Sentencia Penal Nº 94/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 67/2012 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SANCHEZ

D./Dª. MARIA JESUS GARCIA SANCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de marzo de 2013.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante ésta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado número 186/2011 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, Rollo número 67/2012 por delito de apropiación indebida, contra Dña. Estrella , representada por el Procurador D. Joaquín Cañibano Martín y defendida por D. Juan Francisco López Montero, siendo acusación particular Dña. Piedad , representada por la Procuradora Dña. Sonia González González y bajo la asistencia letrada de Dña. María Teresa García Rodríguez, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA JESUS GARCIA SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial mediante Oficio de fecha 15 de noviembre de 2012, siendo recibidas en esta Sección el 4 de diciembre de 2012 y procediéndose a su registro y designación de Ponente con arreglo al turno establecido. Mediante Decreto de 11 de diciembre de 2012 se señaló para el comienzo de las sesiones de juicio oral el día 6 de marzo de 2012, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta por las partes acusadoras y por la Defensa para su práctica en el acto del juicio oral por Auto de la misma fecha.

SEGUNDO.- En trámite de alegaciones previas, por el Ministerio Fiscal se interesó que la incorporación a su escrito de calificaciones provisionales la pena de multa obligada al tipo penal por el que se formula acusación solicitando su imposición por plazo de seis meses. Por la Defensa se aportaron cuatro documentos interesando su unión a los autos, sin oposición por las acusaciones. La Acusación Particular, por su parte, interesó que se tuviera como cantidad adeudada la cifra de 45.922 euros. Accediéndose por el Tribunal a las peticiones efectuadas.

TERCERO.- Tras ello se procedió a la continuación de la vista oral, practicándose las diligencias de prueba admitidas, en los términos que consta en acta, y verificado, se dio a las partes la palabra para efectuar sus conclusiones definitivas.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales si bien adicionó a la Conclusión Primera 'in fine' que la acusada asimismo ingresó a la perjudicada la cantidad de 1.000 euros en fecha 20/07/2011, modificando la suma total adeudada y en que cuantifica la responsabilidad civil que en la actualidad asciende a 45.922 euros más los intereses del art. 576.2 de la LEC , y añadiendo a la Conclusión Quinta, la solicitud de pena de multa que lleva aparejada el tipo penal por el que se formula acusación, por tiempo de seis meses, a razón de una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Solicitando la condena de la acusada como autora del delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.6º del C.P según la redacción a la fecha de los hechos, anterior a la reforma operada por L.0. 5/2010, a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, inhabilitación para el ejercicio de Procuradora por el mismo tiempo y con condena en costas. Por la Acusación Particular, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la condena de la acusada como autora de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 249 y 250.5 y 6 del C.P ., a la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros, así como autora de un delito de obstrucción a la justicia y deslealtad profesional del art. 465 del C.P a la pena de un año de prisión, multa de 6 meses a 6 euros diarios y la inhabilitación para su profesión por seis años; si bien reduciendo el importe de la responsabilidad civil, que redujo a la cantidad de 45.922 euros. Por la Defensa se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- Tras la valoración de la prueba y calificación jurídica efectuada por las partes, y concedida la última palabra a la acusada, se declaró concluso el Juicio para Sentencia.

PRIMERO.- Declaramos probado que Dña. Estrella , mayor de edad y sin antecedentes penales, ejerció en el Procedimiento Abreviado Nº 80/2004 como Procuradora en representación de la entidad Viana Forum Auto y Secondis S.L. cuya administradora es Dña. Piedad , procedimiento en el que a los condenados se les impuso en virtud de la Sentencia recaída en el mismo en concepto de responsabilidad civil indemnizar conjunta y solidariamente a la empresa Secondis S.L./Viana Forum en la cantidad de 51.922 euros. De este modo, Dña. Estrella , actuando como Procuradora en el citado procedimiento de dicha sociedad recibió las devoluciones a su favor efectuadas mediante dos mandamientos de devolución, el primero con nº NUM000 por valor de 15.000 euros de fecha 18 de febrero de 2010 y el segundo con nº NUM001 de fecha 15 de mayo de 2010 por valor 36.922 euros.

