Sentencia Penal Nº 94/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 332/2012 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 94/2013

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrados

D.JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (Ponente)

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 31 de mayo de 2013 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 332/2012, derivado de los autos de Procedimiento sumario ordinario nº 3815/2012del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Pamplona/Iruña , por un delito de homicidio en grado de tentativa, contra el acusado:

D. Calixto , nacido el NUM000 de 1973 , en PAMPLONA , hijo de D. JOSE MANUEL y de Dª. ISABEL , con NIF nº NUM001 , domiciliado en C/ DIRECCION000 , NUM002 NUM003 - NUM004 de Ansoáin , C.P. 31013 , insolvente, con antecedentes penales , y en libertad por esta causa de la que estuvo privado desde el 29 de agosto de 2012 al 1 de octubre de 2012 y del 21 de noviembre del 2012 al 21 de diciembre del 2012, representado por el Procurador D. TERESA SARASA ASTRAIN y defendido por el Letrado D. JAVIER ASIAIN AYALA .

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona/Iruña se tramitó Sumario nº 3815/2.012, contra el procesado D. Calixto , por un presunto delito de homicidio en grado de tentativa, que declarado concluso fue remitido a esta Audiencia Provincial, en donde después del tramite de confirmación del mismo y de apertura de juicio oral se celebró el juicio oral el día 22 de mayo de 2.013, donde se practicaron las pruebas declaradas pertinentes.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio intentado del Art. 138 del C. Penal en relación con los Arts. 16 y 62 del mismo cuerpo legal , del que era responsable en concepto de autor el acusado D. Calixto , concurriendo la eximente incompleta del nº 1 del Art. 21 del C. Penal en relación con el n º 2 del Art. 20 del mismo Código , por lo que procedía imponerle las penas de tres años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 57 y 48. 2 del C. Penal se le impondrá igualmente la prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Rodolfo durante cuatro años, debiendo indemnizarle en la cantidad de 300 € por los días que tardó en curar de sus lesiones y en 1.000 € por los perjuicios morales sufridos, con aplicación de lo dispuesto en el Art. 576 de la LECivil .

TERCERO.-Por la defensa del procesado D. Calixto , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesó la libre absolución del mismo , al no haber tenido en ningún momento intención de atentar contra la vida de Rodolfo , resultando sólo con lesiones superficiales, siendo el procesado un politoxicómano de larga duración, consumidor habitual de alcohol, cocaína, heroína, metadona, etc., encontrándose en el momento de cometer los hechos bajo los efectos de dichas sustancias que afectaban gravemente a su capacidad cognitiva y volitiva, para afirmar en el acto del juicio que por ello los hechos serían constitutivos de un delito de lesiones agravadas por el uso de instrumento peligroso de los Arts. 147 y 148 del C. Penal , concurriendo la eximente incompleta por la toxicómanía,

Se declaran expresamente probados :

' Sobre las 20 horas del día 25 de agosto de 2.012, Rodolfo , invitó al procesado Calixto (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), con el que mantenía cierta amistad, y a su pareja Lina a que acudieran a su domicilio sito en la PLAZA000 nº NUM005 , NUM006 NUM007 de Ansoain.

Estando los tres en el domicilio de Rodolfo , y con ocasión de unas papelinas de heroína que este tenía en su domicilio, encima de la mesa del salón, y siendo todos ellos consumidores de la indicada sustancia, surgió una discusión sobre alguna de aquellas papelinas, en el curso de la cuál se enzarzaron el procesado Calixto y Rodolfo , que les llevó a salir a todos ellos de la indicada vivienda con un alto grado de alteración derivado del consumo previo de sustancias estupefacientes y de la propia discusión.

Al llegar a la altura de la calle tanto el procesado Calixto como su pareja Lina abandonaron el lugar separadamente, sin saber el uno donde estaba el otro, y a continuación el procesado Calixto se dirigió a su domicilio (que se encontraba cercano), y después de subir al mismo cogió un cuchillo, cuyas características concretas si bien se desconocen podía observarse que el filo 'brillaba', y se dirigió de nuevo hacia el domicilio de Rodolfo .

