Sentencia Penal Nº 94/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 50/2012 de 18 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera

Rollo: 50/2012

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION Nº 2 DE ALBACETE

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 2/2012

SENTENCIA Nº 94-13

EN NOMBRE DE S.M. El REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En ALBACETE, a dieciocho de marzo de dos mil trece.

VISTA, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 2/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 Albacete, y seguida por el trámite del Procedimiento Abreviado por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y otro de apropiación indebida contra Gaspar , nacido en Pozohondo, Albacete, el día NUM000 de 1970, hijo de José y de Josefa, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Albacete, representado por la Procuradora doña Sonsoles Jiménez Roldán y defendido por el Letrado don Eugenio Nieto Lara, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por la Sra. doña Elvira Argandoña, y 'GALP SERVIEXPRESS, SLU' representada por la Procuradora doña María Isabel Naranjo Torres y asistida por el Letrado don Carlos Luis Saus Bernardo de Quirós, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de enero de 2012, la Juez de Instrucción acordó transformar en Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas 2211/2010, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal a fin de que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones. Por auto de 15 de mayo del mismo año se acordó la apertura del juicio oral contra el acusado, señalándose, tras los trámites oportunos, la celebración del juicio oral para el día 13 de marzo de 2013, fecha en la que tuvo lugar, con el resultado que obra en la grabación audiovisual correspondiente.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de falsificación de documento mercantil de los artículos 74 , 392 (cometido por particular) y 390. 1. 1. °, 2. ° y 3. ° del Código Penal , en concurso ideal (por ser una infracción cometida necesariamente para perpetrar la otra) del artículo 77. 1 del Código Penal con un delito de Apropiación Indebida, del artículo 252, en conexión con el artículo 249, del Código Penal , e interesó la imposición al acusado: de las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de DOCE EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de ciento treinta y cinco días de privación de libertad; de la obligación de afrontar el pago de las costas procesales; y de indemnizar a 'GALP SERVIEXPRESS, S.L.U.' en la cantidad de 20.000 euros, con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-La acusación particular se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, añadiendo que admitiría la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, y una rebaja de seis meses en la duración de la pena de prisión solicitada por el mismo.

CUARTO.-La defensa de Gaspar elevó sus conclusiones a definitivas, interesando su libre absolución.

La entidad mercantil 'GALP SERVIEXPRESS, S.L.U.', suministró en diversas ocasiones carburantes a 'COMINO GASÓLEO, S.L.', domiciliada en el Polígono Alces, calle 2, parcela 24, de Alcázar de San Juan, y emitió y le envió las correspondientes facturas. Como la empresa compradora tenía problemas de liquidez, ambas sociedades pactaron que se abonaría parcialmente la deuda generada por el suministro mediante la emisión de tres pagarés.

A tal fin, 'COMINO GASÓLEO, S.L.' libró en julio de 2008 tres pagarés, con fechas de vencimiento previstas para los meses de septiembre y octubre de 2009. Dos de estos tres efectos fueron abonados anticipadamente mediante transferencia bancaria, de modo que la sociedad vendedora encargó a uno de sus empleados, el acusado Gaspar , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia de 6 de febrero de 2009 como responsable de un delito de falsificación de documentos mercantiles a la pena de un año de prisión [cuya ejecución fue suspendida el 4 de mayo de 2009 y remitida definitivamente el 11 de mayo de 2011], que devolviera los dos pagarés que ya habían sido satisfechos a la sociedad libradora para su debida anulación. Gaspar había intervenido como delegado comercial de GALP en la operación, en cumplimiento de las funciones propias de su trabajo.

El tercero de los pagarés, con número NUM004 , firmado el día 25 de junio de 2008 contra la cuenta corriente 0030 5090 12 0000198172 que la sociedad libradora tenía abierta en la sucursal de BANESTO de la calle de Canalejas nº 24 de Alcázar de San Juan, vencía el 1 de septiembre de 2008, y estaba en poder de Gaspar , el cual decidió adueñarse de él, a pesar de que sabía que la sociedad firmante había pagado su importe con anterioridad a su vencimiento, el día 6 de agosto de 2008. Así, primero endosó el efecto a su favor, usando, sin autorización alguna, un sello comercial de la empresa GALP SERVIEXPRESS, SLU y suscribiéndolo con una firma y una rúbrica que eran totalmente irreales. Y después lo presentó al cobro el día 29 de enero de 2009 en la oficina de la CAJA RURAL de Pozohondo, ingresándolo en la cuenta número 3056 0390 93 2079194128, de la que era titular. Cobró su importe (20.000

euros) y se quedó con el dinero.