SEGUNDO.- Dña. Estrella una vez cobró los mandamientos de devolución referidos en su cuenta personal de la entidad Banesto, con ánimo de enriquecerse ilícitamente y de incorporarlos definitivamente a su patrimonio, los hizo suyos.

TERCERO.- Dña. Estrella tras ser requerida por la representación legal de la Sra. Piedad , ingresó el 25 de febrero de 2011, con anterioridad a la interposición de la querella, la cantidad de 5.000 euros en la cuenta de Dña. Piedad , ingresando en dicha cuenta, en fecha 20 de julio de 2011, la cantidad de 1.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y. 250.1.6º del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, redacción que coincide con el tenor literal del apartado 4º del art. 250.1 del Código Penal tras la redacción operada tras la Reforma operada por L.O. 5/2010.

Respecto al delito de apropiación indebida, siguiendo a la S.T.S. de la Sala II de fecha 24 de Enero de 2.008 , y a la doctrina reiterada de dicha Sala, de la que son exponentes las Sentencias de 12/5/2000 , 19/9/2003 , 2/11/2004 , 8/6/2005 , 11/4/2007 , 19/9/2007 , y 16/10/2007 , ha de recordarse que el art. 252 CP sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la legalmente caracterizada como 'distracción' o gestión desleal que se comete perjudicando patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, que literalmente dispone 'los que se apropiaren o distrajeren', y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, es decir, por un lado contra la propiedad y, por otro,contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extrema fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS, desde antes del Código Penal de 1995, ( SS.TS. 31/5/93 , 15/11/94 , 1/7/97 y otras), conformando una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS 7/11/2005 , 31/1/2005 , 2/11/2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que 'en el ámbito jurídico penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron', STS 1/1/2005 . En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Por lo que respecta al supuesto en que nos encontramos, es decir, la modalidad de apropiación consistente en la gestión desleal o distracción del dinero que se tiene en gestión de servicios profesionales, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad, tal como señala la STS 16 de septiembre de 2003 ; y el tipo se consuma, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', según destaca la STS 2339/2001 de 7 de diciembre , y a la más reciente STS 617/2013 .

Es decir, como dice la STS de 26 de febrero de 1998, Sala II, Nº 224/98 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo, -aunque tampoco quepa descartarla-, la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. En idéntico sentido cabe citar, las SSTS de 3 de abril y 17 de octubre de 1998 .

Así la STS 71/2004, de 2 de febrero , ya señaló que 'el tipo de administración desleal o fraudulenta castigado en el artículo 535 CP derogado, y hoy en el vigente artículo 252, según la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, que se remonta a la SSTS de 7 y 14/03/1994 y 09/10/1997 , pasando por la 22/4/1998 , y siguiendo, entre otras, por las de 3/04 y 17/10/1998 , 12/2005 , 14/2007 y 21/11/2000 , 16/02 , 29/05/2001 , 7/11 y 26/11/2002 o 16/09/2003 , aparece yuxtapuesto al tipo clásico de apropiación indebida, caracterizado por la apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, consistiendo en la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, es decir, el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal'.

Cabe citar aquí especialmente, la STS de 23 de diciembre de 2008 , que expresa que 'son numerosos los casos en que esta Sala ha apreciado la apropiación indebida cuando un Letrado, tras recibir de órganos judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios. El tipo por el que ha sido sancionado el recurrente no exige que éste ingrese en su patrimonio la cantidad obtenida por sus servicios profesionales, basta que se distraiga, es decir, que se aplique a cualquier uso o finalidad, fuera de la que el contrato de arrendamientos de servicios le exige, que no es otra que la liquidación o entrega a su principal'.

Por tanto, y partiendo de las anteriores premisas jurisprudenciales, resulta evidente el hecho de encontrarnos ante la figura típica del delito de apropiación indebida por distracción o gestión desleal, pues la acusada conocía precisamente por su profesión de Procuradora, las obligaciones asumidas en tal calidad de representante de su principal; y, tal como ha reconocido en el acto de la vista oral, pese a haber cobrado dos mandamientos de devolución por importe de 15.000 y 36.922 euros, respectivamente, no procedió a su ingreso inmediato a su poderdante, la Sra. Piedad , pese a los requerimientos efectuados por ésta para que procediera a su entrega.

