Sentencia Penal Nº 94/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 36/2014 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 36/14.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1.409/11.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE LOS DE ARANDA DE DUERO (BURGOS).

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00094/2015

En Burgos, a dieciocho de Marzo del año dos mil quince.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Aranda de Duero (Burgos), seguida por DELITO CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA, contra el acusado Apolonio con DNI nº NUM000 , natural de Gumiel de Mercado (Burgos), nacido el NUM001 de 1.932, hijo de Ezequiel y de Ofelia , con domicilio en Madrid DIRECCION000 nº NUM002 (Residencia), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por el Procurador Dº Alfredo Rodríguez Bueno y defendido por la Letrada Dª Almudena Moreno Carrero. Y, la acusada Eufrasia con DNI nº NUM003 , natural de Pamplona (Navarra), nacida el NUM004 de 1.957, hija de Jose Manuel y de Santiaga , con domicilio en Aguadulce (Almería) CALLE000 nº NUM005 , sin que consten antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representada por la Procuradora Dª Mª Victoria Recalde de la Higuera y defendida por el Letrado Dº César Galar Barangua, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal ejerciendo la acción pública y como Acusación Particular Belarmino y Florencio (Fundación 'Padre Cristóbal Figuero'), representados por el Procurador Dº José Luis Rodríguez Martín y asistidos por el Letrado Dº Florencio Pérez Palacios, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 1.409/11 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Aranda de Duero (Burgos), están acusados Apolonio y Eufrasia , y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 2 de Marzo de 2.015 (con continuación el día 3 de Marzo de 2.015).

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el MINISTERIO FISCAL, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 74 del Código Penal , considerando autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos dos la pena de 2 años y 6 meses de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas procesales. Debiendo ambos de indemnizar conjunta y solidariamente a la Fundación 'Padre Cristóbal Figuero' en la cantidad de 25.000 €, más el abono del interés legal de la L.E.C.

Y, alternativamente Apolonio indemnizará a la Fundación 'Padre Cristóbal Figuero' en la cantidad de 25.000 €, más el abono del interés legal de la L.E.C., debiendo ser declarada la responsabilidad civil subsidiaria de Eufrasia de conformidad con el art. 122 del Código Penal .

Por la ACUSACIÓN PARTICULAR se consideran los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.1 y 250.2.6 º y art. 74 todos ellos del Código Penal , siendo responsables los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: 5 años y 1 día de Prisión y la pena de 24 meses de Multa a razón de una cuota diaria de 18 €, la pena de inhabilitación para el desempeño de cargos y/o puestos de responsabilidad en fundaciones, asociaciones y entidades sin ánimo de lucro durante el tiempo de condena y pena de privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena.

Y, como responsabilidad civil, los acusados de manera conjunta y solidaria deberán indemnizar a la Fundación 'Padre Cristóbal Figuero' en la cantidad de 25.000 €, o en su caso, en la que por tal concepto resultare a la vista de la celebración del juicio o en una posible ejecución de sentencia. En trámite de conclusiones definitivas dijo reclamar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 30.799'14 €.

Igualmente, con condenar a los acusados al pago de las costas causadas, con inclusión de las de la Acusación Particular.

TERCERO.- Por las respectivas Defensas de los dos acusados, en igual trámite de calificación definitiva, consideran que en los hechos no existe delito, solicitando la libre absolución de los mismos. Si bien, la densa del Acusado en dicho trámite, también interesó con carácter subsidiario la apreciación de la atenuante del art. 21.5º del Código Penal , de reparación del daño, y con rebaja de la pena en un grado.

PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que el acusado Apolonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y la acusada Eufrasia , mayor de edad y sin antecedentes penales, ambos se conocieron desde que la segunda tenía 16 años de edad, iniciando una relación sentimental cuando la misma cumplió los 25 años, pero conviviendo posteriormente juntos a raíz de que comenzaron a viajar a la localidad de Utrera (Sevilla), con motivo de su integración en la fundación, 'Padre Cristóbal Figuero'.

Dado que mediante escritura pública de fecha 4 de Marzo de 2.004 se constituyó la Fundación 'Padre Cristóbal Figuero', por parte de Jose Enrique , por lo que en fecha 19 de Enero de 2.004 se apertura con titularidad de la fundación, en la entones entidad bancaria Caja de Burgos, la sucursal de la localidad de Sotillo de la Ribera (Burgos) la cuenta nº 2018 0065 3050000130, y por otro lado en la también entonces entidad bancaria Caja Círculo se apertura la cuenta nº 2017.0019.32.3000000263. Siendo en ese momento Presidente Jose Enrique ; Vicepresidente Cecilio ; Secretaria Raquel ; Tesorero Belarmino ; y Vocales Hilario y Florencio . En cuyos Estatutos se fija como domicilio y sede del Patronato en Avenida Gomel nº 14, de Gumiel de Mercado (Burgos), así como estableciéndose que el Patronato podía acordar el cambio de domicilio por mayoría de dos tercios de sus miembros, promoviendo la correspondiente modificación de los estatutos. A su vez, en el art. 23, relativo el carácter gratuito del cargo de Patrono, se recoge ' los miembros del Patronato no podrán, en ningún caso, percibir retribución por el desempeño de su función, pero tendrán derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados que el ejercicio de sus cargos les ocasione'.

Posteriormente, en acta de la Fundación de fecha 29 de Abril de 2.009,se reflejó que, debido al fallecimiento de los miembros del Patronato que se reseñaban, entre ellos Jose Enrique , el cual falleció el 10 de Agosto de 2.008, pasaban a ser nuevos miembros los dos acusados: Apolonio (sacerdote jubilado, con una pensión en el año 2.010 por importe de 845'21 € y en el año 2.011 en la cantidad de 855'15 €), como Presidente (siendo conocedor que este cargo no era remunerado); y Eufrasia , como Vocal.

A su vez, en el Acta de fecha 18 de Mayo de NUM006 , se refleja entre otras cuestiones:

.- Dar cuenta de la renuncia a su cargo de la Secretaria de la fundación Raquel , aceptándose su dimisión, y eligiéndose nueva secretaria en la persona de Eufrasia , (la cual, fue propuesta para ello por el acusado, y quien también sabía que este cargo era a título gratuito).

.- Se acordó, previa votación y por total consenso, que Apolonio (Presidente), Eufrasia (Secretaria) y Belarmino (Tesorero), eran las personas que iban a tener firma reconocida en las diferentes entidades financieras con las que trabaje la Fundación.

.- Se acordó la modificación de los estatutos en sus artículos 10, 11, 12 y 20, (siendo el art. 12 el relativo a la distribución de competencias), acuerdos de modificación de los estatutos que fueron elevados a público por escritura de fecha 4 de Junio de 2.009, con la comparecencia ante notario de Eufrasia .

.- En el punto 9 sobre el viaje de Eufrasia a la finca de Utrera en Sevilla, en su apartado A)se acuerda previa votación y por unanimidad, pagar al Sr. Amador la cantidad de 1.134'76 €, que previas facturas presentadas, él fue pagando a lo largo del año 2.008 hasta la fecha, debido al fallecimiento del P. Cristóbal y al bloqueo consiguiente de las cuentas bancarias, cantidad que él tuvo que adelantar en su día a los diferentes comercios. (En relación con lo cual, posteriormente se emitió un certificando, fechado el 9 de Junio de 2.009, de Eufrasia en calidad de Secretaria de la Fundación, haciendo constar la entrega a Amador de dicha suma, correspondiente a facturas ya pagadas por éste a lo largo del año 2.008 y parte del 2.009). Asimismo en el apartado B)se refleja ' que se acordó, por votación unánime, la venta, en cuanto salga un comprador adecuado, de la finca de Utrera se decide que, mientras la venta no se efectúe, el Sr. Amador podrá vivir en la citada Finca siempre y cuando contribuya debidamente al mantenimiento y orden de la misma, tanto en el inmueble como de la finca en su totalidad, debiendo abandonar la misma sin dilación en el momento en que se comunique la existencia de un comprador en firme '. En el apartado E)' se da cuenta en esta reunión, que con fecha 15 de Mayo se hizo entrega a D. Inocencio de 262'43 € para formalizar el seguro de la finca de Utrera. Se le hizo entrega en efectivo, dado que todavía las cuentas de la Fundación no son operativas, importe que ha sido adelantado por el Presidente D. Apolonio . Quedando por ello la fundación en deuda con el mismo por el citado importe, que le será reintegrado en cuanto sea posible por la citada Fundación '. Y, en el apartado F)se recogía ' corre a cargo de la cuenta personal del citado Apolonio el viaje y estancia en Sevilla, por los mismos motivos ya citados, y cuyo importe asciende a 293'32 € (Billete de tren, y comidas de los días de estancia en Sevilla). El citado importe igualmente, en el momento en que las cuentas de la fundación estén operativas le será reintegrado al P. Apolonio en la debida forma en la cuenta '.

Mediante escritura pública sobre adjudicación unilateral de legado, de fecha 11 de Diciembre de 2.009, por el Abogado Dº Jose Pablo , en calidad de mandatario verbal de la Fundación, hace constar el fallecimiento de Jose Enrique , (sin descendientes), y con protocolización del testamento ológrafo, en que disponía dicho testador corresponder a la fundación el legado (que la fundación acepta), relativo a la finca rústica sita al pago de la Jordana y Casablanca del término de Utrera (Sevilla), y que sobre la finca se encontraba construida una vivienda unifamiliar, una nave almacén y un cobertizo, (gravada con una hipoteca a favor de Banco Español de Crédito S.A.). Con escritura pública de cancelación de hipoteca de 21 de Junio de 2.010 de la que respondía dicha finca rústica.

Por parte del acusado como Presidente de la Fundación, teniendo la representación de ésta ante las entidades bancarias, en fecha 19 de Abril de 2.010firmó, como titular solicitante, una solicitud de contrato de Tarjeta MasterCard Creitengo, en la oficina de Sotillo de la Ribera (Burgos), constando como tipo de solicitud 'Master Personal'; con un límite crédito cuenta de 6.000 €; número de cuenta NUM007 ; cuenta asociada NUM008 ; forma de pago crédito importe mensual de 600 €; límite crédito tarjeta 6.0000 €; número de tarjeta titular NUM009 ; a nombre de Apolonio , NIF NUM000 ; nacimiento NUM001 de 1.932; profesión pensionista; domicilio Ventosilla Buzón 7 Fundación. Posteriormente, el 16 de Agosto de 2.010 el acusado Apolonio como titular de la tarjeta de crédito NUM009 , solicitó a través de llamada telefónica, la modificación del límite del contrato y de la tarjeta, con nuevo límite del contrato 12.000 € y nuevo límite de la tarjeta 12.000 € (comercio 12.000 €, ventanilla 12.000 €).

En la citada cuenta nº NUM008 de titularidad de la Fundación 'Padre Cristóbal Figuero'; desde el mes de Marzo de 2.010 al 28 de Septiembre de 2.011, (comprendiendo el periodo de tiempo desde el mes de Abril de 2.010 al mes de Agosto de 2.011, en el que los dos acusados estuvieron residiendo en la referida vivienda de la finca de Utrera, perteneciente a la fundación), constan en el correspondiente extracto, entre otros, los siguientes CARGOS (sumando todos ellos el Total de 43.458'04 €) que se desglosan en los siguientes:

.- En fecha 17 de Marzo de 2.010, por el concepto Hospital Reyes Católicos, la cantidad de 458'90 €. Correspondiente a la asistencia médica que el acusado había recibido en el Hospital Reyes Católicos de Burgos.

.- En fecha 19 de Abril de 2.010, por el concepto Viaje Utrera, la cantidad de 2.000 €.

.- En fecha 3 de Mayo de 2.010, por el concepto Cargo Mastercard, la cantidad de 600 €.

.- En fecha 1 de Junio de 2.010, por el concepto Cargo Mastercard, la cantidad de 600 €.

.- En fecha 1 de Julio de 2.010, por el concepto Cargo Mastercard, la cantidad de 600 €.

.- En fecha 2 de Agosto de 2.010, por el concepto Cargo Mastercard, la cantidad de 600 €.

.- En fecha 2 de Septiembre de 2.010, por el concepto Cargo Mastercard, la cantidad de 1.000 €.

.- En fecha 1 de Octubre de 2.010, por el concepto Cargo Mastercard, la cantidad de 1.000 €.

.- En fecha 2 de Noviembre de 2.010, por el concepto Cargo Mastercard, la cantidad de 1.000 €.

.- En fecha 1 de Diciembre de 2.010, por el concepto Cargo Mastercard, la cantidad de 1.000 €.

.- En fecha 3 de Enero de 2.011, por el concepto Cargo Mastercard, la cantidad de 1.000 €.

.- En fecha 1 de Febrero de 2.011, por el concepto Cargo Mastercard, la cantidad de 1.000 €.