El nominal del pagaré fue adeudado el día 30 de enero de 2010 en la cuenta de COMINO GASÓLEOS, S.L por compensación con Caja Rural de Albacete.

El Sr. Gaspar fue despedido, por otras causas, el día 3 de diciembre de 2009 y recibió, como finiquito, 21.643'49 euros.

A primeros del mes de abril de 2010, la sociedad GALP SERVIEXPRESS, SLU, requirió a COMINO GASÓLEOS S. L., para que cancelara la deuda que con ella tenia pendiente, a cuyo fin le remitió el correspondiente extracto de la cuenta con el saldo deudor actualizado. La mercantil requerida contestó que debía de haberse producido algún error contable, puesto que ella ya había pagado el importe del pagaré NUM004 y para acreditarlo le envió a la requirente una fotocopia del pagaré donde constaban el mendaz endoso y el adeudo de su importe en su cuenta.

Para encubrir su apropiación y con la espuria aspiración de intentar

justificar que él había devuelto el dinero y lo había entregado a la empresa

COMINO GASÓLEOS, S.L., el acusado, en fecha ignorada, confeccionó un documento con el siguiente texto:

'En Alcázar de San Juan a 21 .02.2009

Por medio del presente escrito, don Gaspar con NUM005 , trabajador de GALP SERVIEXPRESS S.LU. con cif: B-58634858, hace entrega a la empresa COMINO GASÓLEOS S. L con cif: B-13423637, sita en Pol. Alces Cl n° 2 Parc. 24 de Alcázar de San Juan (C. Real).

De la cantidad de 20.000 € en efectivo, procedentes del cobro del talón n° NUM004 , el cual debería haber sido devuelto y fue Ingresado por error, dando a si por devuelto y pagado dicho importe.

Y en prueba de conformidad, firma el presente documento por duplicado, en la ciudad y fecha arriba indicadas.'

A continuación del texto transcrito, el Sr. Gaspar estampó sin autorización un sello de la empresa GALP SERVIEXPRESS S.L.U., sobre el que puso su firma, y otro como si fuera de la empresa COMI NOGASÓLEOS, S. L. sobre el que también firmó, con una firma inventada.

Dicho documento fue aportado a las actuaciones por la representación del encausado mediante escrito registrado el día 17 de enero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.-Son hechos no controvertidos que el acusado era comercial de la empresa querellante y que tenía en su poder un pagaré que debía entregar a 'Comino Gasóleos, S.L.' porque esta entidad lo había abonado ya mediante transferencia. Igualmente es un hecho pacífico que el aludido pagaré terminó ingresado en una cuenta bancaria del acusado, mediante un endoso a su favor no efectuado por la beneficiaria del efecto. Y también es indiscutido que en el dorso del pagaré obra la firma del acusado.

Los hechos descritos permiten afirmar, al menos provisionalmente, que el acusado cometió un delito de apropiación indebida y otro de falsedad en documento mercantil. Son, por ello, hechos que reclaman una explicación por parte de la defensa, resultando exigible, además, que esa explicación resulte probada para que sirva para desvirtuar esa idea inicial o provisional, sin que ello suponga infracción del derecho a la presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 751/2003 (Sala de lo Penal), de 28 noviembre (Ardi.RJ 200491) recuerda la doctrina que estableció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 : 'cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación «reclamada» por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna'.

En parecido sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en el Auto núm. 212/2002 (Sala Segunda, Sección 4), de 28 octubre (Ardi RTC 2002212 AUTO), al decir que la presunción de inocencia conlleva que debe corresponder insoslayablemente a quien ejerce la acusación aportar las pruebas suficientes, tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pero que de ello no puede deducirse que cualquier extremo fáctico afirmado por quien ocupa la posición de acusado en los procesos donde se ejerce el «ius puniendi» del Estado haya de tenerse sin más como probado. Semejante automatismo no forma parte del derecho fundamental aludido.

El acusado ha ensayado una explicación sobre lo sucedido que, de tenerse por cierta, impediría su condena.