Al llegar a la calle donde se encuentra ubicado el domicilio de Rodolfo , este se encontraba en la calle alterado, con un palo o bate de béisbol, con el que golpeaba los contenedores allí existentes, y el procesado exhibiendo en su mano derecha el cuchillo que había cogido se dirigió hacia Rodolfo con intención de agredirle, teniendo extendido el brazo derecho en el que portaba el cuchillo y se abalanzó sobre Rodolfo , que en esos momentos seguía portando un palo o bate de béisbol, entablándose una pelea entre ambos, en el curso de la cuál el procesado Calixto llegó a alcanzar con el cuchillo de 'forma horizontal' el cuello de Rodolfo , produciéndole un corte en el mismo, momento en que encontrándose presente en el lugar Lina , pareja del procesado, cogió a este del brazo y se lo llevó del lugar.

El procesado es un politoxicómano de larga evolución, consumidor habitual de alcohol, cocaína, heroína, seep, marihuana y ocasionalmente cristal, y en el momento de los hechos estaba bajo los efectos de dichas sustancias, con una intoxicación notable, que afectaba a su capacidad cognitiva y volitiva de forma grave, sin llegar a anularla.

Rodolfo , presentó un herida cortante superficial de 2 cm aproximadamente, en cuello anterior lado izquierdo, que afectaba a planos superficiales, que ha requerido para su curación de tres puntos de sutura, precisando de diez días para su curación previa retirada de los puntos, que le dejó una cicatriz lineal de 2 cm. en cara anterior del cuello, periodo de curación durante los cuales no estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales ni hospitalizado.'

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de lesiones agravadas por la utilización de un elemento peligroso (cuchillo), previsto y penado en el Art. 147 y 148.1º del C. Penal , y no de un delito intentado de homicidio por el que el Ministerio Fiscal formula acusación en sede de los arts. 138, 16 y 62 del C. Penal , ya que la prueba practicada no pone de manifiesto que concurriese en la acción llevada a cabo por el procesado una intención de matar para poder integrar su acción en el delito de homicidio intentado por el que se formula acusación.

A).- En relación con los hechos declarados probados por esta Sala, después de practicada la prueba en el acto del juicio oral, los mismos se sustentan fundamentalmente en la declaración prestada por el testigo Sr. Victorio (la prestada en el acto del juicio junto con la prestada ante el Juzgado de Instrucción, cuya lectura se produjo en el acto del juicio (folio 129), y en la del Sr. Casimiro , si bien la de este último esta Sala toma en consideración la prestada en fase de instrucción, ante el Juzgado (folio 135- 136), que fue leía en el acto del juicio, ante la declaración no coincidente que el mismo prestó en el acto del juicio, y que este Tribunal no puede atender, ya que ninguna razón se dio suficiente para justificar una declaración que no era coincidente con la prestada con todas las garantías en fase de instrucción judicial, que sólo recoge lo por él manifestado tal y como queda reflejado a los folios 135 y 136.

No puede por el contrario atenderse como medios de prueba para formar la convicción de este tribunal ni las declaraciones de D. Rodolfo ni de Lina , testigos.

En relación con las declaraciones del Sr. Rodolfo , ya no sólo dio una versión discrepante en el acto del juicio, en relación con sus iniciales declaraciones (denuncia -folios 3-4-, y declaración judicial folios 56 y ss), indicando una falta total de recuerdo sobre los hechos, sino porque además tampoco es posible acoger ante esa contradicción no justificada las declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción, cuando es evidente que se ha puesto de manifiesto el estado de sock en que el Sr. Rodolfo se encontraba en el momento de acudir la agente nº NUM008 , que unido al consumo de drogas y alcohol que el propio testigo admitió, nos indicaría un estado de alteración que difícilmente permite considerar que la declaración por él prestado en ese momento, en relación con el recuerdo de los hechos, revista visos de una credibilidad sobre la forma y entidad de producirse los hechos, como para de ahí poder deducir que realmente guiase al procesado en su acción una intención de matar como el Sr. Rodolfo indicó en sus primeras declaraciones.

