día 18 de enero de 2011 por la Iltma. Sra. Magistrada de dicho juzgado. Son apelados el Ministerio Fiscal y la representación procesal de doña Cecilia ostentada por la Procuradora doña Gemma Pérez Haya.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia dice: "Que el día 16 de noviembre de 2005, Cecilia ingresó en la Clínica Nuestra Señora de Belén de Murcia para someterse a una dermolipectomía y una prótesis mamaria subcutánea bilateral con anestesia general que le practicó, sin haber prestado el debido consentimiento informado, el acusado Felix , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 30 de marzo de 1993 por delito de imprudencia temeraria, y en sentencia firme de 11 de enero de 1995 por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, intervención que le produjo con posterioridad una trombosis venosa completa de todo el sistema venoso femoroplopiteo izquierdo, que requirió para su curación tratamiento médico, tardando en sanar 214 días, estando impedida durante 133 días, necesitando 3 días de hospitalización, produciéndole como secuelas síndrome postflebítico moderado en miembro inferior izquierdo. El acusado no realizó a la presente historial preoperatorio y postoperatorio, ni adoptó las medidas profilácticas necesarias para evitar o disminuir la trombosis venosa producida, sobre todo teniendo en cuenta que existía un factor de riesgo por la ingesta de anticonceptivos orales por Cecilia . El acusado tenía concertado seguro de responsabilidad civil con la Compañía Zurich. Cecilia fue intervenida en la Clínica de Belén en virtud del convenio que el acusado mantenía con la citada Clínica para la realización de dicha intervención quirúrgica, facilitándole al mismo quirófano y habitación, así como el personal preciso para la preparación y seguimiento de la misma hasta que se produjere el alta hospitalaria."

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada condena al acusado como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1 º y 3º CP a la pena de cinco meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión por tiempo de tres años y abono de costas incluyendo las de la acusación particular. En materia de responsabilidad civil también condenaba al acusado, con la responsabilidad civil directa de la aseguradora Zurich a diversas cantidades dinerarias con fijación para el acusado del interés del art. 576 de la LEC y para la aseguradora el interés legal del dinero incrementado en un 50% por mora y a partir de los dos años desde la fecha de 16 de noviembre de 2005 con el interés anual del 20%. Y se absolvía a la Clínica Nuestra Señora de Belén de Murcia S.A.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

Hechos

UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO : Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado, médico de profesión, como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152. 1 º y 3º CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando error en la valoración de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia, infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento informado, indebida inaplicación del art. 152.1 º y 3º CP en lugar de aplicar el art. 621.3 CP , e infracción por indebida inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Y también solicitaba la práctica de una prueba pericial.

Y también es recurrida la sentencia por la representación procesal de la compañía aseguradora Zurich, que se centra en materia de responsabilidad civil para invocar vulneración del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro por cuanto que no cabe indemnización por mora de dicha compañía.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se oponen a ambos recursos en los términos de sus respectivos escritos incorporados a autos.

SEGUNDO: El recurso del acusado persona física .-

2.1.- Con carácter previo a entrar a conocer del fondo del recurso es de reseñar que la parte apelante interesó con su recurso la práctica de una diligencia pericial en la segunda instancia . Para ello argumentaba que la asistencia letrada que redactaba el recurso de apelación se había incorporado al procedimiento en ese momento y por tanto no pudo proponer anteriormente dicha prueba pericial, en concreto la pericial médica de don Luis Angel , médico especialista en cirugía plástica, lo que consideraba esencial cuando sólo había tenido lugar la pericial médico forense.

Pero la solicitud de dicha prueba era manifiestamente inatendible; de ahí que no se haya acordado. La parte procesal siempre es la misma pues se corresponde en realidad con el propio justiciable, que es quien ejerce sus derechos ante la jurisdicción, no con los profesionales que le representan o asisten en un momento determinado. En este caso la parte procesal interesada en la prueba la constituiría el acusado. El hecho de que se produjera un cambio de abogado no otorga a la nueva asistencia letrada un derecho a proponer nueva prueba en la segunda instancia cuando la misma no se propuso en su momento procesal oportuno ya que el nuevo abogado necesariamente ha de incorporarse al proceso en el estado en que este se encuentre sin que puedan retrotraerse en ningún caso las actuaciones procesales o alterarse el resultado de las ya practicadas por el simple hecho de esta nueva incorporación profesional. Por eso no cabe aceptar una prueba nueva en la alzada que no se propuso en la instancia simplemente porque la anterior asistencia letrada decidió o entendió que no la debía proponer. De aceptarse una interpretación distinta nos encontraríamos con el absurdo de un derecho ilimitado de las partes a proponer prueba tanto en la primera instancia como en la segunda, a su libre criterio y antojo, no amparado por el legislador, pues bastaría con cambiar de abogado cuando llegara el trámite de la apelación para que, a cualquiera de ellas, se le abriera todo un abanico de nuevas posibilidades probatorias de su interés; en tal caso, para nada serviría la prueba practicada ante el juez de instancia ya que la apelación permitiría, según este criterio, una nueva valoración probatoria de la que no pudo disponer el juez a quo por causas dependientes exclusivamente del propio interesado en su proposición. Si la parte, en este caso el acusado, no propuso en forma la prueba pericial que ahora dice ser de su interés al tiempo de sus conclusiones provisionales o al inicio del juicio oral, tal como podía haber hecho, es evidente que ahora no la puede proponer; ya había precluído definitivamente el momento procesal para poder hacerlo.