.- En fecha 1 de Marzo de 2.011, por el concepto Cargo Mastercard, la cantidad de 1.000 €.

.- En fecha 1 de Abril de 2.011, por el concepto Cargo Mastercard, la cantidad de 1.000 €.

.- En fecha 2 de Mayo de 2.011, por el concepto Cargo Mastercard, la cantidad de 1.000 €.

.- En fecha 1 de Junio de 2.011, por el concepto Cargo Mastercard, la cantidad de 1.000 €.

.- En fecha 28 de Junio de 2.011, por el concepto Apolonio , la cantidad de 12.000 €. Cantidad que, a su vez, fue ingresada en igual fecha en la Libreta de cuenta 2.000 de Caja Burgos nº NUM010 de titularidad de Apolonio .

.- En fecha 1 de Julio de 2.011, por el concepto Cargo Mastercard, la cantidad de 1.228'04 €.

.- En fecha 1 de Agosto de 2.011, por el concepto Cargo Mastercard, la cantidad de 2.352'90 €.

.- En fecha 25 de Agosto de 2.011, por el concepto Tarjeta Mastercard, la cantidad de 12.940 €. Al abonarse dicho importe en la tarjeta nº NUM007 de titularidad de Apolonio .

.- En fecha 30 de Agosto de 2.011, por el concepto Cargo Mastercard, la cantidad de 78'20€.

Y, entre los ABO NOS (sumando 13.158'90 €), constan:

.- En fecha 25 de Agosto de 2.011, por concepto Apolonio , por importe de 10.000 €.Cantidad procedente de la Libreta de cuenta 2.000 de Caja Burgos nº NUM010 de titularidad de Apolonio .

.- En fecha 15 de Septiembre de 2.011, por concepto Apolonio , por importe de 2.200 €.Cantidad procedente también de dicha libreta del acusado en Caja Burgos.

Igualmente, de dicha de la Libreta de Cuenta 2.000 en Caja Burgos nº NUM011 en fecha 21 de Octubre de 2.011 se cargó por devolución gastos de hospital 458'90 €y en concepto de mensualidades fundación el importe de 500 €.

Las cantidades correspondientes a dichos cargos, fueron extraídas por Apolonio , para atender los gastos personales de ambos acusados, (sin haber quedado determinado los conceptos a los que correspondían), a lo largo del periodo de tiempo en el que los dos estuvieron residiendo en la localidad de Utrera (Sevilla), desde el mes de Abril de 2.010 a Agosto de 2.011, y sin quedar acreditado que tal estancia se debiese a la necesidad de su permanencia en dicho lugar con la finalidad de tener que llevar a cabo gestiones para la fundación, ni se comunicó ni aportó a la fundación justificación alguna de tales gastos. Siendo todo conocido por la acusada Eufrasia , sin que ésta en su condición de Secretaria de la Fundación, pusiese objeción a ello, ni tampoco en conocimiento de los demás miembros de la misma.

Previamente, a realizar el acusado Apolonio los anteriores abonos en la cuenta de la fundación, mediante escrito fechado el 16 de Agosto de 2.011, declaró que por razones personales, presentaba su dimisión como Presidente de la Fundación, cargo que ejerció desde Abril de 2.009 a Agosto de 2.011). A su vez, la acusada Eufrasia , igualmente por escrito de fecha 16 de Agosto de 2.011, declaraba que por razones personales, presentaba su dimisión como Secretaria de la fundación, (cargo que ejerció desde Abril de 2.009 a Agosto de 2.011). Ante lo cual, en sesión extraordinaria del Patronato de la Fundación de fecha 20 de Agosto de 2.011 se aceptó dichas renuncias, cuando ya el Tesorero Belarmino y el Vicepresidente Florencio , tenían sospechas de la falta injustificada de dinero en la cuenta bancaria de la fundación en la entonces Caja Burgos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos, de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 74 del vigente Código Penal , estableciendo el primero de dichos preceptos 'Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250art.249 EDL 1995/16398 art.250 EDL 1995/16398 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.'

Delito de delito de apropiación indebidaque requiere para su concurrencia de los siguientes elementos, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación; y, además, como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Requisitos todos ellos que concurren en el presente caso que nos ocupa, puesto que el conjunto de la prueba practicada y que será analizada a continuación, permite determinar que el acusado (a su vez, con conocimiento de ello por parte de la acusada, quien no puso objeción alguna ni en conocimiento de los demás miembros de la fundación), aprovechando que contaba con el nombramiento como Presidente de la Fundación 'Padre Cristóbal Figuero', entre cuyas funciones se encontraban las de gestión y de representación de la misma, y por ello con pleno conocimiento de que podía acceder a las cuentas bancarias de la misma, (siendo la suya una de las tres firmas autorizadas) dado que podía actuar en representación de la fundación ante las entidades bancarias, llevó a cabo cargos y a contratar una línea de crédito a cargo de una de las cuentas bancarias de la Fundación, todo ello con la finalidad de atender a gastos personales de ambos acusados, y causando con ello el correspondiente perjuicio patrimonial a la Fundación.

1.-Así, en relación con el primero de los requisitosnecesarios para que concurra el delito de apropiación indebida, en cuando al título por el que se otorga al acusado la gestión y representación de la Fundación , queda acreditado, el nombramiento del acusado Apolonio como Presidente de la Fundación 'Padre Cristóbal Figuero', (desde el 29 de Abril de 2.009 al 20 de Agosto de 2.011). Contando como prueba de ello, por una parte, con la prueba documentalconsistente en el Acta de fecha 29 de Abril de 2.009, donde se hace constar el fallecimiento del anterior Presidente, (además de otros miembros del Patronato), y se indica que entraban como nuevos miembros los dos acusados, así como que por votación se nombra por unanimidad presidente a Apolonio y como vocal a Eufrasia , (folios nº 130 y 131). A su vez, en relación con esta prueba documental, ante su exhibición en el acto de juicio, el acusadoreconoció su firma, (vídeo nº 2 minuto 01'35), así como también el mismo hizo referencia a que dicho nombramiento, lo fue desde Abril de 2.009 a Agosto de 2.011, (constando, igualmente, en relación con esta segunda fecha el escrito encabezado por el mismo, fechado el 16 de Agosto de 2.011, en el que expone su dimisión, folio nº 138; y junto con el certificado obrante en el folio nº 140, del Tesorero y ya por entonces secretario en funciones Belarmino , indicando que en sesión extraordinaria de 20 de Agosto de 2.011 se aceptó la renuncia del mismo y también de la acusada como secretaria. Y, certificado, respecto del que Belarmino reconoció su firma en el acto de juicio).

Igualmente, por otra parte, el acusado reconoció el contenido y su firma en el folio nº 136, referido al acta de fecha 18 de Mayo de 2.009, (video 2 minuto 02'07), en la que consta entre otras cuestiones, el nombramiento como Secretaria de la acusada, junto con la modificación de los artículos 10, 11, 12 y 20 de los Estatutos, y en concreto el art. 12 referido a la Distribución de competencias, que en las relativas al Presidente, se indica: 'presidir las reuniones del Patronato y dirigir sus debates, así como la representación de la Fundación ante todo tipo de personas o entidades, salvo en aquellos supuestos concretos en el que el Patronato delegue dicha representación en algunos de sus miembros u otorgue poder notarial al efecto, específico, o genérico', (folio nº 134). Asimismo, el acusado afirmó que este cargo de Presidente era gratuito, (vídeo 2 minuto 02'23). De conformidad, a su vez, con los reflejado en los estatutos de la Fundación, en cuyo art. 23 relativo al carácter gratuito del cargo de patrono, se indica 'los miembros del Patronato no podrán, en ningún caso, percibir retribución por el desempeño de su función, pero tendrán derecho a ser reembolsados de los gastos justificados que el ejercicio de sus cargos les ocasione', (folio nº 122).

En cuanto a la acusada Eufrasia , consta, como ya se hizo mención anteriormente, que su primer nombramiento lo fue como vocal en la fundación y ello por acta de fecha 29 de Abril de 2.009, (folio nº 130), así como su posterior nombramiento, escasos días después, por acta de 18 de Mayo de 2.009 como secretaria, haciéndose constar además en esta segunda acta, también la previa renuncia de la anterior secretaria Raquel , (folio nº 132). E igualmente con referencia a la anterior modificación de algunos artículos de los estatutos, entre ellos el art. nº 12, que en relación con las funciones del secretario se recogía: 'a) custodia de toda la documentación del Patronato de la Fundación; b) levantar actas de las reuniones del Patronato; expedir certificaciones, con el VºBº del Presidente sobre el contenido de las actas; d) cualquier otra función que le sea encomendada por delegación'.

Sosteniendo, al respecto la acusadaen el acto de juicio, que fue el acusado quien obligó a la anterior Secretaria a dimitir en el mes de Mayo de 2.009, (previa exhibición de los folios nº 132 y siguiente dijo reconocerlos), y que ella fue a la fundación para poder estar con el acusado (por imposición de éste, en referencia a la relación sentimental que existía entre ellos, desde que ella tenía 24-25 años y conviviendo posteriormente), afirmando que eran sus funciones de cara a la gente las de Secretaria pero que en la realidad era el acusado quien llevaba toda la gestión de la Fundación, (video 2 minuto 46'45), y que cuando llegaba el momento de hacer las cuentas se cogía todo y se mandaba a Burgos, para hacer lo que tenían que mandar a Fundaciones. Admitiendo, también por su parte, a preguntas del Ministerio Fiscal (video 3 minuto 00'45) saber que el cargo de Secretaria era gratuito, y a preguntas del Letrado de su Defensa reiteró que no había sueldos en la fundación, (video 3 minuto 17'22).

Igualmente, la misma, en su declaración como imputada ante el Juzgado de Instrucción, hizo referencia a que el Sr. Maté se ofreció como presidente de la Fundación, no recordando bien en qué fecha, el cual quitó a la Secretaria que habían anteriormente, a quien obligó a dimitir para ponerla a ella, al ser la amante del Sr. Apolonio , y por ello la puso, así justificaba meterla en casa de su familia como secretaria de la fundación, (folio nº 101).

Por su parte, el Tesorero de la Fundación, Belarmino en su declaración como testigohizo referencia, en el acto de juicio, que la decisión de que Eufrasia fuese la Secretaria fue del acusado (video 3 minuto 19'35), y que para los cargos de los patronos en la fundación no había retribución alguna (video 3 minuto 19'47).

Y, el vicepresidente Florencio también afirma que fue el acusado quien propuso a Eufrasia como secretaria, (video 3 minuto 48'49), pero que en relación con la anterior Secretaria no sabe bien que ocurrió. Que los cargos nunca han sido remunerados en una fundación sin ánimo de lucro. Y, en cuanto a los gastos de justificarse que se había generado por alguna gestión de la fundación, había que abonarlos.

A lo que hay que añadir, que ambos acusados, en cuanto que contaban respectivamente con los nombramientos de Presidente y Secretaria, y junto con el referido Tesorero, eran las tres personas que tenían firma reconocida en las diferentes entidades financieras con las que trabajaba la Fundación, de conformidad a como se acordó previa votación y consenso en el acta de fecha 18 de Mayo de 2.009, (folio nº 134). Y, previa exhibición al acusado, en concreto en relación con el apartado 7 a preguntas de su Defensa, hizo mención a las tres personas con firma reconocida.

2.- En relación con el segundo de los requisitos, sobre disposición ilícita del dinero de la Fundación, también queda acreditado que el acusado, excediéndose de sus funciones como Presidente, extrajo dinero de la cuenta bancaria en Caja Burgos de titularidad de la fundación, para atender gastos personales de la acusada y de él, (dada la representación de la fundación que como tal presidente podía ejercer ante las entidades bancarias; representación que el mismo reconoció a pregunta de la Letrada de su Defensa, (video 2 minuto 29'39), por lo tanto dando al dinero con el que se pagaron tales gastos personales un destino distinto del previsto, (y, ello sin ponerlo en conocimiento de los demás miembros del Patronato, ni tampoco justificar la necesidad de tales gastos en beneficio de fundación, como así se exigía en los estatutos, en su art. 23, folio nº 122). Mientras que la acusada, por su parte como Secretaria de la fundación, sabiendo de tales extracciones con destino a sufragar los gastos de ambos acusados, no puso objeción alguna ni lo comunicó a los demás miembros de la fundación.

Extracciones que se consideran acreditadas a través de la prueba practicada, según se detalla a continuación, tomando para ello como base de la exposición, la prueba documental aportada a las actuaciones, referida al extracto de la cuenta nº 2018 0065 25 3050000130en la entonces entidad bancaria Caja Burgos de titularidad de la Fundación 'Padre Cristóbal Figuero', si bien, centrándonos en el periodo de tiempo en el que se efectuaron los cargos controvertidos, objeto de acusación y enjuiciamiento en las presentes actuaciones penales, que transcurre desde el 17 de Marzo de 2.009 al 15 de Septiembre de 2.011, (folios nº 9 y 10), y por lo tanto comprendidos dentro del periodo de tiempo en el que el acusado admite y también queda probado, por lo anteriormente expuesto, que estuvo desempeñando el cargo de Presidente de la Fundación, y la acusada el de Secretaria de la misma; así como en base igualmente a la prueba documental relativa a la solicitud de contrato de tarjeta MasterCardconcertado por el acusado en la misma entidad bancaria, (folios nº 7 y 8).