Por lo que se refiere a las declaraciones de la Sra. Lina , las contradicciones y distintas versiones dada por ella sobre lo realmente acontecido, impide considerar que la versión que dio en el acto del juicio se corresponda con lo realmente acontecido; valoración que igualmente debe realizarse en relación con las declaraciones del propio acusado, dada las distintas versiones de los hechos dada, que sin desconocer la alteración cognitiva que pudo tener en el momento de cometer los hechos, por el consumo de alcohol y drogas, y otras sustancias, impide considerar que en todo caso la versión dada (la tercera) a su instancia, deba considerarse como prueba válida a considerar por el tribunal para conformar su valoración, cuando sobre un hecho fundamental, la utilización del cuchillo, el desplazamiento a su casa para coger el mismo, había sido negada inicialmente, y que sólo es admitida una vez existen diligencias que hacían evidente la tenencia del mismo por el acusado; lo que igualmente nos debe llevar a considerar que carece de todo fundamento que se pudiera haber producido el corte con un anillo que dice portaba el procesado, de cuya existencia nada se conoce, salvo por las indicaciones del procesado, y menos aún que dispusiese el mismo de ' un borde muy limpio -cristal-' como para tener un filo compatible con la lesión apreciada, tal y como indicaron los médicos forenses en el acto del juicio, pues claramente afirmaron sobre la idoneidad del objeto causante de las lesiones, que en todo caso tenía que tener un filo, no siendo producto la lesión de un traumatismo perpendicular.

B).- Es por todo ello que hemos llegado a la conclusión, centrándonos en el suceso que ocurrió fundamentalmente en el portal del inmueble donde se ubica la vivienda de Rodolfo , pues es lo que constituyó los hechos objeto de acusación, que sin perjuicio de que ambos Rodolfo y Calixto , incluso pudiendo resultar afectada Lina , hubiera habido una pelea o enzarzamiento y golpes en la vivienda, todos ellos salieron fuera, y produciéndose una ruptura con esa situación, a continuación el procesado 's e dirigió a su domicilio, que se encontraba cercano, y después de subir al mismo cogió un cuchillo...y se dirigió de nuevo hacia el domicilio de Rodolfo ...y...exhibiendo en su mano derecha el cuchillo que había cogido se dirigió hacia Rodolfo , con intención de agredirle teniendo extendido el brazo derecho en el que portaba el cuchillo .se abalanzó sobre Rodolfo , que en esos momentos seguía portando un palo o bate de béisbol, entablándose una pelea entre ambos, en el curso de la cuál el procesado Calixto llegó a alcanzar con el cuchillo de forma horizontal el cuello de Rodolfo , produciéndole un corte en el mismo...'

En el relato de hechos no podemos llegar a determinar que el procesado intentase en esa acción 'pinchar' a Rodolfo , como una acción directa ensimisma considerada, de la que poder deducir una intención atentatoria directa, ya que si bien Don. Casimiro (folio 135) así lo indicó, 'e l procesado acometía con el cuchillo y el otro con un palo , y este se defendía, intentó pinchar con el cuchillo', no lo indicó en esos concretos términos en su primera declaración al folio 70, pues preguntado si observó un gesto lesivo contra el cuello, contestó que ' no observó nada con nitidez, que estaban enzarzados, se dirigió el agresor con clara intención lesiva'.Si a ello unimos además que el otro testigo Don. Victorio , indicó que no vio que el que embestía ' hiciera un gesto de pinchar', habrá de concluirse que esa acción con tal naturaleza no puede darse por probado, y debe quedar fijada la dinámica de la agresión en los términos fijados en los hechos probados.

C).- Es por ello que no se puede apreciar que la intención del procesado con ocasión de la agresión fuera de de generar un riesgo para la vida de Rodolfo , ni siquiera de asunción del mismo ante la generación de un grave riesgo para la vida, para que a título de dolo eventual, asumiese la producción del resultado muerte.