El art. 790.3 de la LECrim . es claro al respecto pues sólo permite proponer con el recurso "la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiera formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables". En este caso, la prueba pericial ahora interesada se pudo proponer perfectamente en la primera instancia, tanto con el escrito de conclusiones provisionales como al inicio del juicio oral, por lo que si entonces no se propuso por el acusado no se puede pretender que se practique ahora en esta alzada. En definitiva, no nos encontramos ante alguno de los supuestos reglados susceptibles de permitir la práctica de nuevas pruebas en fase de apelación.

2.2.- Sobre el supuesto error en la valoración probatoria .-

Señala la parte apelante que la juez a quo ha errado al valorar las pruebas de índole personal, especialmente el testimonio de la víctima así como los de su marido o su madre, por encima además de las propias manifestaciones del acusado. Pero el motivo no puede prosperar.

Con carácter general es de destacar que la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , " que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de valoración" sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración ". O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras muchas SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, " es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc. "

" De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada ".

Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Incluso ha afirmado " que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.). De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario ". Así lo ha expuesto también el Alto Tribunal en SS. 2047/2002, de 10-12, de 25- 2-2003 y 6-3-2003 , etc.

Sentado lo anterior, cabe señalar que este hipotético error no se aprecia en el caso de autos ya que lo relatado en los hechos probados es consecuencia de lo mantenido en juicio por parte de la víctima, marido y madre pero también con la declaración de la médico forense, prueba vital en este caso, a los que la Juzgadora, precisamente en uso de la facultad que le viene impuesta y ya explicada anteriormente, consecuencia directa de lo dispuesto en el art. 741 LECrim ., ha otorgado plena credibilidad. Y en particular de dicha prueba pericial médica de índole personal y documentada se desprende, entre otros extremos, que no consta documentación del historial preoperatorio y postoperatorio de la paciente - lo que lleva a proclamar como hecho probado, ante la ausencia de dicha documental básica, que dichas pruebas o controles no se realizaron en realidad -, o que la trombosis venosa completa que sufrió la paciente es una complicación de la intervención quirúrgica realizada no constando en cambio qué medidas profilácticas necesarias se adoptaron por el médico acusado para evitarla o reducir sus efectos, mucho más cuando la paciente tenía factores de riesgo como era la ingesta de anticonceptivos por vía oral, lo que tampoco consta se valorase.

Y todo ello se corrobora además con una abundante prueba documental médica añadida perfectamente reseñada y analizada en detalle en la sentencia de instancia que avala y reafirma perfectamente las declaraciones de índole personal utilizadas como prueba de cargo. Por ello, el alegato de supuesta animosidad contra el acusado por parte de la víctima o sus familiares, o su posible interés económico en la indemnización, carece de virtualidad suficiente como para que dichas manifestaciones decaigan a favor de las meras manifestaciones exoneratorias del acusado, mucho más cuando también éstas aparecen debidamente analizadas en la sentencia apelada donde se exponen las distintas contradicciones en que ha incurrido dicho acusado. Si la juez a quo ha decidido creerse, dentro del ejercicio de sus facultades legales, los testimonios de aquellas otras personas en contra de las manifestaciones inconsistentes del acusado lo único que ha hecho es hacer uso de su prerrogativa de libre y exclusiva valoración probatoria.

Es lógico, y forma parte del derecho de defensa que la parte recurrente mantenga otra versión de los hechos pero ello no constituye el error probatorio que ha sido denunciado.

De otro lado, con independencia de que ello se alega también por la vía de la infracción de ley y con independencia de lo que luego diremos sobre el particular en ese otro apartado de esta resolución, lo cierto es que la parte apelante cuestiona también, por la vía del supuesto error en la valoración probatoria, que no se diera realmente ese consentimiento informado de la paciente sobre el alcance de su intervención quirúrgica y sobre los posibles efectos o consecuencias de la misma, tal como proclama como hecho probado la sentencia de instancia.

Sin embargo, aunque se aportan con el recurso algunos supuestos indicios sobre que ese consentimiento informado pudiera haberse prestado, lo cierto es que la sentencia de instancia analiza debida y profundamente esta cuestión para llegar a la conclusión fáctica de que, en realidad, pese a los alegatos de descargo, no se produjo ese consentimiento informado a la paciente. Y para ello se basa, una vez más, en una prueba de índole personal que no podemos volver a valorar en esta alzada, como fue la declaración en el acto del juicio oral del propio representante legal de la clínica donde se practicó la intervención quirúrgico plástica por parte del acusado y que señala que "de haber consentimiento informado estaría unido a la historia clínica", lo que ciertamente no aparecía en este caso.