Así, en relación con tales CARGOS , objeto de controversia, que se hicieron en la citada cuenta bancaria de titularidad de la Fundación, constan:

.- En fecha 17 de Marzo de 2.010 un cargo por importe de 458'90 €,en concepto de Hospital Reyes Católicos , (contando al respecto también con la prueba documental de los folios nº 238 y siguiente, referidos a informes sobre la atención medica recibida por tales fechas por el acusado Apolonio , en dicho centro hospitalario). Cargo que el acusadodijo aceptar, pero con matices (video 2 minuto 03'04), dado que alegó como justificación de ello, que cayó enfermo de cardiología, el doctor que le atendía dijo que hiciese una noche en el hospital de Reyes Católicos para una prueba, y al salir (yendo con él la Secretaria, la también acusada) le pidieron dinero, él dijo que no tenía, y pagó con lo que tenían a mano, (que lo decidieron los dos), afirmando que ella podía llevar las tarjetas de la fundación y las tarjetas suyas, (reiterando que era la acusada quien llevaba todas las tarjetas, aunque con referencia a que las mismas estaban a su nombre, y firmando él el correspondiente recibo), pero sosteniendo que él dijo que, si eran de la fundación, en el primer momento que tuviesen lo arreglaban y no deber nada a la fundación, por lo que cuando él se enteró que no se pagó a la fundación, fue corriendo a la caja y como detalle pagó el doble, con referencia a que además de los 458'90 € también pagó 500 € más, por si acaso, lo que fue en el mes de Septiembre de 2.011, (insistiendo a preguntas de la Letrada de su Defensa que lo devolvió por duplicado). Y, que la devolución debió de ser en Septiembre, puntualizando que antes de las acusaciones, volviendo a reiterar que cuando se entera.

A su vez, sobre este cargo, la acusadaen el acto de juicio (video 2 minuto 55'33), tras admitir que acompañó al acusado al hospital de Reyes Católicos, a continuación sostiene que éste después, a la semana siguiente, le comentó que lo había cargado a la fundación, ella le contestó que se lo tenía que decir por lo menos a Toñin (en referencia al Tesorero) o devolver, y que después él a ella no le dijo nada, aunque más tarde comprobó por lo que ella comentó con Toñín, que el acusado no se lo dijo al resto de los del patronato.

Cuando, por su parte, tanto del Tesorero Belarmino como el Vicepresidente Florencio (video 3 minuto 55'50), negaron saber ni haber autorizado dicho cargo por gastos médicos. Si bien, admitiendo el primero de ellos que el importe por estos gastos ha sido devuelto.

Mientras que, por otro lado, se constata documentalmente, que fue con posterioridad a que el acusado hubiese cesado como presidente, en concreto en fecha 21 de Octubre de 2.011, cuando procedió a cargar en su propia cuenta bancaria nº NUM011 de Caja Burgos, el importe de 458'90 € por el concepto devolución gastos hospital y la cantidad de 500 € por el concepto de mensualidades- fundación, (folios nº 229 y 230). Es decir, la devolución, de tales gastos médicos, se produjo una vez transcurrido el periodo de tiempo de año y medio desde que se habían cargado los mismos en la cuenta de la fundación. Y, además, también queda probado que ello tuvo lugar, una vez que ya habían surgido las sospechas por su gestión como Presidente, entre los otros miembros del Patronato, al percatarse éstos que faltaba dinero de la cuenta de la fundación. Según se desprende de lo manifestado por el propio acusado, al admitir en juicio, haber hecho ingresos en Septiembre de 2.011, (tal como se examinará más adelante), al ver que en la caja faltaba dinero y con líos (puesto que como sostiene en su defensa, se enteró que faltaba dinero el 11 de Agosto de 2.011, video 2 minuto 17'29), e igualmente añadió que fue al descubrir que la acusada y el tesorero le habían armado una. Así como admitiendo que le había sido presentado el documento señalado con el nº 5 de los aportados con carácter previo al acto de juicio por su Defensa, (de cuyo contenido se desprende un reconocimiento de deuda y compromiso de pago), en el cual consta la fecha de 6 de Septiembre de 2.011, y respecto del que el acusado manifestó ser un documento manuscrito, negando que fuese su letra, sino del Tesorero Belarmino , el cual lo presentó en una reunión a la que fue con el mismo, por triplicado, pero que él dijo que no lo firmaba, puesto que no había cogido ningún euro, y si firmaba era una mentira, (se hablaba entonces de unos 11.000 €, pidiéndosele que se hiciese él responsable y lo fuese devolviendo, al igual que sosteniendo que por la noche por teléfono le dijo lo mismo que el contenido de dicho escrito la acusada).

A dicho escrito también hizo referencia esta última (video 2 minuto 54'03), en cuando a que trató con el Tesorero, al que se refiere con el nombre de Toñin, para arreglar las cosas, pero ella no sabía que habían puesto al acusado dicho escrito por delante y, cuando le llamó por la noche, ella le comentó lo que le iban a proponer según Toñin, sin saber nada más.

En correlación con tales manifestaciones, se cuenta con las declaraciones testificales, del Tesorero de la Fundación Belarmino quien, en el acto de juicio, hizo referencia a que intentaron llegar a un acuerdo, pero que el acusado dijo que no tenía el dinero que faltaba, y no podía pagarlo, (video 3 minuto 23'24), pero sin dar explicaciones de lo que había hecho con el dinero. A la acusada no la pidieron explicaciones. Con exhibición del anterior papel manuscrito, reconoció que era su letra, que lo hizo por si conseguían llegar a un acuerdo y les devolviese el dinero que faltaba (video 3 minuto 39'47). Así como aclarando a requerimiento de la Defensa del acusado, que la diferencia que existe entre la cantidad que se indica en dicho escrito y la que reclaman en juicio como perjuicio a la fundación, se debe a que al revisar todos los extractos de cuentas vieron que era más dinero el que faltaba, (minuto 40'08). Y, el también testigo Florencio , Vicepresidente, en relación con la exhibición del documento del folio nº 140, (en el que se certifica por el anterior que por sesión extraordinaria de 20 de Agosto de 2.011 se aceptó la renuncia de los acusados, como Presidente y Secretaria), se indica que aceptaron las renuncias de éstos para que a Apolonio en la sucursal de Sotillo de la Ribera no le diesen más de la cuenta de la fundación. Al igual que refirió que trataron de llegar a un acuerdo con el mismo, con una reunión en la que el acusado admitió la disposición del dinero pero que no lo podía devolver, (video 3 minuto 55'39). Y, previa exhibición del documento del documento nº 5 aportado con carácter previo al acto de juicio, dijo ser la letra del tesorero, y al hacerse concreto hincapié por la Defensa del acusado en cuanto a la cantidad reflejada y que sin embargo después se le reclama más, este testigo indica no saberlo, (video 4 minuto 08'00).

Y, en correlación con tales manifestaciones también se cuenta con la declaración del empleado de dicha sucursal, Horacio , quien en referencia a Apolonio el Tesorero, dijo que se presentó un día para decirle que tenía extractos de la tarjeta, con gastos que no eran normales, (video 3 minuto 08'07)

Es decir, lo expuesto permite afirmar que la citada devolución por gastos médicos se produjo no solo año y medio después de que se cargó este gasto médico particular del acusado, en la cuenta de titularidad de la fundación, sino también cuando ya habían surgido las discrepancias con su gestión como Presidente de la misma, al constarse por otros miembros del patronato, la falta de dinero de la cuenta de la fundación, con intentos de llegar a un acuerdo con el mismo, y cuando éste ya había presentado y le había sido aceptada su renuncia. Pese a que, entendiendo que con carácter exculpatorio, el acusado afirmó que hizo la devolución en cuando se enteró que dicha cantidad se debía a la fundación, y fechándolo en su declaración por el mes de Septiembre, (video 2 minuto 06'12), cuando en realidad como se indicó la devolución no tuvo lugar hasta el 21 de Octubre de 2.011, (folio nº 230).

.- En fecha 19 de Abril de 2.010 consta un cargo por importe de 2.000 €, por el concepto de Viaje Utrera . En relación con lo cual, el acusado, en el acto de juicio, (video nº 2 minuto 06'32 y siguientes) negó haber cargado nada a nadie, sino que indicó que pidieron, puesto que iban hacer trabajos de y para la fundación, y se lo dieron en mano, (que se lo dio el señor de la caja, para el viaje y los gastos, así como que estaba con la acusada), pero que se han devuelto. Los de la fundación sabían que iban los dos acusados a trabajar para la misma. Para entonces la fundación no era propietaria de la finca, estaba aún un testamento ológrafo, y fueron hacer todo eso, a delimitar el testamento, hacerse con la propiedad y poner en escritura a la fundación como propietaria de la finca, y que se cobraron en el Banco Vitalicio dos buenos cheques por un importe total 41.000 €, que se ingresaron en la cuenta de la fundación. Se le pregunta cuando tiempo estuvieron en Utrera en ese viaje, contestando que iban, volvían, que por entonces ya estaban en la casa de la fundación (según manifestó cuando se le preguntó por el alojamiento), y que estuvo con la acusada. Y, a preguntas del presidente de Sala dijo que la primer vez, sin recordar fecha, que estuvo en Utrera fue menos tiempo, por unos días, y la segunda vez cree que desde el año 2.010 y todo el 2.011 hasta el 23 de Agosto de 2.011 que se vuelven (video 2 minuto 43'35).

A su vez, la acusada(video 2 minuto 59'38), en relación con este cargo, indicó que cree que fueron a Utrera con Florencio , puesto que había complicaciones, la persona que había allí no lo estaba haciendo correctamente, tenían que hablar con el Abogado. Del desembolso de los 2.000 € sostiene que no sabe, (en coincidencia con lo que manifestó al respecto en fase de instrucción, folio nº 101), y preguntada por el Ministerio Fiscal sobre cuantos días estuvieron en Utrera, contesta que no lo recuerda, pero sí que se tuvieron que hacer varias cosas.

Sin embargo, en relación con dicha cantidad, por el concepto de viaje a Utrera, no consta en las actuaciones acreditación ni justificante alguno sobre cuáles fueron los gastos concretos originados a lo largo de dicho viaje, ni un desglose de los conceptos a los que pudieron corresponder tales gastos. Aun cuando, se aporta con carácter previo al acto de juicio por la Defensa del acusado, como documento señalado con el nº 3, una escritura pública de adjudicación unilateral de legado, sin embargo, se encuentra fechada con anterioridad al cargo por este concepto, en concreto, cuatro meses antes el 11 de Diciembre de 2.009; y como documento nº 4 se aporta una escritura pública de cancelación de hipoteca de 21 de Junio de 2.010, (pero en relación con dicha cancelación, se descarta que el importe de 2.000 € se destinase a ello, puesto que ni tan siquiera ninguno de los dos acusados hace tal afirmación al respecto, ni tampoco se cuenta con prueba alguna que permita avalar tal extremo).

Cuando, además, tal falta de acreditación de los conceptos concretos a los que se destinó dicha cantidad de 2.000 €, que se cargó el 19 de Abril de 2.010 por el concepto general de 'Viaje a Utrera', (entendiéndose que lo fue en relación con el segundo de los viajes a los que hace mención el acusado), contrasta con la cuantificación y justificación que sin embargo así se hacía constar en relación con el anterior viaje a Utrera, en el Acta de fecha 18 de Mayo de 2.009, en cuyo punto 9, en el apartado F), se recogía 'corre a cargo de la cuenta personal del citado Apolonio el viaje y estancia en Sevilla, por los mismos motivos ya citados, y cuyo importe asciende a 293'32 € ( Billete de tren, y comidas de los días de estancia en Sevilla). El citado importe igualmente, en el momento en que las cuentas de la fundación estén operativas le será reintegrado al P. Apolonio en la debida forma en la cuenta'. (Folio nº 136). Y, ello a su vez, de acuerdo con lo que dispone el art. 23 de los Estatutos, relativo el carácter gratuito del cargo de Patrono, donde se indica 'los miembros del Patronato no podrán, en ningún caso, percibir retribución por el desempeño de su función, pero tendrán derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificadosque el ejercicio de sus cargos les ocasione '. (Folio nº 122).