En cuanto al ingreso del pagaré en su cuenta, explicó que se debió a un error. Dijo que el efecto estaba en su poder con un endoso en blanco firmado por algún apoderado de Galp, que recibió instrucciones cambiantes sobre lo que tenía que hacer con él, primero le dijeron que tenía que ingresarlo en una cuenta de su empleadora, por lo que lo firmó en su dorso, y luego le dijeron que debía devolvérselo a Comino, así que finalmente lo metió en un sobre blanco y lo dejó en su casa. También dijo que después cogió ese sobre por error, confundiéndolo con otro igual que contenía una certificación de obra relativa a una edificación que llevaba a cabo en Pozohondo, y lo llevó a la Caja Rural, para que se liberara la parte correspondiente a la certificación del préstamo hipotecario obtenido para la construcción y se ingresara en su cuenta corriente. Un empleado de la Caja procedió a rellenar el endoso a su favor y a abonar su importe en su cuenta. Por eso, y porque las certificaciones eran de cuantías similares a la del pagaré, no se percató en un principio del ingreso indebido de su importe en su cuenta. Después, siempre según el acusado y su defensa, le llamó el representante legal de 'Comino Gasóleos, S.L.', Doroteo , y le explicó lo sucedido, por lo que acordó con él devolverle los 20.000 € en efectivo, no mediante transferencia por petición expresa del Sr. Doroteo . Y el día 23 de febrero de 2009, tal y como figura escrito a mano en el documento que aportó al sumario, entregó el dinero a una de las empleadas de Comino, sin poder concretar a cual de las dos, la cual firmó en el aludido escrito.

Esa versión de los hechos está exenta de prueba y además resulta inverosímil.

No tiene sentido que el pagaré contuviera un endoso en blanco suscrito por un apoderado de Galp y además se encontrara en poder del acusado. Lo lógico es que el endoso se hiciera en unidad de acto, con indicación del endosatario, máxime si se tiene en cuenta que el efecto se libró 'no a la orden'. Por otra parte, no se ha probado que el acusado tuviera entre sus funciones la de ingresar efectos mercantiles en las cuentas bancarias de Galp. Al contrario, lo que han declarado todos los testigos es que: los comerciales podían cobrar en efectivo a los clientes, y ese dinero tenían que ingresarlo, o recogerles los efectos que les entregasen, los cuales tenían que remitir a la central de Madrid.

No está acreditado que le dieran órdenes contradictorias sobre el destino del pagaré. Además, el pago de su importe estaba hecho desde el mes de agosto de 2008, por lo que no tiene sentido que Galp se planteara cobrarlo en la época en la que Gaspar lo ingresó en su cuenta. La decisión de devolverlo debía de ser muy anterior.

Tampoco la operativa con su banco que describe el acusado es creíble. Nadie entrega documentos susceptibles de generar saldos acreedores sin comprobar la generación del saldo o llevarse un recibo. Y el acusado no ha probado que el personal de la Caja rellenara a su favor el supuesto endoso en blanco, a pesar de que le hubiera resultado relativamente fácil hacerlo si fuera cierto, trayendo como testigo al empleado al que supuestamente le dejó el sobre conteniendo el pagaré. Si ese inverosímil hecho se hubiera producido, el acusado sin duda sabría qué empleado de la Caja lo llevó a cabo (aunque en la pequeña sucursal de Pozohondo haya más de uno), pues habría comentado allí lo sucedido.

Tampoco está probada la conversación con el Sr. Doroteo sobre la devolución del dinero, ni la absurda exigencia de este de que el pago no se hiciera por transferencia, ni la aun más absurda aceptación del pago en mano por parte del acusado, ni se ha explicado razonablemente la razón por la que después de desplazarse expresamente el acusado a Alcázar de San Juan para hacer el pago el representante de la acreedora, Sr. Doroteo , no lo recibió.

Y tampoco está justificada la obtención de los fondos con los que se llevó a cabo el pago. No se han aportado resguardos o extractos que reflejen los reintegros bancarios y no han venido a declarar los supuestos amigos o familiares que le prestaron el dinero al acusado.

Siendo así las cosas, los hechos hablan por sí mismos en cuanto a la realidad de la apropiación indebida y a la falsedad del endoso. Y también en cuanto a la falsedad del documento de fechas 21 o 23 de febrero de 2009, pues este refleja un hecho que no solo no puede considerarse probado, sino que puede considerarse falso. No es necesaria una prueba pericial para poder asegurarlo.

SEGUNDO.-Los hechos son constitutivos:

A.- De un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del código penal , en relación con el art. 390, 1, 1 º, 2 º y 3º del mismo cuerpo legal .

De un lado, fingió un endoso a su favor haciendo constar en el documento cambiario la firma de un supuesto apoderado de la entidad 'Galp Serviexpress, S.L.U.'. El carácter de mercantil del pagaré y del endoso es indudable, por lo que no es necesario extenderse en esta cuestión.