Por tanto, tampoco hay error en la valoración probatoria por esta razón. Y ello sin contar con lo intrascendente del dato, tal como expondremos después.

2.3.- Sobre la supuesta vulneración de la presunción de inocencia .-

Sentado lo anterior es evidente que no ha habido en este caso vulneración del principio de presunción de inocencia. De lo dicho anteriormente se deduce que la juez a quo ha dispuesto de suficiente material probatorio de cargo y con él ha construido su sentencia condenatoria.

Se desestima el motivo.

2.4.- Sobre la supuesta infracción de normas del ordenamiento jurídico .-

La parte apelante invoca este motivo para volver a referirse al tema del consentimiento informado a la paciente como elemento que no es necesario para la construcción de la infracción penal por la que se condena y para argumentar que, en su caso, debiera haberse condenado por una falta del art. 621.3 CP en lugar de por un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1 º y 3º CP .

Pero el motivo tampoco puede prosperar.

Hay que reconocer que el consentimiento informado al paciente no es requisito del tipo penal por el que se condena; de ahí que cuando falte sea irrelevante para construir jurídicamente una posible imprudencia médica profesional. La posible falta del consentimiento informado, caso de haberse producido, no es un elemento que integre la figura de la imprudencia sino que se trata de un factor que pudiera afectar a la relación contractual que se da entre el paciente y los facultativos que lo atienden, o que puede servir para configurar una posible infracción de las normas deontológicas de la profesión médica o incluso una solitaria responsabilidad civil. La posible falta de información sobre los riesgos de la intervención médico quirúrgica llevada a cabo con un determinado paciente no afecta a la intervención médica habida, ni a la forma de practicarla, ni a los deberes de cuidado o cautela que deben presidir la aplicación de la lex artis en el caso de que se trate, ni representa la constatación de una práctica negligente, ni guarda relación causal con el resultado producido. La imprudencia grave profesional, en este caso médica, se construye a partir de la intensidad en el descuido de la norma de cuidado exigible en términos de un individuo de tipo medio pero no con la mayor o menor información al paciente de los riesgos de la intervención o tratamiento al que se va a someter.

Ahora bien, una cosa es que el consentimiento informado al paciente no constituya elemento del tipo de la imprudencia grave médico-profesional y otra muy distinta que en el caso concreto haya que calificar los hechos como simple falta del art. 621.3 CP , es decir, como imprudencia leve con resultado de lesiones prescindiendo del dato del consentimiento informado o de su falta.

Como quiera que se invoca al respecto un motivo de infracción de ley ello nos lleva al estricto aquietamiento al relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Y de dicho relato histórico se desprende, al margen el tema de la falta de consentimiento informado que nosotros no tenemos en cuenta, que el acusado no llevó a cabo, en relación a la paciente intervenida por su parte, una mínima confección de historial preoperatorio y postoperatorio correspondiente, y tampoco adoptó las medidas profilácticas necesarias para evitar o disminuir la trombosis venosa producida y, no las adoptó, cuando además concurría un factor de riesgo como era la ingesta de anticonceptivos por vía oral; y todo ello en el marco de una intervención quirúrgica practicada con anestesia general, tal como también proclama el hecho probado. Y como consecuencia de dichas omisiones médicas se produjo el resultado lesivo habido, en concreto lesiones precisadas de tratamiento médico que tardaron en curar 214 días de los cuales 133 lo fueron con impedimento y de ellos tres con ingreso hospitalario quedando como secuela síndrome posflebítico moderado en miembro inferior izquierdo.

Como dice la STS., 2ª, de 29 de noviembre de 2001 , " 1.- la doctrina de esta Sala sobre los requisitos para estimar el concepto penalmente relevante de imprudencia, se pueden resumir así:

1º) Existencia de una acción u omisión, voluntaria pero no maliciosa.

2º) Un elemento psicológico consistente en el poder o facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño.

3º) Un factor normativo que consiste en la infracción de un deber objetivo de cuidado en el cumplimiento de reglas sociales establecidas para la protección de bienes social o individualmente valorados, y que es la base de la antijuricidad de la conducta imprudente.

4º) Causación de un año.

5º) Relación de causalidad entre la conducta descuidada e inobservante de la norma objetiva de cuidado, como originario y determinante del resultado lesivo sobrevenido ( Sentencia de 14 de febrero de 1997 entre otras).