Así como en relación con ello, también cabe llamar la atención lo reflejado en las dos cuentas bancarias de titularidad propia del acusado, siendo aportadas las correspondientes cartillas por su Defensa con carácter previo al acto de juicio, donde en lo que respecta a la perteneciente a la entonces Caja Burgos con el nº NUM010 , estando a los apuntes próximos a la fecha del 19 de Abril de 2.010 en que se hizo el cargo de 2.000 € para el citado viaje a Utrera, y fecha en la que también a su vez consta que se firmó el contrato para obtener la tarjeta de crédito, se reflejan los siguientes apuntes: en el mes de Abril de 2.010 desde el día 19 consta un cargo por abono de seguro, y tres asientos por ingresos, en el mes de Mayo de 2.010 constan dos asientos por ingresos pero no por cargos, y siendo similares los movimientos en los siguientes meses, tratándose en su mayoría de ingresos. Por lo que se refiere a la Cuenta de Caja Madrid con el nº NUM012 (en las que se hace el ingreso de su pensión por importe de 845'21 € en el año 2.010, y por la cantidad de 855'15 € en el año 2.011) en cuanto a los cargos en el mes de Mayo solo consta el 3 de Mayo de 2.010 por importe de 70'64 €, el 5 de Mayo por 33 € de recibos varios; siendo igualmente en el mes de Junio los cargos por cantidades de poca entidad, así el 1 de Junio por 121'73 €, el 7 de Junio por 33 €, el 21 de Junio por 4'50 €, y en los siguientes meses la mayoría de los cargos son por recibos varios, no apareciendo 'un cargo por compra hasta el 8 de Octubre de 2.010'. Es decir, la valoración conjunta de los movimientos reflejados en estas dos cuentas bancarias de titularidad el acusado, no permiten justificar lo manifestado por el mismo en cuando a que con sus propias cuentas se sufragaban los gastos de los dos acusados, entre los que el mismo destaca los gastos de alimentación, al manifestar en el interrogatorio a su Defensa que todo lo que se gastó en los viajes fue desde su cuenta corriente, (video 2 minuto 31'31). Sino que, por el contrario, tal conjunto de movimientos bancarios vienen a avalar lo afirmado por la acusada en fase de instrucción 'que Apolonio compraba todo con la tarjeta de la fundación', (folio nº 102); dado que a su vez, en relación a los ingresos de la acusada, el propio acusado dijo en el acto de juicio, que ésta debía tener una pensión mínima.

En relación con el viaje a Utrera también fue preguntado el Vicepresidente Florencio , el cual manifestó que él una de las veces fue con ellos, iban a solucionar los problemas con la herencia del fundador, no sabe qué fecha fue, pero que no autorizaron el cargo de 2.000 €, ellos no podían autorizar, pero si el acusado hubiese presentado justificante, y ven que era correcto lo hubiesen abonado, pero que no presentó nada, (video 3 minuto 57'50).

Y, además se descarta la afirmación que hace el acusado en cuando a que el importe, al que nos venimos refiriendo, de 2.000 € haya sido devuelto, puesto que tan solo consta que por su parte, (al margen de la devolución de los gastos médicos), los abonos hechos por él a favor de la Fundación lo fueron en las fechas de 25 de Agosto de 2.011 y de 15 de Septiembre de 2.011, es decir, transcurrido un año y cuatro meses desde su nombramiento como Presidente. En concreto, el abono por importe de 10.000 € reflejado en el folio nº 10, consta realizado en fecha 25 de Agosto de 2.011 por parte de Apolonio , (que se encuentra también avalado con la documental sobre la transferencia realizada al respecto, según el folio nº 165, desde la cuenta bancaria nº NUM010 de Caja Burgos de titularidad del acusado, al igual que constando igualmente reflejada dicha operación en la correspondiente libreta bancaria, aportada como documental por su Defensa, con carácter previo en el acto de juicio). Pero, este abono junto con el de fecha 15 de Septiembre de 2.011 por importe de 2.200 €, el propio acusado, en el acto de juicio, también los pone en relación con el cargo de esa misma fecha de 25 de Agosto de 2.011 por la cantidad de 12.940 € por concepto de Tarjeta MasterCard, al que nos referiremos con más detalle a continuación. Por lo que no quedando constando ningún otro ingreso por parte del acusado, en modo alguno se puede dar por probado la devolución del importe al que nos venimos refiriendo de 12.000 € por el concepto del Viaje a Utrera, (al no poderse atribuir las anteriores devoluciones a cubrir a la vez dos cargos por distintos conceptos, como parece que pretende el acusado).

.- En fechas 3 de Mayo, 1 de Junio, 1 de Julio, y 2 de Agosto de 2.010 constan cargos mensuales de 600 €; y en fechas 2 de Septiembre, 1 de Octubre, 2 de Noviembre y 1 de Diciembre de 2.010 así como 3 de Enero, 1 de Febrero, 1 de Marzo, 1 de Abril, 2 de Mayo y 1 de Junio de 2.011 cargos mensuales de 1.000 €; 1 de Julio de 2.011 por importe de 1.228'04 €; 1 de Agosto de 2.011 por importe de 2.352'90 €; y 30 de Agosto de 2.011 por la cantidad de 78'20 €, todos ellos por el concepto de Cargo MasterCard. Mientras que el 25 de Agosto de 2.011 el importe de 12.940 €por el concepto de Tarjeta MasterCard. Sumando todo ello 28.999'14 €.

Teniendo como base acreditativa de todo ello, la prueba documentalsobre la solicitud de contrato Tarjeta MasterCard, fechado el 19 de Abril de 2.010, (folios nº 7 y 8), contratado por el acusado (figurando en el contrato como titular solicitante), en la oficina de Sotillo de la Ribera (Burgos), constando como tipo de solicitud 'Master Personal'; con un límite crédito cuenta de 6.000 €; número de cuenta NUM007 ; cuenta asociada 0065 25 3050000130,(tratándose de la cuenta de la Fundación); forma de pago crédito importe mensual de 600 €; límite crédito tarjeta 6.0000 €; número de tarjeta titular NUM009 ; a nombre de Apolonio , NIF NUM000 ; nacimiento NUM001 de 1.932; profesión pensionista; domicilio Ventosilla Buzón 7 Fundación. (Folios nº 7 y 8). Posteriormente, el 16 de Agosto de 2.010 el acusado Apolonio , como titular de la citada tarjeta de crédito NUM009 , solicitó la modificación del límite del contrato y de la tarjeta, con nuevo límite del contrato 12.000 € y nuevo límite de la tarjeta 12.000 € (comercio 12.000 €, ventanilla 12.000€), folio nº 161.

Respecto de lo cual, el acusadopreguntado por dicha línea de crédito (video 2 minuto 10'40), contestó que el contrato lo hizo sin saber qué era, puesto que tenía que hacer frente a los gastos y entonces dijo que le dieran una libreta o algo, pero nadie le daba nada, siendo el de la caja quien le dijo que había una solución y era hacer un crédito, él preguntó qué era puesto que no entendía, en qué consistía, y que sigue sin entenderlo. Reconociendo su firma en los folios nº 7 y 8 del contrato, (video nº 2 minuto 12'00), pero sostiene que no sabía que era contra la cuenta de la fundación, y que creía que solo cargaban si se utilizaban, no que pasase lo que pasase te cargaban los 600 € o los 1.000 €. Preguntado por la ampliación del crédito, a través de llamada telefónica, también lo admite (video 2 minuto 12'51), y a preguntas de su Defensa en cuanto a que no constaba su firma en el documento de ampliación, contestó que hablaron por teléfono, sobre la ampliación del crédito, no hubo inconveniente al principio, sino que surgió con los 12.940 €, ya que él pensó que se cargaba lo que se gastaba, y no que gastases o no había que devolver 1.000 € mensuales. Y, preguntado por qué la cantidad de 12.940 €, en relación con el documento del folio nº 164 fechado el 25 de Agosto de 2.011, (video 2 minuto 18'20), salió de la cuenta de la fundación, reconoció su firma previa exhibición y dijo que ya entonces no era Presidente, que a él se le presentó con la presencia del Tesorero, del Vicepresidente y del empleado de la caja, un papel mínimo para que echase una firma, él preguntó qué firmaba, pero le dijeron que era para dejar las cosas bien aclaradas, y se fio de los tres, añadiendo que se ve que faltaba esa cantidad y se lo atribuyen a él, pero que él el dinero no lo ha visto. Con exhibición del folio nº 10, en relación con el movimiento correspondiente, dice que es mentira, que es lo que le ponen a él a firmar. A su vez, en cuanto a los importes de 600 € y 1.000 € dice que no son gastos, que él no tenía ese dinero, sino que la tarjeta la tenía siempre Eufrasia , al igual que su carnet de Identidad, la cuenta de la fundación, y sus cuentas de Caja Burgos y Caja Madrid, y la tarjeta de sanidad. Insistiendo que esos pagos él no los ha hechos. Añadiendo cobrar una pensión de la seguridad social de 800 y algo de euros, destinado para sus gastos de manutención y de quien estuviese con él, (puntualizando que solo tenía como gastos personales, comer, dormir y trabajar), que entró con dinero en la fundación y salió pobre, con lo de sus cuentas y pensión se podían mantener bien, pero que jamás con lo de la fundación. Y, preguntado a su vez por los ingresos de la acusada, dijo que debía tener una pensión mínima, pero nada de la fundación. Se enteró de lo que faltaba el 11 de Agosto de 2.011, (video 2 minuto 17'29), y que la tarjeta era única pero que él no la tenía, (apuntando a su uso por la acusada, salvo que ésta se la hubiese dado a terceros), y que ella se encargaba de compra, de ir, de pagar.

Igualmente, el acusado a preguntas de su Defensa en referencia a que eran tres las personas con firma en la cuenta de la fundación, y sostiene que por ello tenían que conocer los movimientos de dicha cuenta de crédito. Sin embargo, preguntado por el Ministerio Fiscal, en el acto de juicio, el Tesorero Belarmino , en relación a si se le informó en relación con la celebración de este contrato de crédito, contestó que no se le informó de nada (video 2 minuto 21'23). Ni se autorizó dicha operación. Así como a preguntas de la acusación afirmó que el acusado cambió el domicilio social de la fundación a la Ventosilla, (video 3 minuto 26'28). A su vez, el Vicepresidente Florencio , en su declaración como testigo en el acto de juicio, negó que se hubiese autorizado dicho contrato de crédito, (video 3 minuto 50'27), y avalando lo manifestado por el anterior testigo en cuanto al cambio de domicilio social de la fundación por parte del acusado, (video 4 minuto 00'34).

Por lo que se refiere a la acusadacon respecto al citado contrato de tarjeta de crédito, (video 2 minuto 47'21 y siguientes), sostiene que el acusado tenía que dar misa en un pueblo, y al volver tarde le dijo que fue a la caja, hizo la gestión y sacó las tarjeta, pero que ella se desentendió, no pregunto qué tarjetas, no era su misión, añadiendo que a ella no se le daban muchas explicaciones, su convivencia era 'eso es lo que tienes que hacer y sino ya sabes', y dado que si quieres a una persona, pasas por alto cualquier tipo de explicación. A lo largo de la declaración reiteró que no estuvo presente cuando se firmó el contrato de la tarjeta, (video 2 minuto 51'40). Ni tiene ni idea de los distintos cargos mensuales de 600 € y 1.000 € que se hacían como consecuencia de dicha tarjeta.

Contando también en relación con este contrato con la declaración testificaldel empleado de la entonces entidad Caja Burgos, Horacio , quien previa exhibición de los folios nº 7 y 8 (video 5 minuto 01'15), afirmó reconocer su firma en dicho contrato, celebrado con el acusado, tratándose de una tarjeta de crédito (que es una tarjeta con código pin que fue a recoger el acusado, añadiendo a preguntas de la Acusación Particular que le explicó que era una tarjeta que tenía disposición de un dinero, que todos los meses se facturaba y a primeros de mes le llegaban los gastos explicados y se le cobraban), a modo de tarjeta de empresa para cubrir gastos del desarrollo del negocio, en este caso para gastos de representación de la fundación, (el acusado acudió como representante de la Fundación, puntualizó a preguntas de la Letrada de su Defensa, puesto que de haberle dicho que era un crédito personal no lo hubiese podido vincular una cuenta de la fundación). Igualmente, con referencia a que el acusado le dijo que necesitaba dinero para ir a Utrera a arreglar temas de una herencia, para gastos que él no tenía por qué afrontar, y a posteriores llamadas telefónicas diciendo que tenía muchos gastos y que necesitaba tirar de dicho dinero, con exhibición del folio nº 177 (video 5 minuto 02'30), reconoce su firma. Creyendo que no estaba presente en la firma del contrato la acusada, pero que no lo podía asegurar, (más delante de su declaración, a preguntas del Letrado de la Defensa de la misma, este testigo contestó que con la acusada no trató en relación con el contrato de crédito, puesto que no puede hacerlo con una persona que no tiene firma, video 5 minuto 15'08). Con referencia a la operación realizada del folio nº 164 sobre la operación por importe de 12.940 €, con exhibición del mismo, dijo que consistía en quitar toda la deuda acumulada en la tarjeta, dado que la deuda había sido muy alta, puesto que el acusado se quejaba que los intereses eran muy altos, y para ello se pagó a cargo de la cuenta a la que estaba asociada la tarjeta de crédito, (la cuenta de la fundación). Igualmente, en relación con los folios nº 9 y 10, en cuanto a los movimientos mensuales de 600 € y 1.000 € por concepto MasterCard, indicó que se van cargando los gastos, descontándose una cuota fija de 600 € y después 1.000 €, pero si se gasta más el importe mensual cubre lo que cubre, y si no se va cargando la deuda, que en este caso el montante fue por la anterior cantidad de 12.940 €. Y, en la devolución de 10.000 € dijo creer estar presente ese día, lo devolvió porque planteó que gastó de la tarjeta mucho y quería pagar la deuda que tenía pendiente, (creyendo que iba solo), en todas las gestiones que hacía iba solo, (video 5 minuto 14'20).