La cuantía objeto de la distracción efectuada por la acusada asciende al importe de 51.922 euros, cantidad que fue retirada por ella a través del cobro de los dos mandamientos de devolución. A ello no obsta que la acusada haya efectuado un ingreso parcial de la cantidad distraída, por importe de 5.000 euros en fecha de 25 de febrero de 2011,y otro de 1.000 euros en fecha 25 de mayo de 2011, pues no sólo tales ingresos fueron efectuados tras el requerimiento expreso de la Letrada de la Sra. Piedad , sino que lo fueron en fecha muy posterior al momento del cobro de los mandamientos de devolución referidos. Pese a no ser de aplicación la circunstancia establecida en el apartado 5º del art. 250.1 del C.P introducida tras la reforma del Código Penal operada mediante L.O. 5/2010, al no estar en vigor en el momento de los hechos, pese a la calificación jurídica efectuada por la acusación particular; por el contrario sí resulta aplicable la circunstancia 6ª del art. 250.1 del C.P , en la redacción vigente en el momento de los hechos, (que coincide literalmente con la circunstancia 4ª del mismo precepto tras la reforma del C.P operada por L.O. 5/2010), a cuyo tenor y tras establecer el art. 250.1 del C.P que 'el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando': 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y al a situación económica en que deje a la víctima o a su familia'. Partiendo de que tras la reforma operada en el Código Penal mediante L.O. 5/2010, al introducirse como supuesto cualificado del delito de apropiación indebida el regulado en el apartado 5º del art. 250.1 del C.P , consistente en que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros; y por tratarse dicho límite cuantitativo más beneficioso al reo que el que la Jurisprudencia del TS determinaba con anterioridad a dicha reforma en SSTS como la 173/200 de 12 de febrero, 295/2001 de dos de marzo , 188/2002 de ocho de febrero , entre otras, se ha de tomar aquí como cuantía de especial gravedad objeto de la apropiación, la cantidad de 50.000 euros.

Por tanto, y como ya se anticipó, al exceder el importe total distraído de la cantidad de 50.000 euros, concurre en el presente caso el tipo agravado del delito de apropiación indebida previsto en el art. 250.1.6º del C.P en la redacción anterior a la L.O 5/2010; entendiéndose que en todo caso reviste una especial gravedad la apropiación cometida por la acusada en atención a la cantidad distraída y tomándose asimismo en consideración no sólo el dilatado lapso temporal transcurrido desde el ingreso de tal importe en la cuenta de la acusada sin restitución a su principal, sino incluso la tardanza de la acusada en realizar los ingresos parciales a la Sra. Piedad que constan por importe total de 6.000 euros, cifra que, desde un punto de vista comparativo con el total de 51.922 euros objeto de distracción, resulta evidentemente escasa, generando con todo ello un perjuicio de especial entidad a la Sra. Piedad .

Por el contrario, en ningún caso cabe incardinar los hechos declarados probados en el tipo previsto en el art. 465 del C.P , al no ajustarse a ninguna de las conductas típicas previstas en dicho precepto, por lo que procede la absolución de la acusada en relación al delito contemplado en tal precepto, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Del expresado delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.6ª del C.P en la redacción vigente en el momento de los hechos, anterior a la Reforma del C.P operada por L.O 5/2010, es responsable criminalmente como autora, Dña. Estrella , de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su realización directa, material y voluntaria de la acción típica descrita en tales preceptos.

Al respecto cabe recordar que el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de Derecho Fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas. La prueba de cargo se debe constituir en el juicio oral, en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal .

El art. 24,2 CE , al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada ( STS 1579/2003, de 21 de noviembre ).

Es un hecho indiscutido y así consta a la vista de los folios nº 12, 53 y 55 de las actuaciones, que el 19 de febrero de 2010 la acusada que actuaba como Procuradora de la entidad Viana Forum Autos y Secondis S.L. cuya administradora es Dña. Piedad , cobró el mandamiento de devolución por importe de 15.000 euros, que fue emitido el 18 de febrero del mismo año por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial con el nº NUM002 a favor de la referida entidad, como abono de parte de la responsabilidad civil objeto de la Ejecutoria Penal Nº 5/2010.