Cuando la culpa esté relacionada con la conducta de un profesional, que ha de tener saberes y posibilidades específicas de actuación preventiva de un daño, las reglas socialmente definidas alcanzan un más alto grado de exigencia pues no son ya las comunes que se imponen a cualquier persona, sino que incluyen las del conocimiento y aplicación de los saberes específicos para los que ha recibido una especial preparación y titulación. La inobservancia de esas reglas determina un plus de antijuricidad.

En el caso concreto de la culpa médica se ha reconocido en la doctrina de esta Sala "que no la constituye un mero error científico o de diagnóstico, salvo cuando constituyen un error cuantitativa o cualitativamente de extrema gravedad , ni cuando no se poseen unos conocimientos de extraordinaria y muy calificada especialización, y para evaluarla se encarece señaladamente que se tengan en consideración las circunstancias de cada caso concreto, con lo que se determinan grandes dificultades porque la ciencia médica no es una ciencia de exactitudes matemáticas y los conocimientos diagnósticos y de remedios están sometidos a cambios constantes determinados en gran medida por los avances científicos en la materia", como estableció la S. 811/99, de 25 de mayo y fue recordado oportunamente por el Ministerio Fiscal y las partes en la vista oral de este recurso de casación.

2.- En el Código vigente de 1995, con general aceptación de la doctrina científica, ha desaparecido, como se establece en el art. 12, la configuración genérica de la imprudencia ("crimen culpae"), sustituida por tipificaciones concretas de la misma expresamente establecidas en la ley ("crimina culposa") y ha desaparecido también la calificación tripartita del sistema derogado. Las nuevas categorías legales de imprudencia son la grave, la única que constituye delito y la leve que equivalen en lo esencial a las anteriormente denominadas temeraria y simple. Se diferencian básicamente entre sí en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, sigue siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia, como se dijo en la sentencia de 10 de octubre de 1998 (recurso 4213/97 ). La imprudencia grave requiere el olvido u omisión de los cuidados y atención más elementales lo que se traduce, en el caso de la culpa médica profesional, en impericia inexplicable y fuera de lo corriente ".

En este caso concreto la imprudencia grave se configura no por un único acto u omisión médica aislados sino por el conjunto de las omisiones habidas del deber de cuidado que debió presidir la intervención del acusado durante todas las fases de su propia actuación profesional y que simbolizan su despreocupación más absoluta y clamorosa por la suerte que pudiera correr su paciente, pues ni preparó previamente la intervención llevada a cabo con el preoperatorio correspondiente ni adoptó las medidas necesarias de seguimiento y control adecuados con posterioridad a dicha intervención quirúrgica ni tomó precauciones de ningún tipo para evitar o disminuir la trombosis venosa producida, que era previsible que se produjera, ni tuvo en cuenta un factor de riesgo que concurría en este caso como era la ingesta de anticonceptivos por vía oral por parte de la mujer que finalmente resultó seriamente lesionada a resultas de su mala intervención; y todo ello en el marco de una operación con anestesia general. Todo ese conjunto de omisiones e infracciones del deber de cuidado que regiría cualquier intervención profesional de un médico de tipo medio, no una sola omisión, es lo que, a juicio de la sala, lleva a apreciar la importante intensidad de la imprudencia del acusado y, por tanto, a la consideración de grave de la conducta omisiva del mismo como equivalente a la antigua imprudencia temeraria. No hablamos de error en el diagnóstico sino de una muy deficiente aplicación de la lex artis antes, durante y después de la intervención quirúrgica practicada por el acusado con olvido o desatención flagrante e inexplicable de importantes deberes y factores de riesgo que concurrían en este caso.

La imprudencia médico profesional aquí cometida resulta de un plus de culpa del acusado a resultas de la importante transgresión llevada a cabo por su parte de elementales deberes técnicos propios de su profesión que muchos ciudadanos ajenos a la propia ciencia médica entenderían como absolutamente necesarios ante cualquier intervención quirúrgica con anestesia general, y cuya dejación brutal de normas elementales de la lex artis convirtió su ejercicio profesional, en su caso y con su reiterada conducta omisiva, en ciertamente peligrosa e incompatible racionalmente con el ejercicio normal de dicha profesión médica. Si hablamos de una intervención quirúrgica con anestesia general y no hay preoperatorio, tampoco instrucciones o control para el postoperatorio, y además no se adoptan medidas que eviten o disminuyan una trombosis venosa que puede producirse y de hecho se produce como consecuencia de la propia intervención médica llevada a cabo en este caso y si, además, se prescinde de los riesgos que arrastraba la propia paciente, tal como proclaman los hechos probados, se entenderá que es fácil concluir con todo ello que no hablamos de una simple imprudencia leve sino de una negligencia verdaderamente intensa o grave pues no es fácil imaginar un médico que interviene quirúrgicamente a una persona en una operación con anestesia general con tal cúmulo de despropósitos profesionales como los que aquí se han dado, que al final resultan grotescos e inexplicables en un profesional médico de tipo medio.