Y de otro, simuló un recibo de 20.000 € supuestamente firmado en nombre de la entidad firmante del pagaré, cliente de la querellante, y por ésta.

La defensa considera que este segundo documento no tiene carácter mercantil.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 533/2012 de 27 junio (Aranzadi RJ 20127067 ), con cita de otras [35/2010, de 4-2 ( RJ 2010, 1414), 8.5.97 (RJ 1997 , 4501), 1148/2004 (RJ 2004 , 7326), 171/2006 (RJ 2006 , 993) y 111/2009 (RJ 2009, 908)] dice que el de documento mercantil, desde el punto de vista jurídico penal es 'un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad'. Así que, además de los documentos expresamente mencionados en el Código de Comercio y en las Leyes Mercantiles, dice el Tribunal Supremo que 'también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial'.

El recibo creado por el acusado, en el que simuló la intervención de dos sociedades mercantiles, en referencia a una operación mercantil, debe considerarse documento mercantil a los efectos de esta resolución.

B.- Y de un delito de apropiación indebida del artículos 252 en relación con el 249 del Código Penal .

Esta calificación no presenta ninguna dificultad, al haber procedido el acusado a hacer suyo ilegítimamente el efecto mercantil que tenía como simple depositario, en lugar de darle el destino previsto por su propietaria, que era devolvérselo a la entidad firmante.

C.- La relación entre el delito A y el B es de medio a fin, pues las falsedades se cometieron primero para conseguir la apropiación ilegítima y después para ocultarla.

TERCERO.-La acusación particular, no la defensa, ha planteado la posibilidad de que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que procede hacer algunas consideraciones sobre ella.

La querella que dio origen a las actuaciones se interpuso en el mes de junio de 2010, y las Diligencias Previas incoadas tenían por finalidad no solo la preparación del juicio sobre la base de unos hechos más o menos claros, sino también el esclarecimiento de lo ocurrido, pues no hubo una investigación policial previa. Además, la investigación sumarial hubo de llevarse a cabo en tres partidos judiciales diferentes, con la consiguiente necesidad de librar exhortos para recibir declaración a las muchas personas que depusieron. El auto de apertura del Juicio Oral se dictó el día 15 de mayo de 2012, las actuaciones se remitieron a la Audiencia el día 19 de octubre del mismo año y el juicio se ha celebrado el día 13 de marzo de 2013. No se observan, por todo ello, dilaciones indebidas que aconsejen la apreciación de la atenuante sugerida.

CUARTO.-El artículo 77 del Código Penal dispone que en los casos de concurso medial de delitos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

El artículo 74 indica que el delito continuado será castigado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Por lo que el delito continuado de falsedad en documento mercantil deberá castigarse al menos con las penas de prisión de veintiún meses a tres años y multa de nueve a doce meses.

El delito de apropiación indebida del art. 252 debería sancionarse, conforme al art. 249 del Código Penal , con la pena de prisión de seis meses a tres años.

Aplicando el art. 77 del CP , resulta que procedería la imposición de una pena de prisión de veintiocho meses y medio a tres años y una pena de multa de diez meses y medio a doce meses.

Dadas la penas solicitadas por las acusaciones, teniendo en cuenta el abuso de confianza implícito en los hechos enjuiciados, y la inculpación a terceros que suponía la estrategia del acusado, se considera oportuno imponerle la pena de treinta y tres meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de ciento treinta y cinco días.

QUINTO.-El artículo 116 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

El cobro por el acusado del pagaré, que poseía como empleado de Galp, obligó a esta entidad a reconocer a 'Gasóleos Comino, S.L.' el pago de los 20.000 €, produciéndosele así el correspondiente perjuicio que debe ser indemnizado.

Procede por ello la condena del acusado al pago de una indemnización de 20.000 € a la querellante.

SEXTO.-Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la L.E.Cri., se debe condenar al acusado al pago de las costas del proceso.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente

Fallo

Condenamosa Gaspar , como autor de un delito continuado de falsificación de documento mercantil de los artículos 74 , 392 y 390. 1. 1 . °, 2 . ° y 3. ° del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77. 1 del Código Penal con un delito de apropiación indebida, del artículo 252, en conexión con el artículo 249:

a) A las penas de treinta y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multade nueve meses, con una cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de ciento treinta y cinco días de privación de libertad.

b) A indemnizara 'GALP SERVIEXPRESS, S.L.U.' en la cantidad de 20.000 euros, con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

c) Al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ estando celebrando audiencia pública y presente yo La Secretario de Sala. En Albacete, a dieciocho de marzo de dos mil trece; doy fe.