Es decir, las manifestaciones de este último testigo junto con el resto de la prueba practicada al respecto, permite dar por acreditado que, en base a la firma del contrato de Tarjeta MasterCard por el acusado, el mismo teniendo a su disposición la tarjeta a su nombre, hizo cargos con ella que sobrepasaron el límite de los 12.000 € concedidos, y ascendiendo el exceso al importe de 12.940 €, pero como el acusado según manifestó al empleado de la sucursal consideraba que los intereses a abonar por ello eran muy elevados, a su vez, cargó dicho importe para ser abonado por la cuenta a la que la tarjeta estaba asociada, es decir, la cuenta de titularidad de la Fundación, a la que ya previamente también se habían ido cargando mensualmente las cuotas fijas de la tarjeta, por importe al principio de 600 € y después de 1.000 €, (descartando por ello la alegación, que se entiende que se hace por el acusado con carácter exculpatorio, en cuanto a que el cargo 12.940 € a la cuenta de la fundación se hizo en base a un papel de le presentaron en blanco, y que él hubiese firmado basado en la confianza depositada, tratando con ello de sostener una confabulación con el fin de engañarle, entre el empleado de la entidad bancaria, el tesorero y el vicepresidente, pero que en modo alguno existe el más mínimo indicio de ello). E igualmente se descarta, que los cargos mensuales de 600 €, y 1.000 €, no respondiesen a efectivas disposiciones del dinero concedido como crédito, como también trata de sostener el acusado, (pero sin aportar prueba alguna al respecto, cuando sin embargo según afirmó el citado empleado de la entidad bancaria, a preguntas del Letrado de la Defensa de la acusada 'todos los meses le llegaba un resumen de lo que pagos hechos con la tarjeta, detallando en que comercio ha sido, si ha tenido lugar en efectivo, en que cajero, video 5 minuto 15'55). Sin que conste que se hubiese formulado reclamación alguna, a lo largo del periodo de tiempo en el que se estuvo haciendo uso de la tarjeta, máximo cuando queda probado que dicha información bancaria se remitía a Utrera Sevilla (como consta en el folio nº 9), lugar en el que residían por tales fecha los acusados.

Y, tampoco se cuenta con justificación alguna de que dicho dinero del que se dispuso en virtud del contrato de crédito, respecto del que se da por probado que tal disposición fue efectiva, (e incluso también queda acreditado que se sobrepasó en algo más del doble el límite de crédito concedido), de que ni tan siquiera en parte, se hubiese utilizado para fines de la fundación, sino que al igual que demás cantidades controvertidas a las que nos venimos refiriendo, se considera acreditado que también se destinaron para atender a gastos particulares de los acusados, y en su propio beneficio.

Aunque tras las desconfianzas surgidas por su gestión y después de aceptarse su dimisión, como ya se hizo mención, el acusado ingresó el 25 de Agosto de 2.011 en la cuenta bancaria de la fundación el importe de 10.000 €, es decir, el mismo día en que a su vez se cargaba el importe de 12.940 €, por exceso del uso de la tarjeta de crédito, igualmente en esa misma cuenta de la fundación; y el 15 de Septiembre de 2.011 el importe de 2.000 €, (folio nº 10).

Ingreso del acusado en relación con el cual el Vicepresidente, Florencio refirió que se dieron cuenta de que había alguna irregularidad, incluso que creía haber ido con el acusado a la caja (a preguntas que la Defensa del acusado, dijo que creía que fue solo él con el acusado, negando que estuviese presente la acusada), en cuando a que el acusado iba a restituir 10.000 € (pero que no le explicó el motivo de ello, pero él atando cabos pensó que algo raro pasaba ahí), y preguntado por la operación de ese mismo día de 12.940 € negó que él la hubiese autorizado (video 3 minuto 52'16), insistiendo que él lo que vio es unos movimientos raros con el dinero, le habló algo de que iba a entregar un dinero, pero él no sabía de la existencia de la tarjeta de crédito. Al presentar los acusados la renuncia se la admitieron, pensando que había algo raro en la caja, y para que el acusado no tuviera más oportunidades de sacar más dinero.

.- El28 de Junio de 2.011 consta una transferencia en concepto de Apolonio de 12.000 €,a cargo de la cuenta de titularidad de la fundación y a favor de la cuenta bancariade titularidad personal de éste en la entidad Caja de Burgos con el nº NUM010 . Lo cual, queda documentalmenteconstatado también a través de libreta cuenta 2.000 de esta entidad aportada como documental con carácter previo al acto de juicio, en la que a su vez consta el asiento de igual fecha 28 de Junio de 2.011 como abono por concepto 'fundación padre cris'.

Ante lo cual, preguntado al respecto por ello al acusado(video 2 minuto 21'58), con exhibición para ello del apunte recogido en el correspondiente extracto (folio nº 10), contesta que Eufrasia le dice que no hay dinero, él habla con la caja y le dicen que no pueden darle dinero si no hay una cuenta suya personal o de ella, que habla con Caja Sol se pone al teléfonos las dos cajas para que les dieran esos 12.000 €, (insistiendo a preguntas de su Defensa que se dieron desde Utrera, Caja Sol, pero para enviar le dijeron que tenía que dar un número de cuenta particular, no teniendo inconveniente en que fuesen a su cartilla, y al llegar a Burgos devuelve los 10.000 y otros 2.000 después). Es decir, el acusado, una vez más, pretende justificar la devolución de esta cantidad en las devoluciones que llevó a cabo en fecha 25 de Agosto de 2.011 y el 15 de Septiembre de 2.011, pero lo que vuelve a descartarse por lo que ya fue expuesto con anterioridad, en cuanto a que pretende simultanear tales devoluciones en relaciones con diversos cargos por distintos conceptos.

Por su parte, en su declaración como testigoel Tesorero de la fundación Belarmino , dijo ignorar dicha transferencia, al igual que los demás cargos hasta que acudió a la entidad bancaria para pedir los extractos, y ello cuando el acusado le pidió firmar las cuentes, por lo que él no autorizó nada, (video 3 minuto 23'50). También, por su parte, negó que se hubiese autorizado al acusado realizar dicha transferencia, ni que se les hubiese informado de la realización esta operación, el vicepresidente Florencio , (video 3 minuto 50'36).

La acusada(video 2 minuto 52'52) niega saber que el acusado ordenó tal transferencia.

Y, en relación también con esta transferencia de 12.000 €, el empleado de la sucursal bancariaa la que nos venimos refiriendo, dijo no recordar dicha operación.

3.-Igualmente, se considera probado el requisito del perjuicio económico ocasionado a la fundación , con tales disposiciones de dinero de una cuenta bancaria de su titularidad, dado que en modo alguno queda probado que los cargos, a los que nos venimos refiriendo, efectuados en dicha cuenta hubiesen sido destinados, ni tan siquiera parcialmente, para atender a fines o en beneficio de la fundación. Ante la prueba de cargo practicada que, sin embargo, permite afirmar que tales cargos, por los importes anteriormente detallados, entre los que destacan los correspondientes a aquellos debidos a que se asoció a la misma una tarjeta de crédito contratada a nombre del acusado, y que se realizaron dentro en el periodo en el que los dos acusados, estuvieron residiendo en la finca de la fundación en Utrera, desde Abril de 2.010 a Agosto de 2.011, lo fueron en beneficio personal de los mismos. Y, aun cuando ambos también en sus respectivas declaraciones tratan de justificar su estancia en dicha localidad debido a que tenía que realizar gestiones para y en beneficio de la comunidad, sin embargo, no se aporta como prueba documental justificante alguno de ello, ni tampoco se acredita a través de otros medios de prueba, que tales cargos lo hubiesen sido con la finalidad de sufragar gastos generados por la fundación, a lo largo de dicho periodo de tiempo al que nos venimos refiriendo. Como, sin embargo, tal justificación viene exigida por los estatutos, en cuyo art. 23, literalmente se recoge ''los miembros del Patronato no podrán, en ningún caso, percibir retribución por el desempeño de su función, pero tendrán derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados que el ejercicio de sus cargos les ocasione'. (Folio nº 122).

Cuando, por otro lado, se considera probado que los dos acusados eran perfectamente conocedores de la necesidad de tener que ser debidamente justificados los gastos que el ejercicio de sus cargos en la fundación les pudiese ocasionar. Puesto que, además, de constar tal extremo en los estatutos, según se ha reseñado, queda probado en relación con un anterior viaje también a Utrera, como en esa ocasión en cuanto a los gastos originados si se habían justificado, y por ello se acordó su abono al acusado, como así se recoge expresamente en el acta de la fundación de fecha 18 de Mayo de 2.009 en su punto 9 apartado F), donde en referencia al importe de 293'32 €, se detalla que correspondiente al billete de tren y comidas de los días de estancias en Sevilla, y se acordaba que en el momento en que las cuentas de la fundación estuviesen operativas, se reintegraría al acusado, (folio nº 136); al igual que se hacía constar en el apartado E) que le tenía que ser reintegrado al acusado el importe de 262'43 €, que éste había adelantado para formalizar el seguro de la finca de Utrera. Y, con relación a la acusada se indica también en cuanto al viaje a Utrera, en el apartado A) que se acordaba, previa vocación y por unanimidad, pagar al Sr. Amador la cantidad de 1.134'76 €, en virtud de las facturas presentadas, que él fue pagando como consecuencia del fallecimiento del fundador Padre Jose Enrique ; (folio nº 135); en relación con lo cual también se aporta por la Defensa del acusado como documento previo nº 2, un certificado de la misma de como se había llevado a cabo la entrega de dicha cantidad, (con referencia concreta y resaltándose, que correspondiente a la suma de facturas presentadas ya pagada por Amador , a lo largo del año 2.008 y parte del 2.009).

Y, aun cuando cada uno de los dos acusados, basan sus respectivas defensas en inculpar al contrario sobre los hechos ahora enjuiciados, sin embrago si coinciden ambos en alegar, que se hicieron muchas cosas para la fundación, con referencia a gastos en el viaje, por la tramitación de la herencia a favor de la fundación, y a la realización de varias obras en la finca, o pagos por las peonadas. Sin embargo, no se cuenta con ninguna prueba documental (como pudo ser la aportación de facturas al respecto), ni prueba testifical (a través de las declaraciones de la persona o personas que según se declara pudieron haber realizado las obras que se afirman, o haber cobrado peonadas por la realización de labores en la finca), para que hubiesen permitido avalar tales declaraciones exculpatorias, y justificar una estancia de ambos acusados en Utrera a lo largo de un año y cuatro meses, en la finca que era de la fundación. Puesto, que al respecto, tan solo consta lo manifestado por el acusado ante el empleado de la entidad bancaria, que según declaración de este último Horacio , el primero se presentó como representante de la fundación y le hizo mención a que necesitaba dinero por gastos de su representación en la misma, en relación con el contrato de crédito.

Mientras que, por el contrario, ante las manifestaciones realizadas por el acusado, tratando de justificar la existencia de gastos de la fundación, reiterando en el acto de juicio haber trabajado por y para la fundación, y como ante el interrogatorio de su Defensa hizo referencia (video 2 minuto 30'13) a que una de sus misiones junto con la Secretaria en Utrera era vender la finca, que estaba hipotecada, y que él pagó en la notaria los gastos que había para levantar la hipoteca, al igual que los gastos del seguro de la finca por estar bloqueadas las cuentas de la fundación, según el acta de 18 mayo de 2.009. Sin embargo, cabe indicar, por una parte, que efectivamente existe constancia documental, según ya se hizo anterior mención, que el mismo adelantó por concepto de seguro el importe de 262'43 €, pero ello fue en fecha 15 de Mayo de 2.009, conforme se reflejó en el acta de 18 de Mayo de 2.009, (folio nº 136); al igual que se acordó en esa misma acta abonarle el importe de 293'32, pero teniendo que llamar la atención que lo fue en relación con un anterior viaje a Utrera, y no en el realizado durante el periodo de tiempo que se está analizando, en relación con las extracciones de dinero controvertidas.