2.5.- Finalmente se invocaba indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas .-

Sin embargo si revisamos el escrito de conclusiones provisionales de la Defensa, luego elevado a definitivas, comprobaremos que no sólo no se invocó atenuante básica o analógica alguna en la conducta del acusado sino que expresamente se negó que concurriera alguna de ellas ("IV. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ", dice la Defensa al folio 186 vto.), con lo que difícilmente puede sostenerse el motivo invocado. Téngase en cuenta que los escritos de conclusiones de las partes son los que configuran el verdadero objeto del proceso, tanto en términos de acusación como de defensa, a semejanza sustancial de lo que ocurre con la demanda y la contestación en el proceso civil. Por tanto, lo que no conste en dichos escritos de conclusiones no tiene por qué ser objeto de pronunciamiento alguno por parte del juez a quo ni siquiera en aquellos casos en que la cuestión pudiera suscitarse oralmente por vía de informe final de parte, pues este trámite sólo tiene por objeto intentar convencer el juez o tribunal sentenciador de la bondad o aplicabilidad de las propias tesis de parte pero no configura en ningún caso el objeto sobre el que se ha de pronunciar inexcusablemente el juez o tribunal del enjuiciamiento.

Pero es que, además, obviamente, cuando se niega formalmente la concurrencia de atenuante alguna, en este caso por tanto la de dilaciones indebidas, tampoco se cumplen con ciertos requisitos exigidos jurisprudencialmente para su posible aplicación. En este supuesto, por ejemplo, no se concretaron en forma de hecho - no hay relato de hechos en el escrito de conclusiones de la Defensa, sólo negación formal de los del Fiscal - los plazos de paralización procedimental habidos ni la causa de ello, lo que era esencial para que en vía de apelación la sala pudiera pronunciarse sobre el particular; tampoco se concreta perjuicio alguno específico que vaya más allá del simple retraso en la tramitación procedimental.

En este sentido traemos a colación la STS. de 15 de marzo de 2011, nº 135/2011, rec. 10852/2010 , que aglutina y actualiza toda la doctrina sobre esta atenuación, que nos dice:

" TERCERO: El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . por vulneración de derechos fundamentales, el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, art. 24 CE ., y no haberse estimado la concurrencia de atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Se aduce que del examen de las diligencias se puede observar en la tramitación su plazo del preciso excesivo e irrazonable, en todo caso imputable a sujetos distintos de los recurrentes, habiendo transcurrido poco más de dos años desde la incoación de las diligencias 7.5.2008 hasta el dictado de la sentencia 12.5.2010 .

Con carácter previo a la vista de la impugnación realizada por la acusación particular el motivo en orden a ser una cuestión nueva para nada alegada durante el procedimiento, en ningún momento, por lo que, de admitirse, supondría evidente indefensión para dicha parte, al ser una alegación, en todo caso, extemporánea, debemos precisar como dice en la STS. 344/2005 de 18.3 , el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa " ex novo " y " per saltum " formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4 , 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994 ).

La doctrina jurisprudencial ( STS. 707/2002 de 26.4 ) admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor.

Analizando, en consecuencia, la posible concurrencia de la referida atenuante de dilaciones indebidas.

Como hemos dicho en reciente sentencia 77/2011 de 23.2 , la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21 - es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

En el caso presente se debe partir necesariamente de que una causa sentenciada en un plazo de dos años desde la incoación, en modo alguno puede considerarse como una dilación extraordinaria y calificar como indebida la ocasionada por la acusación particular por los recursos interpuestos para que se declarase la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, resulta inaceptable por responder al ejercicio de su derecho procesal. La solicitud de practica de pruebas o la interposición de recursos para clarificar uno de los aspectos fundamentales cual es la responsabilidad civil comporta una dilación en la tramitación de la causa pero responden al ejercicio de elementos derechos de defensa de las acusaciones, por lo que la dilación propia de la tramitación de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida (ver STS. 356/2009 de 7.4 ).

El motivo, por lo expuesto, se desestima ".

Ahora bien, una cosa es que técnicamente no pueda aplicarse la mentada atenuante de dilaciones indebidas en el caso concreto y otra muy distinta que no pueda reconocerse cierto efecto atenuatorio de la pena por la vía de la individualización punitiva correspondiente. Hablamos de una causa iniciada en febrero de 2006 y, por tanto, han transcurrido en este momento más de seis años desde entonces, lo que resulta a todas luces excesivo. Por eso la sala tendrá en cuenta esta situación para rebajar la pena impuesta en sentencia con arreglo también a los criterios añadidos que luego se expondrán.

2.6.- Sobre la calificación jurídica correcta y la pena final a imponer.-

El recurso no plantea tema alguno sobre la pena, pero la sala debe entrar a revisar de oficio la impuesta por las razones antes dichas y por las que se dirán a continuación; y también tiene que revisar la calificación jurídica realizada por ser improcedente por confusa. La sentencia de instancia califica los hechos como delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1 º y 3º CP e impone una pena de cinco meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión (médica) de tres años. Pero ello crea cierta confusión.