Cómo se recogió en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 29 de enero de 2.013, (nº 12/2.013 ) a la hora de establecer la distinción entre el dolo de matar y el de lesionar, ha señalado el Tribunal Supremo que «ordinariamente este problema ha de solucionarse acudiendo a la prueba de indicios para poder conocer la situación psicológica del sujeto cuando realizó el acto que puso en peligro la vida de la persona agredida. Cuando se trata de una agresión producida por arma blanca o instrumento similar, en esta Sala de lo Penal de Tribunal Supremo venimos utilizando tres elementos de juicio, que suelen ser decisivos para solucionar este problema:

1.º La clase de arma o instrumento utilizado para tal agresión. Para poder afirmar el dolo homicida ha de tratarse de un medio de producción apto para producir la muerte, como lo son una navaja, un cuchillo o incluso, (...) un vaso de cristal que al romperse deja unos peligrosos filos que pueden cortar alguna vena o arteria...

2.º La zona del cuerpo humano contra la cual se ha producido esa agresión. Ha de tratarse de una zona vital. Y zona vital son con seguridad la cabeza, el cuello, el tórax y el abdomen...

3.º La intensidad del golpe, que ha de ser la necesaria para introducirse en esa zona vital hasta alcanzar ese lugar donde se encuentra el elemento físico cuya lesión puede ocasionar la muerte...»( STS de fecha 24 de julio de 2009 , y en semejantes términos otras muchas de dicho alto Tribunal como la de 29 de enero de 2009).

Viene afirmando el Tribunal Supremo en relación con el dolo eventual que «El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar (...) y el dolo eventual que surge cuando al sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido»( STS de fecha 30 de enero de 2010 ).

Reitera dicho Tribunal en otras sentencias posteriores que «concurre dolo eventual en quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, actúa voluntariamente, no obstante, y realiza la conducta que somete a la víctima a un riesgo de producción altamente probable, que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, por lo que, sin perseguir directamente la causación de un resultado, comprende que existe un elevado índice de probabilidad de que su acción lo produzca»( STS de fecha 12 de julio de 2012 y en similares términos la de 25 de septiembre de 2012 ).

Añade dicha sentencia de 12 de julio de 2012 que «el dolo requiere, en cualquier caso, conocimiento y voluntad, pero la voluntad se infiere del hecho de que, conociendo el agente el peligro generado por su acción y la elevada probabilidad de causación de un resultado, decida voluntariamente actuar, de lo que cabe deducir que acepta o asume el resultado que acaba derivándose de su voluntaria decisión».

Más recientemente se reitera la citada doctrina por el Tribunal Supremo al señalar que «el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio o inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene»( STS de fecha 18 de diciembre de 2012 ).

Pues bien en el supuestos de autos, si bien es cierto que el elemento utilizado por el procesado en la agresión, un cuchillo, es susceptible de poder causar la muerte de una persona, no puede afirmarse que el procesado exteriorizase una intención de afectar directamente el cuello, lugar donde se produjo la agresión, ni tampoco que utilizase el cuchillo con una intensidad tal que ' fuera la necesaria para introducirse en esa zona vital hasta alcanzar ese lugar donde se encuentra el elemento físico cuya lesión puede ocasionar la muerte...».Nada de ello está acreditado.

Respecto del lugar donde se produjo la lesión, y si el procesado hizo intención de dirigir alguna acción de pinchar o de acometer directamente hacia esa zona no está acreditado, como antes hemos valorado.

Por lo que refiere a la intensidad, baste acudir al informe médico forense (folio 178 y acto de juicio), para concluir que la misma no concurrió a los efectos de poder considerar que se pudiera haber generado un riesgo vital y de ahí deducir el dolo eventual homicida. Así se indicó que siendo la herida cortante (no incisiva), desde un punto de vista morfológico, afectó sólo a ' planos superficiales', por lo que el objeto causante había de ser un objeto con filo, y la lesión se había producido ' al resbalarel elemento causante sobre la piel y no al incidir perpendicularmente sobre la misma', siendo compatible con un arma blanca. Es decir ni se produjo riesgo vital concreto, ni la intensidad de la acción en la utilización del cuchillo y la forma en que se generó la lesión cortante, permite considerar que se pudiera generar.