Y, por otro lado, también los acusados hacen referencia al Letrado Dº Jose Pablo , en cuando a que se encargó del papeleo y de todo lo de la herencia, y a que en Junio de 2.010 se le contrató para la cancelación de la hipoteca (en correlación con la escritura de cancelación aportada). Sin embargo, no consta probado que en relación con este Letrado, alguno de los cargos controvertidos se hubiese destinado para abonar sus servicios profesionales, puesto que ni tan siquiera el mismo avaló tal extremo, en su declaración como testigo de descargo en el acto de juicio, al igual que tampoco avaló que con el dinero de tales cargos se hubiese cancelado la hipoteca a la que se hace referencia. Sino que, por el contrario, ello cabe descartarlo, al indicar este Letrado como se reseña a continuación que tal cancelación él la gestionó con una entidad bancaria. Dado que, entre sus manifestaciones, ante el interrogatorio de la Letrada del acusado, se limitó a hacer referencia a sus gestiones con el fundador de la fundación para su constitución, y que tras el fallecimiento de éste también recibió 'algún encargo de la fundación', así como relacionándose para estos encargos que califica 'de puntuales', normalmente con dos personas que iban a su despacho, los dos acusados, (Secretaria y Presidente como le indicaron), y que iban los dos juntos, y en alguna ocasión también un señor llamado Gines (miembro igualmente de la fundación), siendo la persona que llevaba la documentación la Secretaria y con quien normalmente se relacionaban, (video 6 minuto 03'43), pero añadiendo cuando tenían que firmar algún documento el acusado como presidente era la persona que lo tenía que hacer, puesto era el responsable según los estatutos de la firma de la fundación. Y preguntado por la cancelación de la hipoteca, contesta que tramitó y gestionó con una entidad bancaria la cancelación y su inscripción en el registro de la propiedad.

Y, en relación tal cancelación de la hipoteca, además se cuenta con prueba documental, referida a la escritura pública de cancelación de la misma, en que consta como fecha el 21 de Junio de 2.010, (documento nº 4 aportado con carácter previo al acto de juicio por la Defensa del acusado). Lo cual, puesto en relación que la mayor parte de los cargos controvertidos, y además con los correspondientes a los importes más elevados, se constata que estos se produjeron en fechas posteriores a la cancelación hipotecaria, lo que permite descartar que los mismos hubiesen ido destinados a satisfacer tal concepto.

A lo que se une, como también se hace mención por los acusados, a gastos por tener que pagar peonadasal guardés de la finca de Utrera, cuando sin embargo, al respecto por la Fundación se había decidido expresamente en relación con la persona que estaba encargada del mantenimiento de la finca, según consta en el acta de fecha 18 de Mayo de 2.009, en su punto 9, apartado B), 'que se acordó, por votación unánime, la venta, en cuanto salga un comprador adecuado, de la finca de Utrera Se decide que, mientras la venta no se efectúe, el Sr. Amador podrá vivir en la citada Finca siempre y cuando contribuya debidamente al mantenimiento y orden de la misma, tanto en el inmueble como de la finca en su totalidad, debiendo abandonar la misma sin dilación en el momento en que se comunique la existencia de un comprador en firme'.

Y, contando con las declaraciones testificales del Tesorero y del Vicepresidente de la Fundación, afirmando ambos desconocer la existencia de tales cargos, de los que sostienen que no se les informó por los acusados, así el tesorero Belarmino , en referencia concreta al contrato de la tarjeta de crédito, indicó que lo ignoraba hasta que el acusado les presentó para firmar las cuentas del año anterior (lo cual fue en fecha del mes de Agosto de 2.011, video 3 minuto 27'45), pero él como tesorero no estaba informado de nada, fue a Caja Burgos y pidió los extractos de cuenta y se enteró del dinero que faltaba de las cuentas, reiterando que él no iba a firmar algo de lo que no se había tratado en ninguna reunión, fue, vio el dinero que faltaba en las cuentas, (negando haber autorizado los importes por los distintos cargos efectuados, incluido el correspondiente a los gastos sanitarios, sobre los que le interrogó el Ministerio Fiscal). Afirmando que los acusados nunca les dijeron nada sobre lo que gastaban, e incluso que desconocían que los acusados residían de continúo en la vivienda de la Finca de Utrera, (video 3 minuto 25'28, reiterando tal extremo también a preguntas de la Acusación Particular minuto 28'20,), ni autorizaron realizar obras en dicha vivienda (y según su conocimiento cree que no se ha hecho nada de obra), añadiendo al ser interrogado por la Defensa del acusado no haber acordado en ningún momento hacer gastos con el dinero de la fundación, (minuto 29'40).

Y, el vicepresidente Florencio , negó también autorización alguna para obras en la casa de Utrera, (incluso afirmando conocer dicha casa, a preguntas del Letrado de la Defensa de la acusada, 'puntualizó que era una casa antigua, pero que estaba bien', y con una finca que el anterior presidente tenía un chico que le hacía las cosas y Apolonio al baja encargó a alguien hacer algo, como era que una vez al año pasar un arado, reiterando que era una persona a la que se encomendaba). Pero insistiendo en la necesidad de tener que justificar los gastos, sin haberle llamado a él los acusaos desde Utrera para decir cómo iban las cosas. Es decir, incluso la declaración de este último viene a descartar la necesidad de tener que realizar obras en la finca, en contra de lo sostenido por los dos acusados, así como a la existencia de una persona que se encargaba de la misma, (a la que se hace mención en el acta de 18 de Mayo de 2.009, punto 9 apartado B) a quien se acordada dejar residir en la misma, hasta conseguir un comprador, y a cambio de atender al mantenimiento y orden de la finca y de la vivienda).

En consecuencia, se considera que queda acreditado como a lo largo del periodo de tiempo en el que se llevaron a cabo los cargos controvertidos, la representación ante la entidad bancaria de la fundación la tenía el acusado, por lo que tenía acceso a las cuentas bancarias y la disposición las tarjetas de la misma, (descartándose el uso de las mismas por cualquier otra persona, que no fuese él o la acusada). Y, la falta de una prueba de descargo, en cuanto a que los cargos efectuados lo hubiesen sido para atender a fines de esta, (dado que, como quedó probado, ninguna cuenta ni justificación de ellos dieron a los demás miembros de la fundación), en contraposición con la prueba de cargo expuesta, viene a constituir un indicio más que permite reforzar la convicción a la que llega esta Sala, en cuanto a que realmente el destino de las extracciones de dinero fue para atender gastos personales de ambos acusados. Máximo, cuando según se afirmó por el empleado de la entidad bancaria Caja Burgos, Horacio , en relación con el uso de la tarjeta de crédito solicitada por el propio acusado, mensualmente a éste le llegaba un resumen de todos los pagos hechos con esa tarjeta, detallando el comercio en el que se hacía uso, las compras, si se había hecho uso de ella en efectivo, o a través del cajero automático. Es decir, prueba de descargo a disposición de los acusados, (aun cuando cada uno de ellos trata de exculparse e inculpar al contrario), pero sobre la que ninguna aportación de hace a las presentes actuaciones.

Y, ello en base a lo establecido por el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-7-2006, nº 758/2006, rec. 1134/2005 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, 'Explicación que califica de irrazonable y que constituye un elemento más que refuerza la convicción de la Sala. Posibilidad admitida por la jurisprudencia ( SSTS. 17.11.2000 , 9.6.99 ), que recuerda que si el acusado carece de la carga probatoria, introduce definitivamente un dato en el proceso que se revela falso o bien efectúa manifestaciones exculpatorias no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable al acusado, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos.Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio 'nemo tenetur', cuando existan otras pruebas relevantes de cargo que, por si mismas, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Igualmente, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.002 'es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna'.

Sin que, finalmente, sirva como justificación de esa falta de prueba de descargo, como se pretende por las Defensas, la no admisión de la prueba que se propuso por la Defensa de la acusada en su escrito de defensa (folios nº 346 y 347), y petición con la que mostró su adhesión el acusado al respecto, (sobre cuya petición para su práctica, ambas Defensas insistieron de nuevo en el acto de juicio, así como formularon su correspondiente protesta al reiterarse por la Sala la inadmisión). No obstante, tal proposición de prueba se hace de forma imprecisa, con referencia a las cuentas aprobadas de los ejercicios 2.009, 2.010 y 2.011; a las actas de reuniones del patronato de la fundación de aprobación de las cuentas de los ejercicios 2.009, 2010 y 2011; y actas de la totalidad de reuniones del patronato de la fundación denunciante entre Abril de 2.009 y agosto de 2.011. Máximo teniendo en cuenta, que la petición de dicha contabilidad y de actas, se corresponde con el periodo de tiempo en el que el acusado fue Presidente de la fundación y la acusada Secretaria, y por ello era al primero a quien, según sus funciones conforme a los estatutos, le correspondía presidir las reuniones del patronato, y por lo tanto a quien en tales reuniones le hubiese correspondido dar cuenta de los gastos que pudiese ir generando la fundación, a fin de poder atender a sus pagos con el dinero de la misma. Al igual, que correspondiendo por su parte, a la Secretaria haber levantado actas de ello, como así también se recoge entre sus funciones en los estatutos. Pero, sin prueba alguna de la celebración de reuniones para tratar de gastos de la fundación, (a parte de los que sí se recogieron en el acta de fecha 18 de Mayo de 2.009, aportada a las actuaciones). Ni a que en dicho periodo de tiempo se hubiesen levantado acta en debida forma, puesto que según lo manifestado por la propia acusada en su declaración en instrucción, se descarta que ella hubiese levantado algún acta, al indicar que 'que ella hubiese tenido que hacer las actas, pero que las redactaba el SR. Apolonio ', (folio nº 102), al igual que en el acto de juicio indicando que creía no haber levantado acta, cuando fue interrogada por el Ministerio Fiscal, sobre si pusieron en conocimiento de los demás miembros de la fundación las obras que afirma se realizaron, (video 3 minuto 02'14).

Cuando, además, el tesorero Belarmino afirmó en el acto de juicio, que para poder ser reembolsados los gastos de la fundación tenía que haber una reunión, levantando acta, y que nunca se ha aprobado ningún gasto (video 3 minuto 20'16), ni se ha hecho gastos justificado, ni propuesta de hace ninguna obra. Y, aun cuando a preguntas de la Defensa de la acusada dijo que el patronato se reunía una o dos veces al año, pero preguntado expresamente, desde que estuvieron en Utrera los acusado, que creía que sí, pero que no comentaron nada de ello, (video 3 minuto 45). Y, por su parte, el vicepresidente Florencio , afirmó que ninguno de los dos acusados les informó de las operaciones que realizaron con las cuenta de la fundación, (video 3 minuto 50'58). Con exhibición del folio nº 140, reconoció su firma, sobre la reunión extraordinaria de aprobación de la renuncia, y que al hacerse la reunión (posiblemente se firmó más tarde), aceptaron la renuncia para presentarlo en la sucursal de Sotillo, para decir que el acusado ya no era presidente y que no se le diese más.

De modo que de tales declaraciones se desprende que no se celebró ninguna junta, para tratar el tema de los cargos controvertidos que desde Marzo de 2.010 a Agosto de 2.011 se hicieron en la cuenta de la fundación, hasta la sesión extraordinaria de 20 de Agosto de 2.011 en que se admitió la renuncia de ambos acusados como presidente y secretaria.

Y, cuando además en relación con la petición sobre la aportación de cuentas, se entiende que dicha prueba carece de relevancia, toda vez que lo enjuiciado en este caso no es un delito contable.

Por lo que se entiende que la práctica de dichas diligencias de prueba resultan innecesarias, (sin que hubiesen llegado a tener incidencia alguna, ante el conjunto del resto de la prueba propuesta y practicada), por lo que la denegación de su práctica no supone un quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento, ni en concreto el derecho de defensa.

Todo ello de conformidad con lo establecido por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de 2 de Diciembre de 1.997 'En relación con la decisión del Tribunal ha de traerse a colación la doctrina de esta Sala respecto a la diferenciación entre la 'pertinencia' y la 'necesidad' de las pruebas. El derecho a utilizar los medios de prueba para la propia defensa no debe llevar, desde la vertiente judicial decisoria, a una admisión indiscriminada de cuantas pruebas se propongan por las partes. En ningún momento queda mermada la competencia de los órganos jurisdiccionales para apreciar la pertinencia de las pruebas en relación con el thema decidendi, discerniendo sobre la conveniencia de practicar las que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos contradictoriamente enfrentados y marginando aquellas otras ajenas de modo patente -y, por ello, inútiles a los fines perseguidos- al propósito de clarificación y refrendo de las tesis fácticas sustentadas. Confluyen aquí dos principios con adecuado eco constitucional, el derecho a la utilización de los medios de prueba y el relativo a la proscripción de las dilaciones indebidas - artículo 24.2 de la C.E . -. Nuestra Constitución no ha recogido el derecho a la utilización de medios probatorios de manera absoluta, si bien adiciona aquella expresión con la mención 'pertinentes para su defensa'. De ahí que sólo cuando la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa podrá entenderse el supuesto cubierto por la garantía constitucional. No debiendo admitirse aquellas otras pruebas en nada influenciantes en la decisión del signo de la resolución en ciernes (Cfr. sentencias de 7 de diciembre de 1.983 , 20 de febrero de 1.986 , 15 de marzo de 1.990 , 30 de octubre de 1.991 , 12 y 25 de febrero de 1.993 y 24 de enero de 1.994 ).