Si en realidad se está calificando por el art. 152.1.1 º y 3º CP no sería posible la pena de cinco meses de prisión pues entonces la pena privativa de libertad iría de seis meses a dos años por imperativo legal. Además, la aplicación del subtipo agravado del número 3º del apartado 1 de dicho artículo sólo es posible cuando el resultado lesivo sea el descrito en el art. 150 CP , es decir, cuando se produzca "la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad", circunstancia que no es la del caso de autos cuando el relato histórico de la sentencia de instancia proclama que la lesionada sufrió a consecuencia de la intervención quirúrgica "trombosis venosa completa de todo el sistema venoso femoroplopiteo izquierdo, que requirió para su curación tratamiento médico, tardando en sanar 214 días, estando impedida durante 133 días, necesitando 3 días de hospitalización, produciéndole como secuelas síndrome postflebítico moderado en miembro inferior izquierdo". Por tanto, atendiendo al relato de hechos probados, ni estamos ante la inutilidad o pérdida de algún órgano o miembro no principal, ni tampoco ante una deformidad. Consiguientemente debemos entender que se trata de un simple error de transcripción de modo que la calificación correcta sería la de delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1, 1º en relación con el 152.3 CP , que sitúa la pena privativa de libertad en la franja comprendida entre los tres y los seis meses de prisión e impone, en el caso de las imprudencias profesionales, la inhabilitación especial para el ejercicio profesional. Así tendría sentido la imposición de una pena de cinco meses de prisión.

Sin embargo la pena impuesta no viene mínimamente motivada con lo que no se produce la debida individualización punitiva, es decir, aquella que valorando las circunstancias del caso y del culpable ajuste la sanción a imponer a la realidad concurrente. En efecto, la sentencia de instancia en su fundamento de derecho noveno se limita a señalar que se imponen las penas solicitadas por el Fiscal "al considerarlas ajustadas y proporcionadas a los hechos cometidos". Eso, pese a lo que afirma la sentencia apelada, no es individualización de la pena sino puro formulismo aplicable a cualquier caso que pudiera ser objeto de enjuiciamiento penal. Y por eso no se puede mantener. Y ello es aplicable tanto a la pena privativa de libertad como a la inhabilitación especial para el ejercicio profesional pues en ambos casos se utiliza una fórmula estereotipada que no sirve para nada. Por ello, teniendo en cuenta la trascendencia que tiene la pena a imponer, mucho más si es privativa de libertad y además lleva también la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico, la sala entiende que la debe dejar en el mínimo legal precisamente por esa falta absoluta de motivación sobre estos extremos por parte de la juez a quo . Y a ese mínimo legal también coadyuva el tiempo excesivo que ha tardado en tramitarse y resolverse definitivamente la presente causa.

Por ello la pena privativa de libertad se deja en tres meses de prisión y la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión en un año de duración, es decir, en ambos casos en el mínimo legal. Es la única forma de reparar lo que a todas luces es una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a la hora de imponer la pena procedente conforme a derecho y del derecho también fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no imputables al reo.

Y lógicamente, en evitación de posibles confusiones no deseables, también tiene que corregir de oficio la calificación jurídica procedente.

En estos puntos concretos se estima parcial y formalmente el recurso como consecuencia de la aplicación del principio de voluntad impugnativa que late a lo largo de todo el texto impugnativo de la sentencia de instancia tratando de cuestionar al máximo los distintos extremos de que trataba la misma.

TERCERO: El recurso de la aseguradora .-

Sostiene la aseguradora condenada en la instancia que se ha infringido en este caso el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro por cuanto que se le imponen los intereses desde la fecha del siniestro, o sea, desde la fecha de la intervención quirúrgica que tiene lugar el 16 de noviembre de 2005. Igualmente invoca que, conforme al art. 20.8 de la LCS . no cabría la indemnización por mora y, en todo caso, dado que el alcance real de las lesiones no ha quedado concretado hasta el dictado de la sentencia de instancia sólo cabría imponer aquellos intereses desde la fecha de dicha sentencia. Alternativamente, caso de entenderse que ha existido mora de la aseguradora, el dies a quo no puede fijarse desde la fecha de la intervención quirúrgica sino desde el 18 de julio de 2007, que es la fecha en que se dicta auto declarando la responsabilidad civil directa de la aseguradora y que es la fecha en que ésta tiene conocimiento de la instrucción de la causa y de la denuncia contra su asegurado. Y con ello solicita su absolución.

De entrada señalar que la absolución de la aseguradora no es posible cuando el acusado tenía cubierta su responsabilidad civil profesional con dicha Compañía a la fecha de los hechos. De hecho, este dato ni siquiera se cuestiona en el recurso. En cualquier caso, la póliza de responsabilidad civil profesional obra incorporada a autos a los folios 146 a 156.

