Sentencia Penal Nº 94/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 7822/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 94/2015

Rollo N.º 7822/2014

Procedimiento Abreviado: 437/2012

Juzgado de lo Penal n.º 5

Magistrados: Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Carmen Barrero Rodríguez

Sevilla a 18 de febrero de 2015

Antecedentes

Primero.-La Sra. Magistrada de lo Penal n.º 5 dictó sentencia el día 15/02/2014 con los siguientes particulares:

Hechos Probados: 'Se da como probadoo y así se declra que en la madrugada del día 27/08/2008, Jose Manuel , mayor de edad y con antecedente penales, ; Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales y Alfredo , mayor de edad y con antecedentes penales,, con ánimo de obtener un beneficio ilícito y actuando de común acuerdo, procedieron a violentar el sistma de cierre de las puertas traseras del remolque de transportes de mercancías CARGOBULL marca Smthmitz, matrícula Q....QQQ , propiedad del Grupo Galindo SA, que estaba estacionado en el área de servicio 'Los Nietos, sita en el término municipal de Carmona (Sevilla, no culminando su propósito al ser sorprendido por agentes de la Guardia Civil que estaban de servicio en la zona, en un dispositivo de vigilancia que se había establecido por los numerosos robos producidos en remolques de transportes de mercancía de las estaciones de servicio de la A-4 en los kilómetros 518, 519.

Se les intervino en el lugar de los hechos dos tenazas, una llave inglesa y una palanqueta que arrojaron al suelo en el momento de la detención.

Se desconoce el valor de los daños ocasionados en el sistema de cierre del remolque.

Fallo : 'Que debo condenar y condeno a Jose Manuel , a Jesús Ángel y a Alfredo como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa concurriendo la circunstancia atenuante de dilacionies indebidas a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las cosats procesales.

Losacusados indemnizarán al representante legal del Grupo Galindo SA por los daños causados en el remolque de su propiedad en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con el interés legal del artículo 576 de la LEC .'.

Segundo.-Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación los acusados.

Tercero.-Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Cuarto.-Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, y tras deliberar se acordó resolver como a continuación se va a exponer.

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- La defensa de los tres acusados, condenados en la instancia como autores responsables de un delito intentado de robo con fuerza en grado de tentativa, recurre la sentencia alegando como primer motivo el error en la valoración de las pruebas y la vulneración del principio in dubio pro reo.

Según estima, las que se practicaron en el acto del juicio (todas de naturaleza personal) no permitían llegar a las conclusionese que la Sra. Magistrada recogió en su sentencia.

En concreto cuestiona los testimonios de los funcionarios de la Guardia Civil que comparecieron como testigos con TIP NUM000 y NUM001 quienes solo recordaban parte de lo sucedido y no detalles por los que fueron preguntados que deberían llevar a cuestionar a su entender este parcial recuerdo del suceso.

La posibilidad de revalorar pruebas personales en segunda instancia, donde no se cuenta con la inmediación que la naturaleza de estas pruebas exigen en su ponderación por completa y fiel que puedan ser las grabaciones audiovisuales de los juicios, es de hecho muy limitada, y reservaba más al proceso del razonamiento empleado que en aquellos extremos que puedan afectar a la impresión sobre lo que se vio y escuchó de primera mano.

En el caso de autos, tras examinar las actuaciones y después de ver la grabación de la vista oral que tuvo lugar en el Juzgado de lo Penal, se ha de concluir que ningún error se aprecia en la valoración que la Sra. Juez efectuó de los testimonios de cargo, frente a los de descargo de los acusados comparecidos.

Se queja la defensa de que los agentes de la Guardia Civil intervinientes tenían un parcial recuerdo de los sucesos. Evidentemente el que tendría cualquier persona trasncurrido cinco años y medio después de una intervención profesional. Aún así, pese al tiempo transcurrido, en lo esencial, fueron contestes en sus declaraciones y bastante preciso en la narracción o secuencia de lo que vieron aquella madrugada de agosto de 2008 en el Área de Servicio Los Nietos, lo suficiente para que la Sra. Magistrada atribuyera veracidad a sus declaraciones máxime cuando existían datos objetivos que corroboraban lo que contaron, desde la realidad del forzamiento del remolque del camión (fotografiado), a la ocupación de herramientas (folio 36) entre ellas una palanqueta y la huida ulterior al saberse descubiertos.