Sobre la idea de 'pertinencia' se sobrepone, en último término, la de 'necesidad', entendida la primera en sentido material, como relación que guardan las pruebas con el tema objeto del proceso, juicio de oportunidad o adecuación, en tanto que la 'necesidad' se liga a lo indispensable o forzoso, de tal forma que deviene obligada la realización de determinada prueba a fin de evitar que pueda causarse indefensión. La Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene frecuentes alusiones a la condición de pertinentes en función de la solicitud de práctica de las pruebas propuestas, reservándose la exigencia de necesidad en relación con la adopción de acuerdos que pudieran incidir gravemente en el desarrollo del proceso. Los artículos 659 , 708 , 709 , 791 , 792 , y 746,3 º, son buen exponente de ello.

Para el Tribunal Constitucional la constitucionalización del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes es inseparable del derecho mismo a la defensa, si bien para juzgar sobre el indebido rechazo de un medio de prueba habrá que ponderar la trascendencia que dicha inadmisión pudo tener en la sentencia condenatoria, ya que, comprobado que el fallo, acaso, pudo haber sido otro si la prueba se hubiese admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de defensa (Cfr. sentencias del T.C., entre otras, 116/1983 , 51/1985 , 30/1986 , 149/1987 , 158/1989 y 33/1992 de 18 de marzo ). En definitiva, y como ha expresado esta Sala en sentencia de 20 de enero de 1.992 , no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos, el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo.'

Siendo demás, el delito de apropiación indebida, un delito continuado, estableciendo el artículo 74.1 del Código Penal que 'el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinja el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados...'. Y el Tribunal Supremo (SS. 523/2004 de 24.4 , 882/2005 de 5.7 , 367/2006 de 22.3 , considera que de la definición del art. 74 CP , del delito continuado como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales. b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos. c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía. d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas. e) Unidad de sujeto activo. f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. ( SSTS. 103/2001 , 1749/2002 , 523/2004 , 1253/2004 )'.

En aplicación de lo cual, en el presente supuesto, nos encontramos ante un delito continuado de apropiación indebida al concurrir todos y cada uno de los requisitos exigidos de dicho precepto, dado que se utiliza idéntica ocasión, aprovechando el acusado su condición de presidente de la fundación, para disponer ilícitamente de dinero de la misma, a través de varios cargos que se fueron llevando a cabo en lo largo de un periodo de tiempo comprendido desde Abril de 2.010 a Agosto de 2.011, (coincidiendo como ya se indicó con la estancia de ambas en ese tiempo en Utrera), utilizando el mismo 'modus operandi', e infringiendo los distintos cargos el mismo precepto legal, el artículo 252 del Código Penal . Y, ello con conocimiento de la acusada, que como Secretaria nada comunicó a la Fundación.

Y, como se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de 16 de Septiembre 2.010 'tratándose de un delito continuado, la determinación del 'quantum' a efectos de la aplicación del tipo previsto en el art. 529.7 del CP , debe realizarse por el importe total de las cantidades depositadas y distraídas. El que, con posterioridad a la comisión del delito, el acusado intente -y logre- respecto de algunos de los inversionistas reparar el daño causado, forma parte ya de un momento ulterior a la consumación del delito. De ahí su irrelevancia a los efectos de acreditar el error de derecho que se denuncia'.

No obstante, la Acusación Particular pretende la aplicación del art. 250.1.1 y 250.2.6ª del Código Penal , por lo que se entiende que se está haciendo referencia dentro de este tipo penal agravado, al 1º relativo a '1º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.' Y el nº 6º 'Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.'. Es decir, referido al supuesto de en que la apropiación recae sobre cosa de primera necesidad, vivienda, etc..., pero dado que en el presente caso lo extraído es dinero, no se estima de aplicación dicha circunstancia de agravación.

Al igual que tampoco la recogida en el nº 6 del citado artículo, dado que Tribunal Supremo en sentencia de fecha 8 de Noviembre de 2.007 resolvió que la aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos, haciendo referencia a que la agravación especifica de abuso de relaciones personales aparecen caracterizadas 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( SSTS de 28-5-2002 ; 5-4-2002 ; 4-2-2003 ; 5-11-2003 y 383/2004 , de 24 de marzo).'

Igualmente, El Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de julio de 2007 , citada en el Auto que resuelve la reforma, señala 'que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida; rechazándola incluso en dicho concreto supuesto analizado en el que merced a la previa confianza, la acusada había obtenido la condición de persona autorizada para extraer fondos'.

Y en aplicación de ello al presente caso que nos ocupa, si bien como declararon tanto el Tesorero como el Vicepresidente, eran conocedores de la condición de sacerdote jubilado del acusado cuando se procedió a su nombramiento como Presidente de la fundación, sin embargo, de lo actuado no queda probado que el mismo hubiese hecho uso de una confianza mayor a la que le correspondía como Presidente de la fundación en la gestión de la misma, y por ello ya inherente para la comisión del propio delito de apropiación indebida.

SEGUNDO.- De dicho delito continuado de apropiación indebida en lo que se refiere al acusado Apolonio es penalmente responsable en concepto de autoren aplicación del art. 28.1 del Código Penal , puesto que como Presidente de la Fundación fue quien representaba a esta ante la entidades bancarias, por ello con autorización para detraer dinero de las cuentas de la misma, y quien además en virtud de ello firmó tanto el inicial contrato de crédito como ordenó su posterior ampliación, quien también firmaba lo pagos con la tarjeta conseguida a su nombre (y a quien se facilitó el PIN de la misma, según se desprende de la declaración del empleado de la entidad bancaria donde le fue facilitada), y a cuyo cuenta personal se hizo la transferencia de 12.000 € el 28 de Junio de 2.011. Es decir, quien llevaba la gestión de la fundación detrayendo el dinero que administraba, para atender sus gastos personales y de la acusada, (en base a la relación sentimental que por tales fechas existía entre ellos).

Puesto que aun cuando la postura de cada uno de los acusados, es respectivamente su mutua exculpación y la inculpación del contrario. En concreto, por lo que se refiere al acusado es una constante a lo largo de su declaración en sostener que era la acusada quien disponía de las tarjetas, (ya desde su declaración en fase de instrucción, en cuanto a que era ella quien acudía a los bancos, sacaba dinero con la tarjeta, abonaba las facturas, a los obreros, las comidas..., folios nº 73), en cuando a la firma del contrato de crédito haciendo alegación a no constar con conocimientos suficientes para entender lo que ello suponía, e incluso llegando a apuntar a una posible confabulación entre el tesorero, el vicepresidente y el empleado del banco en cuanto a que le hubiesen hecho firmar un pequeño documento en blanco en relación con el cargo de fecha 28 de Agosto de 2.011 por importe de 12.940 €. Cuando, sin embargo, según se fue analizando en el anterior fundamento de derecho, el empleado de la entidad bancaria donde se gestionaba la cuenta de la fundación y donde el acusado concertó el contrato de crédito, afirmó que era éste quien siempre fue a la entidad bancaria, (descartando cualquier contacto con la acusada), así como que él en relación con el contrato le informó de las condiciones, en relación con el cual el propio acusado le dijo que era para atender sus gastos de representación en la fundación de la que era el presidente, (pero sobre lo que como se ha expuesto ampliamente ninguna prueba existe de que el dinero extraído se hubiese destinado a tales fines). E, incluso incurriendo el propio acusado en contradicción en su postura defensiva, puesto que ante tal alegación hecha al empleado de la entidad bancaria, sobre la necesidad de atender gastos de representación de la fundación, (como este testigo refirió en el acto de juicio), sin embargo a continuación el acusado sostiene que no sabía que dicho contrato lo era contra la cuenta de la fundación y que pensó que solo se cargaba los cargos de 600 € y 1.000 € si se utilizaba, (dando a entender, no haber hecho uso del totalidad de tales cantidades concedidas como crédito), cuando por una parte queda acreditada la ampliación del crédito que el mismo llevó a cabo cuatro meses después, pasando del límite de 6.000 € a 12.000 €, y cuando además también ha quedado probado que dicho límite fue sobrepasado ampliamente en 12.940 €, a través del uso de la correspondiente tarjeta). Importe este último, sobre el que como se indicó, el acusado incluso apunta a una confabulación entre el Tesorero, Vicepresidente y el empleado de la entidad bancaria, sosteniendo que le habían entregado para firmar un papelito en blanco, cuando ni tan siquiera de lo actuado se desprende la más mínima sospecha al respecto, e incluso el empleado descarta la presencia del Tesorero en la entidad bancaria el día que se hizo la operación en relación con este importe, (donde además de tal operación también se llevó a cabo otra, en igual fecha, por la que el acusado ingresó en la cuenta de la fundación el importe de 10.000 €). Y, aun cuando afirma en su defensa, que era la acusada quien tenía en su poder la tarjeta, y por ello pretendiendo atribuir exclusivamente a ésta su uso, sin saber él los cargos efectuados, y dando a entender que cuando se enteró que faltaba dinero, procedió a realizar ingresos de su propia cuenta, incluso que en el caso de los gastos médicos los ingreso en doble cantidad, en todo caso cabe afirmar que dicho uso era conocido y consentido por el acusado, puesto que como también se ha hecho referencia es a él a quien se le facilitó el número PIN para su utilización, y quien a su vez se lo tuvo que proporcionar a la acusada.

Añadiendo, que también es constante en su postura defensiva, al ser interrogado en relación con los importes de los distintos cargos, en insistir en que ya estaban devueltos, pero con mención siempre a unos mismos ingresos, que en todo caso tan solo cubrirían parcialmente una cuantía del total de lo extraído, según quedó detallado en el anterior fundamento de derecho.

Es por lo que, en base a todo lo expuesto, su postura defensiva se considera inverosímil, entendiendo que realizada con un carácter meramente exculpatorio, dado que el análisis conjunto de la prueba practicada, expuesto detalladamente en el anterior fundamento de derecho, permite afirma que el mismo excediéndose de sus funciones como presidente de la fundación, dado que contaba con la representación de la misma ante las entidades bancarias, y pidiendo acceder a sus cuentas bancarias, procedió a extraer fondos de la cuenta bancaria de la fundación para atender a sus gastos personales y de los de la acusada, llegando incluso para ello a concertar el referido contrato de tarjeta de crédito, y todo ello a lo largo del periodo de tiempo de un año y cuatro meses, en el que los dos acusados estuvieron residiendo en la localidad de Utrera, bajo el pretexto de tener que realizar gestiones de la fundación, pero sin que como se indicó se cuente con prueba alguna de que tales cargos controvertidos hubiesen sido destinados a favor de la fundación, ni se justifique que dicha estancia tan prolongada en el tiempo de ambos en Utrera, lo fuese por la necesidad de tener que realizar gestiones de la fundación.

Por su parte, en cuando a la acusada Eufrasia , quien adopta igualmente una postura auto- exculpatoria e inculpando al anterior, sin embargo, admite que aceptó el cargo de Secretaria, pese a sostener que la anterior secretaria había sido obligada por el acusado para dimitir y poniéndola a ella en dicho cargo, (video 2 minuto 45'36), ello en base a la relación sentimental a la que hace referencia que existía entre ellos, (igualmente, con referencia a que sin poner pega alguna por ello ante los demás miembros de la fundación, solo ante el acusado, video 3 minuto 10'31). Cuando, como indicio de la corroboración de esta alegación que se hace por la misma, sobre la renuncia de la anterior Secretaria, cabe llamar la atención de lo que se desprende de la prueba documental aportada a las actuaciones, en cuando a que por acta de fecha 29 de Abril de 2.009 se indica que en el nuevo patronato (al que se incorporan como nuevos miembros los dos acusados), se acuerda el nombramiento como presidente del acusado, como vocal a la acusada, y como secretaria Raquel , (folios nº 130 y 131); para escasos días después el 18 de Mayo de 2.009 dar cuenta de la renuncia de dicha secretaria presentada por escrito de 11 de Mayo de 2.009, y eligiéndose como nueva secretaria a la ahora acusada, (folio nº 132).