Por otra parte tampoco cabe entender que no se haya producido la mora de la Aseguradora. La sentencia de 22 de diciembre de 2008 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo resuelve en el fundamento de derecho séptimo la cuestión relativa a la mora de la aseguradora en los siguientes términos:

" Según la jurisprudencia de esta Sala, superado el viejo aforismo in illiquidis non fit mora (no se produce mora cuando se trata de cantidades ilíquidas), debe excluirse la mora de la aseguradora únicamente cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial (entre otras, SSTS de 12 de marzo de 2001 , 9 de marzo de 2006 , 11 de diciembre de 2006 , 7 de febrero de 2007 , 11 de junio de 2007 y 13 de junio de 2007 ).

Por el contrario, carece de justificación la mera oposición al pago frente a la reclamación por el asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica no sólo en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización, sino también en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación.

Por tanto, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso para vencer la oposición de la aseguradora, se hace necesario examinar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual, como declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada ".

En este caso lo que dice la sentencia apelada - fto. undécimo - es que la aseguradora no ha consignado cantidad alguna durante la tramitación del presente procedimiento, o sea, nos hallamos ante una falta de consignación absoluta de la compañía aseguradora, por otro lado cuestión que tampoco rebate ésta con su recurso. Por tanto, si no ha consignado la indemnización el art. 20.4 le impone las consecuencias que establece la sentencia apelada. En efecto, el artículo mencionado establece que: " La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial. No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100 ". Y eso es exactamente lo que resuelve la sentencia de instancia.

A este respecto también es necesario traer a colación la STS, 1ª, nº 251/2007, de 1 de marzo, rec. casación nº 2302/2001 , que nos dice en sus fundamentos de derecho lo siguiente:

" PRIMERO.- El recurso de casación somete a la consideración de la Sala la interpretación de la regla 4ª del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , en su redacción dada por Ley 30/1995, de 8 de noviembre, conforme a la cual:

"La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50%; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial".

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20%".

El problema surge al determinar si el interés moratorio del 20% se aplica automáticamente, una vez transcurrido el segundo año desde la fecha del siniestro, o si este interés será el legal del dinero incrementado en un 50% hasta el segundo año, atendiendo a su cómputo por días, y a partir de este segundo año al tipo del 20%, si aquel resulta inferior.

Es lo que en la doctrina, y en distintas y contradictorias sentencias de las Audiencias Provinciales, se conoce como la teoría del tramo único o de los dos tramos de interés.

La primera se justifica en razón a la finalidad sancionadora y disuasoria que el legislador quiso atribuir al interés por mora y a su fin ultimo, dirigido a obtener una rápida y eficaz reparación de los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor, para lo cual entiende que se impuso a las entidades aseguradoras un deber especial de diligencia en el pago de las indemnizaciones, con la consecuencia de que si no lo hace o consigna en el plazo de tres meses, se devengaran los intereses legales incrementados en un 50%, y de que si transcurren dos años desde la fecha del siniestro sin haberlo realizado, los intereses de demora serán al menos del 20% desde la fecha del accidente y no a partir de los dos años. Lo contrario, además, supondría considerar una nueva fecha para el cálculo de intereses -la del tercer año- y la norma no establece cómputo de intereses distinto que no sea el señalado en el núm. 6 del artículo 20.

La segunda tiene en cuenta que los intereses se computan por días desde la fecha del siniestro, de manera que fijado un devengo diario conforme al tipo vigente (el correspondiente a la anualidad incrementado en el 50%), lo único que establece el párrafo segundo, cuando la aseguradora se demora más de dos años, es fijar un tipo mínimo más alto, como superior sanción, pero sin alterar la regla de cálculo diario; interpretación que atiende a la modificación operada por ley 30/95 que supuso, como se desprende de su Exposición de Motivos y de los debates parlamentarios previos a su promulgación, que los intereses pasaran a devengarse por días cualquiera que fuera el tipo aplicable, lo que impide su aplicación retroactiva por cuando ello supondría modificar los ya devengados en los dos años anteriores, aplicando el que fuera más gravoso únicamente a partir del tercer año. Este criterio tiene también en cuenta el carácter restrictivo con que ha de interpretarse toda norma sancionadora y la literalidad de su párrafo segundo que utiliza el término "transcurridos" en conexión con una expresión de futuro no "podrá ser", indicativa de que solo entonces, cumplidos los dos primeros años y a partir del primer día del tercero, es cuando se produce el agravamiento del interés.

La sentencia que se recurre en casación acoge la postura del tramo único disponiendo que el tipo será, desde el primer día, el del 20%, al no haber pagado la aseguradora dentro de los dos años desde la producción del siniestro. Contra ella se alza el recurso de casación formulado por P. (demandante) en el que, a través del único motivo admitido a trámite casacional, denuncia infracción del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

SEGUNDO.- Estas contradicciones, y la falta de jurisprudencia sobre el devengo y cuantía de los intereses moratorios previstos en el artículo 20 LCS , exige que se fije definitivamente la doctrina de esta Sala, que, se adelanta, no es otra que la siguiente: Durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50%. A partir de esta fecha el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento.