Es por todo ello que debe considerarse que no está acreditado la concurrencia de un animus necandi, ni siquiera desde el prisma de un dolo eventual, que justifique calificar los hechos como constitutivos de un delito de homicidio intentado, como interesa el Ministerio Fiscal.

Es por ello que la calificación que merecen los hechos probados es de un delito de lesiones con utilización de elemento peligroso, un cuchillo, arma blanca, previsto y penado en los Arts. 147 y 148 . 1 del C. Penal .

SEGUNDO.-Del indicado delito de lesiones es responsable en concepto de autor el procesado Calixto , como autor material de la lesión causada, y que se deriva de la agresión por él desarrollada, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 28 del C. Penal .

TERCERO.-En la realización del indicado delito concurre la eximente incompleta de intoxicación por drogadicción del Art. 21. 1 en relación con el Art. 20. 2 del C. Penal .

El informe médico forense y la situación de alteración que indicaron los testigos en el momento de los hechos, refleja que el procesado con una larga toxicomanía estaba bajo los efectos de sustancias tóxicas, siendo esa intoxicación notable, que le afectaba a sus capacidades cognitiva y volitiva de forma grave.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 68 del C. Penal la pena a imponer será la inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y entidad de los requisitos que falta o concurra y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del Art. 66 del C. Penal .

En el caso de autos, sin desconocer la grave adicción a diversas sustancias, y que la intoxicación era notable, es parecer de la Sala que sólo procede bajar la pena un grado a la prevista para el delito (de dos a cinco años de prisión), ya que si bien tenía una afectación grave, la misma dentro de esa gravedad no refleja una intensidad tan relevante como para poder degradar en dos grados la pena, por lo que debe mantenerse la pena entre un año y dos años de prisión.

CUARTO.-A la hora de fijar la pena concreta a imponer, esta Sala teniendo en cuenta que el procesado acudió a su domicilio en busca del instrumento peligroso, que lo hizo una vez que la inicial contienda o pelea había ya cesado, sin existencia ya constatada de riesgo alguno para él ni para Lina , al margen de la consideración subjetiva que él tuviese, unido a que fue él el que inicio el acometimiento, consideramos en atención a todo ello que su conducta revista una especial gravedad que justifica imponer la pena en su grado máximo, la de dos años de prisión.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 57.1 en relación con el Art. 48 del C. Penal procede imponer al Sr. Calixto como pena accesoria la prohibición de acercarse a menos de 300 metros a Rodolfo durante el plazo total de tres años, es decir un año superior al de la pena de prisión impuesta.

QUINTO.-La responsabilidad por el delito de lesiones impone al autor la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 109 y ss del C. Penal .

El perjuicio a indemnizar en el supuesto de autos es la lesión producida, que generó un periodo de curación de diez días sin incapacidad. Partiendo de ello, del periodo de curación, de la naturaleza del mismo, y del origen causal fijamos una indemnización de 300 €, sin que quepa atender ninguna otra pretensión indemnizatoria al no estar justificada, ya que ni existe perjuicio estético valorable como se indicó en el informe médico forense (folios 107-108, 178-179), ni concurre ninguna otra secuela dadas las afirmaciones del propio lesionado en el acto del juicio.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del C. Penal el procesado responderá de las costas causadas en este juicio.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se absuelveal procesado D. Calixto del delito de homicidio intentado de que era acusado, y se le condenacomo autor de un delito de lesiones agravadaspor utilización de elemento peligroso, concurriendo la eximenteincompletade intoxicación por drogadicción, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas, así como la penaaccesoria de prohibición de acercarsea menos de 300 metros a Rodolfo durante el plazo total de tres años.

Deberá indemnizar a Rodolfo en la cantidad de 300 €, que devengará el interés previsto en el Art. 576 de la LECivil , desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.