Si bien, la acusada sostiene, por otro lado, que sus funciones no fueron de tal secretaria, sino solo un nombramiento de cara a la gente, para poder estar con el acusado (como condición que el mismo la imponía para poder seguir con la relación sentimental entre ellos), pero que era éste quien llevaba toda la gestión de la fundación), y que ella le acompañaba de un lugar para otro, siendo la persona que le llevaba en el coche, pero nada más, (definiendo a preguntas de la acusación particular al acusado como una persona dominante, y absolutamente controladora, video 3 minuto 03'07). Si bien, la misma como se dejó constancia, ante el interrogatorio realizado por la Defensa del acusado, si tuvo actuaciones concreta como tal Secretaria, según se constata a través de la escritura pública de fecha 4 de Junio de 2.009, sobre elevación a públicos de acuerdos de modificación de los estatutos de la fundación (documento nº 1 aportado con carácter previo por dicha defensa), así como con el certificado incorporado en el documento nº 2 también aportado con carácter previo sobre un viaje por parte de la misma para pagar a Amador . E igualmente, queda probado documentalmente que como tal secretaria, (junto con el acusado y el tesorero), tenía firma reconocida en las entidades financieras con las que trabajaba la fundación, según consta en el acta de 18 de Mayo de 2.009, (folio nº 134).

A su vez, en concreta referencia a la tarjeta de crédito contratada por el acusado, manifiesta, que éste le comentó haberla obtenido, (de modo que la misma admite saber de la existencia de dicha tarjeta, aunque niega su presencia en la firma del contrato, no habiendo acompañado al acusado, video 2 minuto 47'13), y sin contar con prueba de que ella si hubiese estado presente, sino que por el contrario el empleado de la entidad bancaria hace referencia a que era el acusado quien acudía solo a realizar las gestiones bancarias. Y, en relación con el uso de dicha tarjeta de crédito, preguntada la misma, por el Ministerio Fiscal por su manifestación en fase de instrucción (video 2 minuto 49'42), en la que reconoce su firma, en cuanto a que por entonces admitió que pudo ser que alguna vez el acusado le pidiese introducir la clave en el cajero para sacar dinero, (pero que ella después ya no la recordaba, ni la apuntaba), ante lo cual en el acto de juicio manifestó que ella tan solo introducía la clave que él le pedía, y el dinero que se sacaba se llevaba a la casa para pagar las peonadas, las obras de colocación de ventanas, las que se hicieron en relación con las instalaciones del agua y de la luz, insistiendo en que para ello era el dinero, (video 2 minuto 51'22). Es decir, la misma también admite el uso de la tarjeta de crédito para la extracción de dinero, pero tratando de justificar el destino dado al dinero obtenido, en el pago de peonadas y en realizar obras en la finca, sobre lo que una vez más esta Sala vuelve a indicar, que no se cuenta con prueba alguna que avale tales afirmaciones. Y, cuando, ella en fase de instrucción afirmó que Apolonio compraba todo con la tarjeta de la fundación, folio nº 102, y más adelante preguntada en el acto de juicio si tales gastos lo eran con la tarjeta de la fundación, contestó que sería la de la fundación, (video 2 minuto 54'57).

En correlación con ello, también queda probada su estancia, junto con el acusado, en Utrera durante año y medio, sin que al igual que se ha expuesto con relación al mismo, se acredite un motivo de justificación de una estancia tal prolongada, (incluso la misma en fase de instrucción hace alegación de que muchas cosas se podía haber realizado desde Burgos, porque había Abogados en Sevilla que tenían poderes, y que de hecho ellos había solucionado el tema de la herencia, folio nº 103), e igualmente asintió en el acto de juicio cuando fue preguntada al respecto por la Acusación Particular (video 3 minuto 05'11), donde también añadió que supuestamente los de la fundación lo que querían era vender al finca, pero en las circunstancias en que estaba no era posible, no se podía dividir, había que poner un guardés, y que entonces Apolonio dijo ya somos nosotros los guardeses. Pero, ante esta última manifestación se vuelve a reiterar que tal necesidad de encargarse los acusados del cuidado de la finca no queda acreditado, máximo teniendo en cuenta lo reflejado en el acta de 18 de Mayo de 2.009, en relación con el Sr. Amador .

Igualmente, la acusada admitió saber que el acusado cargó sus gastos médicos en la cuenta de la fundación, aunque sosteniendo que se lo comentó el acusado una semana después, y ante lo que ella le dijo que lo tenía que devolver o comentárselo a Belarmino (en referencia al Tesorero), si bien, dando a entender que después se despreocupó.

Añadiéndose también a todo lo anterior, que pese a que la misma sostiene que al menos en dos ocasiones realizó llamadas telefónicas, en el periodo de tiempo que estuvo en Utrera, al tesorero (al que se refiere con el nombre de Belarmino ), para decirles a él y a Florencio (en referencia al vicepresidente), que ellos comían de la fundación. Así como que cuando Belarmino le llamó para pedir explicaciones de lo que ocurría que ella le dijo que todo se comía de la fundación, (video 2 minuto 57'20), y añadiendo que ella pensaba que los gastos estaban autorizados por la fundación. Sin embargo, ni el Tesorero ni el Vicepresidente, avalan, con sus respectivas declaraciones testificales, dicho contenido de tales llamadas telefónicas que la acusada sostiene haber hecho para decir que el acusado y ella comían de la fundación, al igual que tampoco ninguno de los dos testigos afirmar lo sostenido por la acusada en relación a que sabían de su estancia en Utrera, sino que afirmaron desconocer la permanencia de los dos acusados en dicha localidad. Por lo que se da por probado que la acusada omitió en todo momento poner en conocimiento de la fundación las extracciones del dinero que se iban haciendo de la cuenta bancaria de esta, para sufragar los gastos personales de ambos acusados, durante su larga estancia en Utrera, no justificada a fines de la fundación.

En base a todo lo cual, se considera que la acusada es cómplicedel delito continuado de propiciación indebida en virtud del art. 29 de Código Penal 'Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos'. Dado que como se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª de fecha 20 de Noviembre de 2.007 'Ahora bien, la complicidad se manifiesta como penalmente relevante cuando se actúa o colabora con actos anteriores o simultáneos a la ejecución del delito'. Así como que el cómplice es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del 'iter criminis', pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior, ( SSTS de 24 de marzo de 1998 , 22 de mayo de 2009 y 6 de mayo de 2010 , entre otras muchas).

Cuando en aplicación de ello al presente caso, se da por acreditado que la acusada, tuvo pleno conocimiento, de que las extracciones de dinero que se realizaban de la cuenta bancaria de la fundación, a través en muchas de las ocasiones del uso de una tarjeta de crédito en la que figuraba con titular el acusado, pero sin que ella mostrase objeción alguna, pese a su condición de Secretaria de la fundación, ni tampoco lo puso en conocimiento del resto de sus miembros, (favoreciendo con ello la gestión ilícita del acusado ante la entidad bancaria, pero sin que en tales gestiones bancarias realizadas por Apolonio , hubiese sido imprescindible la intervención de la acusada, como así lo constata el empleado de la entidad bancaria, al decir que Apolonio acudía solo), y además prestando la misma su conformidad con que las cantidades extraídas se destinasen a sufragar los gastos personales del acusado y de ella, todo ello a lo largo de su estancia en la finca de la fundación en Utrera, por su propia voluntad y sin motivo justificativo alguno de que fuese necesaria su presencia allí para fines de la fundación.

Comportamiento omisivo, respecto del que cabe tener en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 16 de Septiembre de 2.010 , 'La jurisprudencia de esta Sala, si bien ha reconocido expresamente que la admisibilidad de una participación omisiva es de difícil declaración, ha aceptado ésta, asociando su concurrencia a la de los elementos propios del art. 11 del CP , entre ellos, que el omitente ocupe una posición de garante ( STS 1273/2004, 2 de noviembre ). De ahí que sea posible incluso en los delitos de acción, cuando la omisión del deber de actuar del garante haya contribuido, en una causalidad hipotética, a facilitar o favorecer la causación de un resultado propio de un delito de acción o comisión y que podría haberse evitado o dificultado si hubiera actuado como le exigía su posición de garante (cfr. SSTS 19/1998, 12 de enero 67/1998, 19 de enero , 221/2003, 14 de febrero ).'

TERCERO.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así la atenuante del art. 21.5º del Código Penal relativa a haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Indicando el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de 17 de Julio de 2.007, nº 683/2007, rec. 11283/2006 Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel 'El artículo 21.5ª del Código Penal exige para apreciar la atenuante de reparación del daño que el culpable, antes de la celebración del juicio oral, haya procedido a reparar el daño causado a la víctima o disminuir los efectos del delito. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, con independencia del requisito cronológico, la atenuación se basa en razones de política criminal orientadas a la protección de la víctima, por lo que ha exigido que la reparación sea significativa o de cierta eficacia (...)'

Cuando en el presente caso queda justificada la apreciación de esta atenuante en base a los ingresos llevados a cabo por el acusado en la cuanta bancaria de la fundación, (sobre los que la acusada dijo desconocer), anta la reacción de los demás miembros de la fundación, al percatarse éstos de la falta de dinero de las cuenta bancaria de la fundación, y con siendo la suma total ingresada de 13.158'89 €, cabe su apreciación como atenuante ordinaria pero no como cualificada como pretende la Defensa, (y por ello sin la rebaja de un grado de la pena). Puesto que según se indica por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 29 de Enero de 2.008 , 'la jurisprudencia ha exigido que la razón de la atenuación concurra con una especial intensidad para apreciar la atenuante como muy cualificada, habiendo considerado insuficiente el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles la STS núm. 136/2007, de 8 de febrero '.

CUARTO.- En cuanto a las penas a imponer, cabe tener en cuenta, en relación con el acusado en aplicación del art. 252 con remisión al art. 249 (prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción), junto con el art. 74 relativo al delito continuado '2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas', el art. 66.1. 1ª) Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito, y 56 del Código Penal , junto con su carencia de antecedentes penales (folio nº 214), y en atención a las distintas cantidades de dinero extraídas en varias ocasiones (en algunas de ellas por importes elevados), a lo largo del periodo de tiempo de un año y cuatro meses y además con desplazamiento a otra localidad distante, de la sede de la fundación, favoreciendo con ello su actuación delictiva, procede la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de Prisióncon accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Al igual que la inhabilitación para el desempeño de puestos de responsabilidad en fundaciones u otras entidades sin ánimo de lucro, durante el tiempo de la condena.

Y, a la acusada en aplicación de los arts. 63 'A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito', 252 con remisión al art. 249, junto con el art. 74 relativo al delito continuado, 66.1.6º ('Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'), 70.1.2ª y 56, del Código Penal, procede imponer la pena de 4 meses de Prisión, con accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la inhabilitación para el desempeño de puestos de responsabilidad en fundaciones u otras entidades sin ánimo de lucro, durante el tiempo de la condena. En atención igualmente, como el hecho de que no consta que la misma tenga antecedentes penales, así como por otro lado, al número de ocasiones en las que se hicieron las extracciones de dinero, a lo largo de un tiempo de un año y cuatro meses, con estancia en un lugar cuya presencia allí no se ha justificado, por lo expuesto.

QUINTO.- Que todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, en aplicación de los arts. 109 y siguientes del Código Penal , y estableciendo el art. 116 del Código Penal , '1. Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno.

2. Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables.'

Por lo que el acusado y subsidiariamente la acusada deberá de indemnizar a la fundación en la cantidad de 29.743'39 €,(dada la suma total sustraída de 43.458'04 €, y una vez descontados los ingresos efectuados por el acusado por la cantidad total de 13.158'90 €, así como los importes de 262'43 € por pago del seguro, y 293'32 € de un previo viaje a Utrera, (ambas cantidades reconocidas al acusado en el acta de 18 de Mayo de 2.009), salvo que en ejecución de sentencia se acredite que estos dos últimos importes ya le han sido abonados.

A lo que se sumará el interés legal del art. 576 de la L.E.C .

SEXTO.- Las costas son consecuencia de la responsabilidad criminal ahora declarada ( arts. 123 y 124 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y por ello con expresa imposición a los acusados de las costas de este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular. Puesto que la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E .), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Apolonio como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Eufrasia como cómplicede un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia en el acusado de la atenuante de reparación del daño, y sin la concurrencia de circunstancia alguna en la acusada, a las siguientes penas: al acusado la pena de 1 y 6 meses año de Prisióncon accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, junto con la inhabilitación para el desempeño de puestos de responsabilidad en fundaciones u otras entidades sin ánimo de lucro, durante el tiempo de la condena; y a la acusada la pena de 4 meses de Prisión, con accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la inhabilitación para el desempeño de puestos de responsabilidad en fundaciones u otras entidades sin ánimo de lucro, durante el tiempo de la condena.

Debiendo de indemnizar el acusado y subsidiariamente la acusada a la Fundación 'Padre Cristóbal Figuero', en la cantidad de 29.743'39 €,con el interés legal correspondiente, (con las condiciones establecidas en el fundamento de derecho quinto).

Debiendo ambos acusados de abonar las costas de este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.