Esta interpretación favorable a la existencia de tramos y tipos diferenciados, es conforme con la intención del legislador, expresada en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, en cuyo apartado 6º justifica la reforma relativa al artículo 20 de la LCS en la necesidad de evitar las muy diversas interpretaciones a que había dado lugar, señalando que "se cuantifica el interés de demora, moderando la fórmula de un interés absoluto para hacerlo durante los dos primeros años, referencial al interés legal del dinero". Este posicionamiento legal no supone la concesión de un plazo de gracia mayor a las compañías de seguros, puesto que nada se dice al respecto. Supone establecer dos periodos con dos tipos de interés aplicables perfectamente diferenciados, que se fijarán sin alterar el cálculo diario, con el mínimo del 20% si a partir del segundo año del siniestro no supera dicho porcentaje. Es además coherente con su tenor gramatical y con su devengo diario, pues ello resulta incompatible con la posibilidad de que haya que esperar dos años para conocer, caso de que la aseguradora incumpla, el tipo de interés que resulta aplicable para modificar retroactivamente los ya devengados día a día, conforme al interés vigente en cada momento, en los dos años anteriores.

El carácter disuasorio de los intereses que se impone en la conclusión contraria puede ser aceptado con reservas desde la idea de evitar la pasividad de las aseguradoras en el cumplimiento de sus obligaciones indemnizatorias, no desde la clara y evidente intención del legislador de dar nuevo un tratamiento a la norma y de contemplar la conducta del obligado al pago de una forma distinta tanto más cuanto que, al tiempo, se decreta de oficio el devengo del interés y este se produce por días. Si el legislador pretendía reforzar la situación de los perjudicados, difícilmente habría modificado la norma anterior pues le bastaba mantener vigente el tipo único de interés anual del 20%.

Pretender, además, que esta fórmula es más gravosa, y como tal disuasoria, es algo defendible en la actualidad en razón a unos tipos bajos del interés legal, no desde una situación distinta de futuro en la que la suma del 50% al interés legal del dinero puede proporcionar un interés muy superior al del 20%, que actúa como subsidiario de no alcanzarse este valor. Finalmente, la norma 6ª del artículo 20, no queda alterada con esta interpretación, por cuanto viene referida al momento concreto en que empiezan a devengarse los intereses moratorios, siendo en el apartado 4º en el que se determina el tipo de interés para uno y otro periodo a partir del siniestro.

TERCERO.-La aplicación de la anterior doctrina al caso, determina la estimación del recurso formulado con la obligada casación y anulación en parte de la sentencia recurrida en el sentido de establecer que interés de demora a satisfacer al lesionado por la aseguradora recurrente debe calcularse, durante los dos primeros años siguientes al siniestro, al tipo legal más su 50% y, a partir de ese momento, al del 20% si aquel no resulta superior; todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 1715 de la LEC . "

Es cierto que el art. 20.8 de la Ley del Contrato de Seguro excluye la indemnización por mora del asegurador en aquellos supuestos en que la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo estuviese fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable. Sin embargo en el caso concreto no juega a favor de la aseguradora el hecho de que no haya consignado ni la más mínima cantidad indemnizatoria; si estuviéramos hablando de una indemnización concedida en sentencia mayor que la consignada es evidente que podríamos entrar a valorar la posible concurrencia de una causa justificada en ese desfase, pero la ausencia absoluta de la mínima consignación, pese al tiempo transcurrido, sólo es indicativo de un desentendimiento absoluto de la aseguradora respecto a sus mínimas obligaciones de pago. Y prueba de ese desentendimiento absoluto de sus obligaciones de pago es que personándose en autos con posterioridad a la emisión del contundente informe de sanidad emitido por médico forense tampoco hizo ninguna aportación indemnizatoria de ningún tipo.

En estas circunstancias no cabe buscar artificiosamente causas que hipotéticamente pudieran avalar esta conducta cuando la realidad es que en ningún momento se ha tenido la mínima voluntad de pagar a la víctima.

Se desestima el recurso.

CUARTO: Conforme al art. 240-1 LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Felix y con desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la aseguradora Zurich contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2011, dictada en el curso del procedimiento abreviado número 31/2009 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE el fallo de aquélla en los aspectos siguientes:

1.- La calificación jurídica definitiva es la de delito de lesiones causadas por imprudencia grave del art. 152.1.1º en relación con el 152.3 CP del que es autor el acusado antes dicho.

2.- La pena privativa de libertad que se impone definitivamente a dicho acusado es la de TRES MESES DE PRISIÓN y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica igualmente impuesta tendrá UN AÑO de duración.

En todo lo demás se confirma la sentencia apelada.

Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.