Asimismo, tal como ha quedado acreditado en el acto de la vista oral, la acusada, pese a haber percibido dicho importe el 19 de febrero de 2010, como lo evidencian los Documentos obrantes al folio Nº 53 y 55 de las actuaciones, no sólo no procedió de modo inmediato, tras la recepción de tal cantidad, a ingresarlo a su poderdante, sino que, conforme consta en el Documento Nº 7 que se acompaña al escrito de querella, en fecha 14 de mayo de 2010, -casi tres meses después de ingresar el importe de 15.000 euros en su cuenta corriente-, negó a la Letrada de la Sra. Piedad , Dña. María Teresa García Rodríguez, no sólo haber cobrado cantidad alguna sino tener conocimiento de cualquier ingreso efectuado a favor de su poderdante en dicha Ejecutoria.

Así se desprende de forma clara a la vista del contenido del Documento obrante al folio 51 de las actuaciones y del Documento Nº. 7 que acompaña a la querella, este último consistente en un Fax remitido por la acusada a la Letrada Dña. Teresa García Rodríguez, en que consta la notificación de la referida Diligencia de Ordenación de 6 de mayo de 2010, y en la que se plasman unas anotaciones manuscritas cuya autoría ha reconocido la acusada en el acto de la vista oral, y cuyo tenor literal es el siguiente: 'Teresa, no te lo mandé antes pq tenía mal fax. Disculpa. Una cosa, dicen han ingresado esa cantidad?? Veré y te digo... pq a mí ni 'mu' de esa cantidad, de todas formas deben más no? Ya me dices, Saludos.'. De dicho texto, se desprende no sólo la negación de la Procuradora a la Letrada referida en relación al recibo de cantidad alguna o conocimiento de su consignación, sino el conocimiento por la acusada de la cantidad total que le era adeudada a su poderdante, lo que contradice las alegaciones efectuadas por la acusada en el acto de la vista oral en relación a una supuesta falta de control de sus cuentas.

Destaca que sea en ese momento, es decir, el 14 de mayo de 2010, -cuando la acusada negó a la Letrada de la Sra. Piedad conocer el ingreso de cantidad alguna- en el que, pese a haber cobrado la acusada el 19 de febrero de 2010 la cantidad de 15.000 euros, cuando dicha Procuradora dio cuenta a la Letrada de la Diligencia de Ordenación de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de fecha 6 de mayo de 2010 en que se comunicaba el ingreso por parte de los ejecutados del resto de la cantidad adeudada a su poderdante, es decir, de la cantidad de 36.922 euros; constando notificada dicha Diligencia de Ordenación a la acusada el 12 de mayo de 2010.

Con ello se evidencia, que cuando la acusada remitió el Fax el 14 de mayo de 2010 a la Letrada de su poderdante, diciendo que no sabía del ingreso de ninguna cantidad faltó a la verdad, puesto que no sólo ya había cobrado el primer mandamiento de devolución por importe de 15.000 euros, sino que ya le había sido notificado el ingreso del resto de la cantidad adeudada a su poderdante, es decir, 36.922 euros, a la que se refiere expresamente dicha Diligencia de Ordenación de 6 de mayo de 2012, que le había sido notificada el 12 de mayo de ese año.

Así, es significativo que, tal como consta en la Comparecencia efectuada por la propia acusada ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial en la Ejecutoria 5/2010, -y que consta documentada al folio 50 de las actuaciones-; la citada Procuradora compareció ante Secretaría Judicial y manifestó que 'habiendo tenido conocimiento por diligencia de ordenación de fecha 6 de mayo notificada el 12 de mayo de 2010, de que existen cantidades consignadas a favor de mi cliente que ascienden a la cantidad de 36.922 euros, solicito se proceda de inmediato a la entrega de dichas cantidades a esta representación a través del correspondiente mandamiento de devolución'. Todo ello contradice nuevamente el supuesto desconocimiento y ausencia de control de sus cuentas en que ha insistido la acusada en el acto de la vista oral.