Que haya otorgado credibilidad a sus manifestaciones frente a las exculpatoria de los acusados no resulta una decisión que pueda tacharse de equivocada, sino lógica y razonable en razón a las pruebas que ser practicaron (fue un intento de robo flagrante), y en la medida que no se atisba en el examen de la sentencia que existiese para la Sra. Magistrada duda alguna acerca de al intervención de los acusados en la infracción no puede existir esa vulneración del principio in dubio al que se alude.

Segundo.-El segundo de los motivos que se expone en el recurso es la infracción del artículo 66 del CP .

Sostiene que la apreciación que la sentencia ha realizado acerca de la existencia de una atenuante de dilaciones indebidas simple resulta inadecuada a las circunstancias del caso, y que habría de estimarse como muy cualificada, citando para ello alguna resolución de Audiencia Provincial que se hace eco así mismo de citas del Tribunal Supremo.

La defensa en su escrito no especifica con fechas concretas periodos de dilación en la causa. Se limita a mencionar que ha tenido una duración completa desmesurada en atención a su naturaleza, con periodos de paralización y espera en todos los órganos judiciales por los que ha pasado, periodos que no son imputables a los acusados.

Si los hechos suceden en agosto de 2008, es en febrero de 2014 que tiene lugar el juicio.

El examen del procedimiento permite comprobar que el ritmo de tramitación ha sido sin duda lento, también que entenderse con el conductor del camión, o con el propietarios de otros hechos fue tarea ardua a la que hubo de acudirse vía de exhorto. Que si fue calificado en junio de 2011, hubo también que utilizar exhortos para notificación con acusados en fase intermedia, hasta que la causa es repartida al Juzgado Penal en octubre de 2012, quedando pendiente para señalamiento a juicio que tiene lugar el 21/10/2013.

Este es el plazo más relevante de paralización que la causa ha sufrido en cuanto inactividad, a la espera que la agenda de señalamiento permitiera su celebración, y así el 21/10/2013 se fija como fecha de juicio el 7/02/2014.

Esta dilación, extraordinaria e indebida, ajena a los acusados y debida a la sobrecarga de los Juzgados penales ya ha merecido la apreciación proporcionada.

Lo que en el caso de autos sin embargo advertimos, es que la penalidad debería haber tenido un tratamiento distinto pero por lo que se refiere al grado de ejecución que alcanzó la infracción y al peligro para el bien jurídico protegido que en este caso fue menor. Es decir, que en este supuesto, a tenor al grado de ejecución que alcanzó la infracción y al riesgo que supuso para la carga del camión (sin duda disminuído porque los hechos estuvieron ocurriendo desde el inicio a presencia de agentes de la Guardia Civil) la tentativa fue inacabada, y debió reducirse en dos grados la pena.

Dice a propósito de las formas imperfectas de ejecución la reciente STS 764/14 de 19 de noviembre entre otras cosas lo que sigue:

'El art. 62 CP dispone que ' a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado'.

El Código Penal de 1995 concentró en un solo concepto las formas imperfectas de ejecución del delito, suprimiendo la diferencia tradicional en nuestro ordenamiento penal entre el delito frustrado y la tentativa.

Considera el nuevo texto, en consecuencia, que sólo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones, pero a la hora de la penalidad diferencia entre la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado, por lo que viene a reconocer que no todas las tentativas son iguales.

Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre , 703/2013, de 8 de octubre y 332/14, de 24 de abril , se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Como recuerda la STS 332/2014, de 24 de abril , aunque en la doctrina y parcialmente en la

jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal , no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre y STS 332/14, de 24 de abril ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante

no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos

parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado.'

Con apoyo en los razonamientos anteriores, resulta adecuado en este caso estimar que la pena a imponer debe ser la de cuatro meses y quince días de prisión.

Tercero.- Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcilamente el recurso de apelación objeto de este rollo.

Revocamos parcialmente la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Sevilla en el exclusivo sentido de reducir las penas de prisión impuesta a los condenados a cuatro meses y quince días de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.