Por otra parte, tal como consta en autos al folio Nº 54 de las actuaciones y es un hecho reconocido por la acusada, el 19 de mayo de 2010 fue emitido por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el segundo mandamiento de devolución a favor de la entidad Secodis SL7 Viano Forum Autos, -identificado con el nº NUM001 -, por cuantía de 36.922 euros. Dicho mandamiento fue entregado personalmente a la Sra. Estrella el 20 de mayo de 2010, y hecho efectivo por ésta el 21 de mayo de 2010, tal como consta en el Documento obrante al folio nº 52 de las actuaciones. Sin embargo, tampoco la acusada ingresó esta cantidad en la cuenta de su poderdante tras cobrar el mandamiento, siendo requerida por la Letrada de la Sra. Piedad a través de Fax en fecha 8 de noviembre de 2010, -conforme consta en los Documentos nº 8 y 9 que acompañan a la querella-, a fin de que en el plazo improrrogable de tres días hiciera efectivo el ingreso del principal por importe de 51.922 euros, apercibiéndola de que en caso contrario adoptaría las medidas oportunas e informaría al Colegio de Procuradores a los efectos disciplinarios que procedieran. Según consta en el Documento nº 18 que acompaña a la querella, en fecha 11 de noviembre de 2010, la Letrada de la Sra. Piedad puso en conocimiento del Colegio de Procuradores de Santa Cruz de Tenerife tales hechos, interesando la mediación del referido Colegio sin perjuicio de las acciones disciplinarias que procedieran contra la citada Procuradora. Por otra parte, la documental Nº 11 y 12 aportada con la querella, acredita que durante el periodo del 1 de enero de 2010 al 11 de enero de 2011 no se realizó ningún ingreso en la cuenta corriente de la Sra. Piedad .

De todo lo expuesto, se desprende acreditación suficiente de que la acusada dejó de ingresar en la cuenta de su poderdante, la Sra. Piedad , la cantidad de 51.922 euros pese a haber cobrado en fecha 19 de febrero de 2010 una primera cantidad de 15.000 euros, y el 21 de mayo de 2010, la cantidad restante adeudada a su poderdante por importe de 36.922 euros, distrayendo de este modo el dinero cuya disposición tuvo a su alcance e ingresó en su cuenta corriente, y perjudicando con ello patrimonialmente a su principal, que vio retenida tan importante cantidad por su Procuradora durante un periodo de tiempo ciertamente significativo. En efecto, no fue hasta fecha 25 de febrero de 2011, -en fecha muy posterior al el requerimiento efectuado por la Letrada de la Sra. Piedad el 8 de noviembre de 2010-, cuando la acusada realizó un ingreso a en la cuenta de la Sra. Piedad por importe de 5.000 euros, tal como consta en los Documentos Nº 13 y 14 que acompañan a la querella; realizando posteriormente, -ya después de la admisión a trámite de la querella y la incoación de Diligencias de Investigación por la Fiscalía Provincial de Santa Cruz de Tenerife-, en concreto en fecha 25 de julio de 2011, un segundo y último ingreso a favor de la Sra. Piedad por importe de 1.000 euros; cantidades muy inferiores a los 51.922 euros que la acusada percibió en nombre de su poderdante.

Es de señalar aquí que según dispone en su art. 2.1 el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, aprobado por Real Decreto 1.281/2002, de 5 de diciembre (BOE de 21 de diciembre de 2002), dentro de las Reglas generales del ejercicio profesional, 'en el ejercicio profesional, los procuradores, como cooperadores de la Administración de Justicia, están estrictamente sometidos a la Ley, a sus normas estatutarias de cualquier rango, a los usos que integran la deontología de la profesión y a los regímenes disciplinarios, jurisdiccional y corporativo'. Estableciendo, el art. 37, dentro del apartado relativo a los deberes esenciales de los procuradores, en su apartado 1º, que 'Es deber del procurador desempeñar bien y fielmente la representación procesal que se le encomiende y cooperar con los órganos jurisdiccionales en la alta función pública de administrar justicia, actuando con profesionalidad, honradez, lealtad, diligencia y firmeza en la defensa de los intereses de sus representados'. Por su parte, el artículo 38 del referido Estatuto, establece como deberes específicos de los Procuradores, '1. todos aquellos que les impongan las leyes en orden a la adecuada defensa de sus poderdantes y a la correcta sustanciación de los procesos y los demás que resulten de los preceptos orgánicos y procesales vigentes', y además, en su apartado 2º de modo concreto, establece que '2. Además, los procuradores están obligados: a) A llevar un libro de conocimiento de negocios pendientes y otro de cuentas con los litigantes. La llevanza de estos libros podrá hacerse por medios informáticos; b) A rendir cuentas al cliente, especificando y detallando las cantidades percibidas de éste, aclarando los pagos realizados en beneficio de su mandante y precisando con minuciosidad los diversos conceptos y su importe exacto'.

Partiendo de lo expuesto y de las obligaciones asumidas por la acusada en su condición de Procuradora respecto de su poderdante que se derivan de su propio Estatuto General, resultan inoperantes las alegaciones vertidas por la acusada en el acto del juicio oral en las que ha negado cualquier conocimiento del estado de sus cuentas así como la obligación de llevanza, como Procuradora, de ningún tipo de libros de negocios pendientes, ni de libro de cuentas. Lo decisivo de la conducta típica aquí analizada fue el hecho de transgredir conscientemente la acusada el deber de lealtad para con su poderdante, la Sra. Piedad , en cuyo nombre recibió una cantidad ciertamente considerable, - por importe total de 51.922 euros-, que no resulta plausible que pase desapercibida en cualquier extracto contable.

Por tanto, a partir de la prueba practicada en el acto de la vista oral, ha quedado acreditada la autoría de la acusada respecto del delito de apropiación indebida que ha sido referido en el Fundamento Jurídico precedente, esto es, el tipo previsto en los art. 252 y 250.1.6º del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de los hechos, coincidente con el apartado 4º del mismo precepto tras la reforma del C.P. operada por L.O 5/2010. Todo ello evidencia un conocimiento claro y una voluntad evidente de la acusada en la realización de los hechos que se han declarado probados, hechos que dominaba, siendo la distracción querida y buscada de propósito por la acusada en claro y evidente perjuicio patrimonial de su poderdante, a quien representaba como Procuradora, por lo que pesaba sobre la acusada un específico deber de fidelidad y gestión leal precisamente como consecuencia de su profesión, con la consiguiente transgresión evidente de la confianza depositada como tal profesional por la Sra. Piedad .

Por otra parte, consta acreditado, no siendo un hecho controvertido por las partes en el plenario, la entidad y grave perjuicio patrimonial ocasionado por la conducta de la acusada a la querellante, que lejos de percibir la cantidad que en concepto de indemnización por responsabilidad civil como víctima de delito percibió en su nombre la acusada, -nada menos que por importe de 51.922 euros-, cantidad que no le fue entregada desde el momento en que fue cobrada por la acusada, sino que además, se ha visto obligada a acudir a un nuevo procedimiento judicial para lograr el reintegro de tales cantidades, con todo lo que ello implica. A ello no obsta, por insuficiente y tardía, la entrega por la acusada de los 6.000 euros que han sido referidos anteriormente.

Lo expuesto excluye indudablemente cualquier duda sobre la autoría de la acusada respecto del delito de apropiación indebida ya descrito, así como sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo.

TERCERO. -No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan operar en orden a la minoración de la responsabilidad penal de la misma. Ni la referencia a sus circunstancias personales, la alegación de ausencia de recursos o existencia de cargas, ni las relativas al tratamiento psicofarmacológico a que ha aludido la Defensa en el acto de la vista oral pueden dar lugar a la apreciación de circunstancia alguna de tal índole.

CUARTO.- En el ámbito de la individualización penológica, ha de partirse de la pena correspondiente al tipo penal del art. 250 y 250.1.6º del C.P en la numeración vigente en el momento de los hechos, que se establece, -al igual que en la redacción y numeración vigente tras la Reforma de 2010-, en la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses; teniendo en cuenta que la responsabilidad es exigible a título de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal , y, a falta de la concurrencia de circunstancias atenuantes, siempre atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, tal y como postula el artículo 66.1 , 6ª del Código Penal .

Tomando como base lo anterior y teniendo en cuenta el intento de reparación, si quiera tardío y ciertamente escaso respecto de la cantidad distraída por la acusada, que asciende a un total de 6.000 euros, de los que 5.000 fueron entregados a la perjudicada con anterioridad a la interposición de la querella, se entiende proporcional y adecuado a la entidad de los hechos y al perjuicio ocasionado por Dña. Estrella , imponerle la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

Asimismo, y con arreglo a los indicados parámetros, y en todo caso tomando como base la duración de la pena privativa de libertad que ha sido impuesta, de conformidad y con los preceptos citados y los artículos 50 y 53 del C.P ., se estima procedente imponer a la acusada la pena de multa por tiempo de OCHO MESES, con una cuota diaria de seis euros, y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas con arreglo a lo dispuesto en el art. 53.1 del C.P . La determinación de la cuota diaria de la pena de multa se entiende adecuada y proporcional al caudal económico de la condenada en los términos del art. 50.5 del C.P y se realiza de conformidad con el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 15 de octubre de 2.001 y 20 de noviembre de 2.000 , -en las que razona que el mínimo legal generalizado constituye una cuantía insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría su función de prevención-; así como en las SSTS de 14 de abril de 1.998 y 24 de octubre de 2.000 , -que señalaron que la insolvencia declarada no es obstáculo para que las cuotas se fijen en cantidades que superen el mínimo legal, siempre que las consecuencias del impago no resulten manifiestamente desproporcionadas-; y en las SSTS de 7 de julio de 1.999 , 20 de noviembre de 2.000 , 12 de febrero de 2.001 , 11 de julio de 2.001 y 23 de julio de 2.001 , que han establecido que los Juzgados y Tribunales pueden establecer, sin mayor necesidad de motivación, la cuota prudencial en el tramo inferior, reservando el mínimo legal a circunstancias extremas de indigencia o miseria, circunstancias estas últimas que no concuren en la persona de la Sra. Estrella .

Atendida la naturaleza de los hechos declarados probados, determinantes de deslealtad por parte de la acusada en relación a su principal, con vulneración de las obligaciones específicas que respecto a su poderdante establece su Estatuto Profesional, y la comisión de los hechos con ocasión y en el ejercicio de su condición de Procuradora y con aprovechamiento claro y evidente por la acusada del ejercicio de tal profesión, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.1.3º del C.P , ha de imponérsele como pena accesoria la de inhabilitación especial para ejercer como Procuradora de los Tribunales por idéntico plazo que el fijado para la duración de la pena privativa de libertad, esto es, por plazo de DOS AÑOS. Igualmente, atendida la gravedad y naturaleza del delito y la circunstancias que han sido expuestas, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.1. 2ª del C.P ., ha de imponerse a la acusada la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- El Código Penal dispone en su art. 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios. En aplicación de tal precepto, así como del art.109 del mismo Texto Legal , procede declarar la responsabilidad civil de la acusada Dña. Estrella , quién deberá indemnizar a la entidad mercantil Viano Forum Auto y Secondis S.L., en la persona de su administradora, Dña. Piedad , en la cantidad de 45.922 euros, dado que ya ha sido abonada por la acusada la cantidad de 6.000 euros, y por congruencia con la petición formulada al respecto en el acto de la vista oral, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular. Dicha cantidad se verá incrementada con los intereses legales del art. 576 de la LEC , que ante la ausencia de petición específica por las acusaciones respecto al inicio de su cómputo, y por aplicación de los principios rogatorio y dispositivo que rigen en materia de responsabilidad civil, se devengarán desde la fecha de notificación de la presente resolución.

SEXTO. De conformidad con el art. 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que en la presente se contiene un pronunciamiento condenatorio de la acusada, respecto del delito de apropiación indebida, así como uno absolutorio respecto del delito tipificado en el art. 465 del C.P ., -y en aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada en SSTS 27-1-88 , 18-11-91 , 10- 07-2000, entre otras-, procede imponer a la acusada el pago de la mitad de las costas devengadas por la acusación particular, declarándose de oficio la mitad restante.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

F A L L A M O S:

Que debemos condenar y condenamos a Dña. Estrella , como autora penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de OCHO MESES con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria con arreglo a lo dispuesto en el art. 53.1 del C.P ., así como a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Procuradora de los Tribunales por tiempo de DOS AÑOS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y con condena al pago de la mitad de las costas devengadas por la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Dña. Estrella del delito previsto y penado en el artículo 465 del Código Penal por el que venía siendo acusada, con declaración de las costas de oficio.

En concepto de responsabilidad civil Dña. Estrella indenmizará a la entidad mercantil Viano Forum Auto y Secondis S.L., en la persona de su administradora, Dña. Piedad , en la cantidad de 45.922 euros, incrementada con los intereses legales del art. 576 de la LEC desde la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe en el día de su fecha, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-